Fraude por colocarse en situación de insolvencia para perjudicar a sus acreedores
| Autor | Lic. Ricardo Florentino García Córdoba |
| Páginas | 131-138 |
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En el artículo 388 Bis del Código Penal Federal se prevé una modalidad de fraude cuyo objeto de tutela penal es proteger el derecho de los acreedores a la satisfacción o pago de su crédito, sobre los bienes que formaban el patrimonio del deudor en el momento que el derecho de crédito se constituyó, no el derecho al cobro o cumplimiento de la obligación de pago, pues ello nos conduce a la prisión por deudas, sin que represente obstáculo alguno para la existencia y persecución del delito el ejercicio en paralelo de la acción que en la jurisdicción civil la ley concede a los acreedores defraudados para pedir la declaración de nulidad de los actos de disposición realizados por su deudor en perjuicio de su derecho de crédito, como lo es la acción conocida como pauliana,131 al castigar:
“Al que se coloque en estado de insolvencia, con el objeto de eludir las obligaciones a su cargo con respecto a sus acreedores, se le impondrá pena de seis meses a cuatro años de prisión y de cincuenta a trescientos días multa.
En caso de quiebra se atenderá a lo previsto por la ley especial”.
Obsérvese que estamos en presencia de un delito de alternatividad, porque la conducta típica se encuentra sancionada con pena de prisión, tanto en el tipo del artículo 388 Bis del Código Penal Federal como en el del artículo 271 de la Ley de Concursos Mercantiles,132 a pesar de las diferencias en su redacción, así las cosas, por la aplicación del tipo penal más específico, en todo caso será perseguible y sancionado de forma aislada e independiente el delito previsto en el artículo 388 Bis del Código Penal Federal, cuando el deudor sea una persona física o moral no comerciante conforme
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al artículo 3 del Código de Comercio.133 Pero cuando el deudor sea una persona física o moral que tenga el carácter de comerciante conforme al artículo 3 del Código de Comercio, por aplicación del tipo penal más específico, en todo caso, será perseguible de modo independiente el delito previsto en el artículo 388 Bis del Código Penal Federal, aun cuando tras su comisión se iniciara el procedimiento concursal, cuando el acreedor no tenga o no adquiera en el proceso concursal el carácter de acreedor reconocido en la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, o cuando el acreedor reconocido no consiga una sentencia firme que declare la insolvencia por quiebra fraudulenta, porque la conducta típica que describe se orienta exclusivamente a castigar al deudor que se coloca en situación de insolvencia aparente para perjudicar a sus acreedores sin que sea necesaria la previa declaración judicial de insolvencia hecha en sentencia irrevocable, ya que, como veremos, la posición jurídica de acreedor reconocido y el dictado de la sentencia firme de quiebra fraudulenta son requisitos de procedibilidad necesarios para formular la querella legítimamente y dar inicio a la persecución del delito previsto en el artículo 271 de la Ley de Concursos Mercantiles.134Como lo anticipé, la ausencia del proceso concursal, sin lugar a dudas, permitirá la aplicación del delito previsto en el artículo 388 Bis del Código Penal Federal, en todos los supuestos en que el deudor se coloque en situación de insolvencia aparente para perjudicar a sus acreedores, ya que la inexistencia del procedimiento concursal excluye la eventual aplicación del artículo 271 de la Ley de Concursos Mercantiles.
El problema aparece, lógicamente, cuando existe una averiguación previa o un proceso penal por la comisión del delito previsto en el artículo 388 Bis del Código Penal Federal, al que subsigue un proceso concursal; mientras no se consiga una sentencia que declare la insolvencia por quiebra fraudulenta, la indagatoria o el proceso penal seguirá su curso normal hasta su conclusión cuando los acreedores no hayan sido reconocidos en el procedimiento concursal, cuando los acreedores reconocidos no consigan una sentencia firme que declare la insolvencia por quiebra fraudulenta y cuando antes de la declaración de quiebra fraudulenta se dicte sentencia respecto del delito previsto en el artículo 388 Bis del Código Penal Federal, pues la misma impedirá la acusación por el delito previsto
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en el artículo 271 de la Ley de Concursos Mercantiles, por aplicación del principio non bis in idem.135Conforme a lo dicho, la aplicación tanto del artículo 388 Bis del Código Penal Federal como del 271 de la Ley de Concursos Mercantiles, dependerá de la posición jurídica que adopte el acreedor frente a su deudor, por ello, por la aplicación del tipo penal más específico resulta evidente que cuando el acreedor no haya solicitado el reconocimiento de su crédito en el proceso concursal, o cuando el acreedor reconocido no haya conseguido el dictado de una sentencia que declare la insolvencia por quiebra fraudulenta, el colocarse en situación de insolvencia para perjudicar a sus acreedores continuará siendo el delito previsto y sancionado en el artículo 388 Bis, pero si el acreedor es reconocido y se dicta una sentencia declarando la insolvencia por quiebra fraudulenta, será absorbido por el ilícito del artículo 271, por ser éste de mayor amplitud.
La conducta típica en esta figura de fraude consiste en borrar todo rastro de pertenencia de los bienes que formaban el patrimonio del deudor en el instante mismo en que el crédito se constituyó, logrando colocarse precisamente con posterioridad en una situación de insolvencia creada para eludir el cobro de sus créditos,136 modificación en la situación patrimonial buscada ficticiamente con el propósito deliberado de perjudicar a sus acreedores, quienes no pueden cobrar de otro modo lo que se les debe sobre el...
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