Consideraciones especiales para propiedad intangible
| Autor | Herbert Bettinger Barrios |
| Páginas | 404-416 |
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A. Introducción
6.1 Este Capítulo aborda aspectos especiales que se manifiestan al tratar de establecer si las condiciones creadas o impuestas en transacciones entre empresas asociadas que tienen que ver con propiedad intangible
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muestran las relaciones basadas en el principio de plena competencia. Una atención específica a las transacciones de propiedad intangible es necesaria porque las transacciones frecuentemente son difíciles de evaluar para fines fiscales. Este Capítulo se refiere también a la aplicación de métodos apropiados bajo el principio de plena competencia para establecer precios de transferencia para transacciones relacionadas con propiedad intangible utilizada en actividades comerciales, incluyendo actividades de marketing. También sobre dificultades específicas que se originan cuando las empresas efectuando actividades de marketing no son los propietarios legales de los intangibles de marketing como nombres comerciales o marcas de fábrica. Los acuerdos para cubrir costos de empresas asociadas para gastos de investigación y desarrollo que pudieran resultar en propiedad intangible serán comentados en el Capítulo VIll.
6.2 Para fines de este Capítulo, el término "propiedad intangible" incluye derechos a usar activos industriales como patentes, marcas de fábrica, nombres comerciales, diseños o modelos. También incluye derechos de propiedad artística y literaria y propiedad intelectual como know-how y secretos comerciales. Este Capítulo se concentra en derechos de negocios, es decir, propiedad intangible asociada con actividades comerciales, incluyendo actividades de marketing. Estos intangibles son activos que pueden tener un valor considerable aun cuando no aparezcan con valor en los libros de la compañía ni en el estado de situación financiera. También puede existir un elevado riesgo asociado con ellos, por ejemplo, daños ambientales y pasivos derivados de los productos o contratos efectuados.
B. Intangibles Comerciales
i) Generalidades
6.3 Los intangibles comerciales incluyen patentes, know-how, diseños, y modelos usados para la producción de un bien o para proporcionar un servicio, así como derechos intangibles que son en sí activos de negocios transferidos a clientes o usados en la operación del negocio (por ejemplo, programas de computación). Los intangibles de marketing son un tipo especial de intangibles comerciales de una naturaleza en cierta medida diferente, como se comenta a continuación. Para fines de claridad, los intangibles comerciales diferentes a los intangibles de marketing se denominan intangibles mercantiles. Los intangibles mercantiles frecuentemente son creados como resultado de una actividad de investigación y desarrollo (I & D) costosa, y el desarrollador trata de recuperar los gastos por estas actividades y obtener un beneficio sobre eso a través de la venta de los productos, contratos de servicio, o acuerdos de licencia. El desarrollador puede efectuar la actividad de investigación a su nombre, esto es, con la intención de tener una propiedad legal y económica de cualquier intangible mercantil que resulte, por cuenta de uno o más de los otros miembros del grupo bajo un acuerdo de investigación por contrato donde el beneficiario o beneficiarios tengan una propiedad legal y económica del intangible, o por cuenta de sí mismo y de uno o más de los otros miembros del grupo bajo un acuerdo en que los miembros en cuestión están comprometidos en una actividad en común y tienen la propiedad económica del intangible (también comentado en el Capítulo VIll respecto a acuerdos para compartir costos). Los acuerdos recíprocos de licencia no son algo fuera de lo común, y también pueden existir otros acuerdos más complicados.
6.4 Los intangibles de marketing incluyen marcas de fábrica y nombres comerciales que contribuyen a la explotación comercial de un producto
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o servicio, listas de clientes, canales de distribución y la singularidad de nombres, símbolos, diseños gráficos que tengan un valor importante de promoción para el producto en cuestión. Algunos intangibles de marketing (es decir marcas de fábrica) pueden estar protegidos por la ley del país en cuestión y ser usados únicamente con el permiso del propietario para los productos relevantes o servicios. El valor de los intangibles de marketing depende de muchos factores, incluyendo la reputación y credibilidad del nombre comercial o marca de fábrica acrecentada por la calidad de los bienes y servicios proporcionados bajo el nombre o la marca en el pasado, el grado del control de la calidad y la continua investigación y desarrollo, la distribución y disponibilidad de los bienes o servicios comercializados, el grado y éxito de los gastos promocionales incurridos para familiarizar a los clientes potenciales con los bienes o servicios (específicamente los gastos de publicidad y marketing incurridos para desarrollar una red de apoyo a distribuidores, agentes, o a otras agencias que faciliten las actividades), el valor del mercado al cual penetren los intangibles comerciales, y la naturaleza de cualquier derecho creado en el intangible bajo la ley.
6.5 La propiedad intelectual como el know-how y los secretos comerciales pueden ser intangibles mercantiles o intangibles de marketing. El knowhow y los secretos comerciales es información privilegiada o conocimiento que contribuye a mejorar una actividad comercial, pero no está registrada para su protección de la manera de una patente o marca de fábrica. El término know-how es posible que sea un término menos preciso. El párrafo 11 de los Comentarios al Artículo 12 del Modelo Fiscal de la OCDE da la siguiente definición: "know-how es toda la información técnica no divulgada, que puede ser patentada o no, pero que es necesaria para la reproducción industrial de un producto o proceso, directamente y bajo las mismas condiciones; en la medida que sea derivada de la experiencia, el know-how representa lo que un productor no puede saber de la mera observación del producto y del mero conocimiento del progreso de la técnica". El knowhow puede incluir procesos secretos o fórmulas u otra información secreta relacionada a una experiencia industrial, comercial o científica que no está cubierta por una patente. Cualquier revelación del know-how o secreto comercial puede reducir substancialmente el valor de la propiedad. El knowhow y los secretos comerciales frecuentemente juegan un rol importante en las actividades comerciales de los grupos multinacionales.
6.6 Se debe tener particular cuidado en determinar sí o cuándo existe un intangible mercantil o de marketing. Por ejemplo, no todos los gastos por investigación y desarrollo producen un intangible mercantil valioso y no todas las actividades de marketing resultan en la creación de un intangible de marketing. Puede ser difícil evaluar el grado en que cualquier gasto específico se ha convertido en un activo de negocios exitoso y calcular el efecto económico de ese activo para un año determinado.
6.7 Por ejemplo, las actividades de marketing pueden abarcar un amplio rango de actividades de negocios, como investigación de mercados, diseño o planeación de productos adecuados a las necesidades del mercado, estrategias de venta, relaciones públicas, ventas, servicio, control de calidad. Algunas de estas actividades pudieran no tener un impacto más allá del año en que fueron efectuadas, y de ser así sería adecuado considerarlas como gastos del año y no como desembolsos capitalizables. Otras actividades pueden tener un efecto a corto y a largo plazo. El tratamiento de esas actividades es probable que sea importante en un análisis funcio-
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nal efectuado para establecer la comparación para fines del propósito de precios de transferencia. En algunos casos, el costo de las actividades de marketing y, por lo que respecta a las actividades comerciales, y los gastos por I & D, se puede intentar su recuperación a través del cargo por bienes y servicios relacionados, mientras que en otros casos pudo haberse creado una propiedad intangible a la cual una regalía es cargada en forma independiente, o una combinación de ambos.
ii) Ejemplos: patentes y marcas de fábrica
6.8 La diferencia entre intangibles mercantiles y de marketing puede verse en una comparación de patentes y marcas de fábrica. Las patentes tienen que ver fundamentalmente con la producción de bienes (que pueden ser vendidos o utilizados en relación con la prestación de servicios) mientras que las marcas de fábrica son utilizadas en la promoción de la venta de bienes o servicios. Una patente proporciona un derecho exclusivo a su propietario para usar un invento determinado por un período limitado de tiempo. Una marca comercial puede continuar indefinidamente; su protección desaparecerá únicamente bajo circunstancias especiales (renuncia voluntaria, no renovación al vencimiento, cancelación o anulación derivada de una decisión judicial, etc.). Una marca de fábrica es un nombre único...
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