Derecho penal y derechos humanos. Los círculos herméticos de la pena
| Autor | Ana Messuti |
| Páginas | 579-590 |
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¿Cómo debemos entender hoy en día el concepto de "pena"? ¿Es válido seguirlo justificando bajo fundamentos de índole religiosa o de un racionalismo atemporal? En este ensayo su autora, catedrático en las universidades de Salamanca y Ginebra, señala que uno de los ines más importantes de la moderna hermenéutica jurídica es comprender y aplicar, de la mejor manera aquellas normas que prescriben penas, pero siempre enmarcadas en su realidad histórica y al amparo del respeto a los derechos humanos.
"Quelle’é ´l più basso loco e ‘l più oscuro, e ‘l più lontan dal ciel che tutto gira [...]"
Dante Aligheri.
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Derecho Penal y derechos humanos. Si excluimos el sustantivo, en un caso singular y en el otro plural, quedan frente a frente los dos adjetivos: "Penal" y "humanos". "Penal" de pena, "humanos" de hombre, de seres humanos. Una pena por un lado y los seres humanos por el otro. Pero no hay que olvidar que ambos adjetivos están calificando un sustantivo: Derecho y derechos, respectivamente. En un sentido literal, el Derecho Penal es el Derecho que aplica penas a los seres humanos. Y los derechos humanos son los derechos que tienen los seres humanos, ante todo, a no sufrir penas. También denota una oposición el singular de "Derecho Penal" y el plural de "derechos humanos". El primero es el Derecho, único, manifestación del poder estatal; el segundo son los derechos, múltiples, no sólo en cuanto a su número sino en cuanto a sus titulares.
Sin embargo, parecía extraño referirse a las penas previstas por el Derecho Penal como violaciones de los derechos humanos.
El Derecho Penal está legitimado, dadas deter-minadas condiciones jurídicas, políticos e institucionales, para establecer penas. Así como lo estuvo hasta determinado momento para establecer como pena los suplicios más espantosos, a los que ahora no vacilaríamos en calificar de violaciones de los derechos humanos. Foucault recuerda que en la segunda mitad del siglo XVIII, se levanta en forma casi unánime la protesta contra los suplicios. La protesta contra los suplicios se expresa comme un cri du coeur ou de la natura indignée, porque en el peor de los asesinos, una cosa, por lo menos, hay que respetar: su "humanidad".1
La "humanidad" se erige entonces como límite al castigo. Sin embargo, cabe preguntarse: ¿qué sucedía antes de la reacción contra los suplicios?, ¿acaso los suplicios no tenían una "humanidad" que había que respetar? Evidentemente lo que cambió no fueron las características físicas o psíquicas de los supliciados. El cambio fue un cambio en la concepción del hombre y en la sensibilidad frente a él como tal, es decir, despojado de todos sus atributos sociales, culturales, económicos, etcétera. Y sobre todo, divinos. El término humanos no se contrapone a animales sino a divinos. La secularización del poder acompañada por la desacralización del destinatario de la pena y víctima del poder, que pierde su dimensión divina y fragiliza. La reacción ante los suplicios obedece a una nueva visión de víctima del suplicio, a la que antes se le atribuía la resistencia de los dioses o semidioses. Su cuerpo ya no se #desdobla# para recibir la pena, expresión de un poder absoluto.2
Se atenúa entonces la violencia que acompaña a lo sagrado.
La secularización no supone sólo el abandono de un fundamente religioso, sino el progresiva abandono de todos los fundamentos. El pensamiento como fundamentación está ligado a la idea del ser como estructura: el ser no es pensado en su devenir y su initud, sino como una estructura permanente, estable, eterna. Secularización significa reconocimiento de la initud.3
El discurso penal no ha relejado este reconocimiento. Al contrario, siempre ha procedido como si fuese
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dueño del tiempo, tanto del pasado, al pretender olvidarse de la duración posible de la vida del ser humano.
Esta falta de conciencia por parte del Derecho Penal obedece a la aplicación de una Filosofía racional y conceptual. Precisa, entre la filosofía que ha llevado a la aporía del Derecho Penal: [...] aquello que es más racional en la pena, a saber, que compensa el crimen es , a la vez, lo más irracional, a saber, que compensa el crimen es , a la vez, lo más irracional, a saber, que lo borra".4
No hay nada que sea más racional o que tienda más a la racionalidad que la noción de pena -dice Ricoeur-pero la racionalidad que la noción de pena -dice Ricoeur- pero la racionalidad que pretende es inhallable, por cuanto establece un vínculo entre dos momentos manifiestamente heterogéneos: el mal sufrido e inligido (por la pena) y el mal cometido (mediante el delito).5
No obstante, a pesar de todos los intentos por borrarla o disfrazarla con otros sentidos, esta aporía no ha sido totalmente descartada. Y ante la aporía persiste siempre la necesidad de buscar fundamentos en un infructuoso peregrinar filosóico. Por ello debe ensayarse una relexión que trate de poner fin al círculo vicioso de racionalidad-irracionalidad en el que gira el Derecho Penal.
El pensamiento hermenéutico es una relexión sobre y a partir de la experiencia. Es un pensamiento que se dirige a un saber que ya existe.
Un pensamiento remorante, que conoce a aquello que ya sabe. Nos ofrece otra vía para pensar sobre el Derecho Penal, desde el Derecho Penal. Una vía que no pretende legitimarlo a través de nuevos fundamentos. La Filosofía racional y conceptual procede a través de razonamientos que se vinculan entre sí sistemáticamente en un universo lógico, mientras que el pensamiento hermenéutico, sin deponer su carácter racional, mantiene la referencia a la experiencia que se propone aclarar.
En la experiencia nos damos cuenta de que las cosas no eran como creímos. Experimentado es quien conoce los límites de sus previsiones y la inseguridad de sus proyectos. En la experiencia todos los dogmatismos encuentran en límite insuperable. En el sentido más auténtico, experimentado es quien es consciente de la initud de la existencia humana, quien sabe que no es dueño del tiempo ni del futuro.6
El pensamiento hermenéutico supone el alejamiento del racionalismo metafísico hegeliana. Pero también del cientificismo positivista y del estructuralismo. Este último se caracterizó por la imposición de esquemas rígidos de clasificación y descripción encaminados, ante todo, a la formulación de principios rectores, en desmedro de las consideraciones en cuanto al contenido. Llevado a sus consecuencias extremas, el método estructuralista reduce el contenido a la inesencialidad, porque coloca al sujeto en una situación de abstracta neutralidad, delimitando netamente la separación ente observar y observado.
La hermenéutica es un pensamiento motivado principalmente por razones éticas. Nace como
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reacción ante un mundo que se perilaba como el mundo de la organización total. Que significaba el triunfo de la mentalidad objetivante, circulante. Esta mentalidad permite que se despliegue la tendencia metafísica a identificar el ser con lo que está presente y es controlable. Y en esa identifición la existencia humana queda reducida a la simple presencia, calculable y manipuble.7
La hermenéutica filosóica no significa interpretación de textos filosóicos, sino el imponerse de la interpretación como cuestión fundamental de la Filosofía. La hermenéutica jurídica, que se inspira en la hermenéutica filosóica, no se limita la compresión de los textos y materiales jurídicos, a la relación entre la ley y la sentencia. Considera al sistema jurídico como parte del mundo. Por ello, el intérprete del Derecho no puede limitarse al documento escrito, como si únicamente éste fuera el texto objeto de su labor. Texto son también las instituciones sociales, los principios, las normas no escritas.8
La hermenéutica manifiesta el malestar ante un pensamiento que no tiene en cuenta la efectiva colocación histórica del observador. En el horizonte de la relexión hermenéutica entra tanto el observador como lo observado. Los jugadores somos a la vez "jugados"; no se exige a los jugadores ninguna acreditación previa para entrar en juego. Y en el juego participamos tal como somos, y nos encontramos con todos nuestros condicionamientos y prejuicios.
"Prejuicio" no significa necesariamente "juicio falso". Prejuicio significa sólo un juicio pronunciado antes de proceder al examen de los elementos pertinentes. El prejuicio fundamental del iluminismo, el prejuicio contra los prejuicios en general, es relejo del ideal de la "autoconstrucción absoluta de la razón", que constituye a su vez un prejuicio.9
"¿No es cierto más bien -se pregunta Gadamer- que toda existencia humana, aún más libre, está más limitada y condicionada de muchas maneras? Y si esto es así, entones la idea de una razón absoluta no es una posibilidad de la humanidad histórica".10
De ellos cabe deducir que para dar cuenta del ser histórico y inito del ser humano se requiere una rehabilitación sustancial de los prejuicios y un reconocimiento de que hay prejuicios legítimos. Solo el reconocimiento del carácter constitutivo que tiene el perjuicio en cada comprensión de un problema permite esa comprensión. Son los prejuicios de los que no somos conscientes los que obnubilan la comprensión.11
La interpretación jurídica siempre parte de un pondo de suposiciones, de un trasfondo de conocimientos implícitos [...] sobre cuya incidencia el pensamiento jurídico no había relexionado lo suiciente en el pasado y sobre los cuales la hermenéutica jurídica llama constantemente la atención".12
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Nuestra convivencia con el Derecho Penal supone la conservación de una serie de prejuicios que son parte de nuestra realidad histórica y social, que hemos recibido y que seguramente, aunque no necesariamente, traspasaremos. Es decir, tienen un carácter temporal, histórico. La hermenéutica filosófica nos invita a tomar conciencia de ellos y a...
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