Ejecutoria num. 195/2021 de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala, 01-12-2022 (CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL)

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 195/2021. INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. 5 DE OCTUBRE DE 2022. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS A.P.D., L.M.A.M., L.O.A., J.L.P.Y.P.Y.E.M., QUIEN VOTA POR RAZONES ADICIONALES Y FORMULARÁ VOTO CONCURRENTE. PONENTE: Y.E.M.. SECRETARIO: SALVADOR A.G.B..

ÍNDICE TEMÁTICO

Ver índice temático

Ciudad de México. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión correspondiente al cinco de octubre de dos mil veintidós, emite la siguiente:

SENTENCIA

Mediante la cual se resuelve la controversia constitucional 195/2021, promovida por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (en adelante IFT), contra la Comisión Federal de Competencia Económica (en adelante COFECE).

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DE LA DEMANDA

1. Presentación de la demanda por el IFT. Por escrito presentado el veintidós de noviembre de dos mil veintiuno mediante B.J. de este Alto Tribunal, A.C.T., quien se ostenta como Comisionado Presidente, en suplencia por ausencia, del IFT presentó escrito de demanda contra de la resolución dictada por el Pleno de la COFECE el dos de septiembre de dos mil veintiuno, con motivo del expediente CNT-063-2021, relacionada con las actividades comerciales relativas a la venta de publicidad en línea; adquisición, producción y licenciamiento de contenidos audiovisuales transmitidos a través de plataformas digitales de contenido audiovisual; adquisición, producción y licenciamiento de contenido musical para su uso en la producción de contenido audiovisual transmitido a través de plataformas digitales de contenido audiovisual y la distribución minorista de contenido audiovisual a través de plataformas digitales de contenidos audiovisuales por suscripción o respaldadas por publicidad (en adelante la resolución impugnada), al presuntamente invadir la esfera competencial del IFT establecida en la Constitución Federal.

2. En la demanda fueron señalados como violados los artículos 28, párrafo primero, en relación con el décimo quinto y décimo sexto, así como el artículo 49, ambos de la Constitución Federal.

3. Como antecedentes del acto reclamado señala el IFT, los siguientes:

a) La reforma constitucional en materia de telecomunicaciones del once de junio de dos mil trece creó al IFT y a la COFECE, estableciendo el ámbito competencial de cada uno de dichos entes. En la misma línea, el veintitrés de mayo de dos mil catorce se expidió la Ley Federal de Competencia Económica (en adelante, LFCE); asimismo, el catorce de julio siguiente se expidió la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (en adelante, LFTR) y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano (en adelante, LSPREM), en las cuales se delimitaban los aspectos competenciales de dichos entes.

b) En mayo de dos mil veintiuno, Grupo Televisa, S.A.B. de C.V., Tritón Comunicaciones, S.A. de C.V., Univision Holdings, Inc., Torch Investment Holdings LLC, ForgeLight (Univision) Holdings II, LLC, Raine Associates III Corp (AIV 2) GP LP y Google LLC, notificaron al IFT y a la COFECE una concentración consistente en la adquisición indirecta, por parte del grupo Univisión de las acciones representativas del capital social de Televisa, S.A. de C.V. quien, previo a la realización de la Operación, se fusionará y/o adquirirá a otras subsidiarias de Grupo Televisa, S.A.B. de C.V. que se dedican a su negocio de contenidos. La concentración fue radicada por el IFT dentro del expediente UCE/CNC-004-2021 y por la COFECE dentro del expediente CNT-063-2021.

c) El veinticuatro de junio y diecinueve de agosto, ambos de dos mil veintiuno, se tuvieron reuniones de trabajo entre la Unidad de Competencia Económica del IFT (en adelante UCEIFT) y de la Secretaría Técnica de la COFECE (en adelante STCOFECE) para tratar temas relacionados con la concentración.

d) Mediante resolución P/IFT/080921/445 de ocho de septiembre de dos mil veintiuno, el IFT resolvió el expediente UCE/CNC-004-2021.

e) El seis de octubre siguiente, personal de la UCEIFT consultó la página electrónica de la COFECE, advirtiendo la publicación de la resolución impugnada.

4. Conceptos de invalidez. En su demanda, el IFT expuso como único concepto de invalidez lo siguiente:

• El artículo 28 constitucional dota al IFT de facultades para la vigilancia y protección de la libre competencia en los mercados que forman parte de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, las cuales son un instrumento para hacer efectivos los derechos fundamentales previstos en los artículos 2, 3, 6 y 7 de la norma fundamental y a los que pertenecen; encontrándose dentro de dichos sectores, las actividades relacionadas con sistemas y plataformas digitales de distribución OTT (Over-The-Top) de contenido audiovisual, las cuales deben considerarse como parte de la competencia exclusiva del IFT conforme con el principio de división de poderes, así como su autonomía e independencia; a fin de que, mediante su especialización técnica, determine la regulación de esos sectores, y garantice su desarrollo eficiente en condiciones de competencia y libre concurrencia.

• Conforme con el principio de división de poderes establecido en el artículo 49 de la Constitución Federal, lo establecido por este Alto Tribunal en la controversia constitucional 117/2014, la reforma constitucional de once de junio de dos mil trece en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones; los artículos 7, párrafos primero y tercero de la LFTR y 5, párrafo primero, de la LFCE, así como los criterios judiciales: tesis de rubro: "DIVISIÓN DE PODERES. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER FLEXIBLE;" jurisprudencia P./J. 80/2004, de rubro: "DIVISIÓN DE PODERES. PARA EVITAR LA VULNERACIÓN A ESTE PRINCIPIO EXISTEN PROHIBICIONES IMPLÍCITAS REFERIDAS A LA NO INTROMISIÓN, A LA NO DEPENDENCIA Y A LA NO SUBORDINACIÓN ENTRE LOS PODERES PÚBLICOS DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS"; tesis P. CLVIII/2000, de rubro: "PODERES DE LA FEDERACIÓN. LAS ATRIBUCIONES DE UNO RESPECTO DE LOS OTROS SE ENCUENTRAN LIMITATIVAMENTE PREVISTAS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LAS LEYES QUE A ELLA SE AJUSTAN"; jurisprudencia P./J. 43/2015 (10a.), de rubro: "INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES (IFT). ES UN ÓRGANO CONSTITUCIONAL AUTÓNOMO CON UNA NÓMINA COMPETENCIAL PROPIA OPONIBLE AL RESTO DE LOS PODERES DEL ESTADO, QUE PUEDE UTILIZAR AL MÁXIMO DE SU CAPACIDAD PARA REALIZAR SUS FINES INSTITUCIONALES"; jurisprudencia P./J. 45/2015 (10a.), de rubro: "INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES (IFT). SU FUNCIÓN REGULATORIA ES COMPATIBLE CON UNA CONCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES EVOLUTIVA Y FLEXIBLE"; jurisprudencia P./J. 44/2015 (10a.) de rubro: "INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES (IFT). CARACTERIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE SUS FACULTADES REGULATORIAS"; jurisprudencia P./J. 46/2015 (10a.), de rubro: "ESTADO REGULADOR. EL MODELO CONSTITUCIONAL LO ADOPTA AL CREAR A ÓRGANOS AUTÓNOMOS EN EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS"; y tesis 2a. CLXV/2017 (10a.), de rubro: "TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN. LA FACULTAD REGULATORIA DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES ES CONCURRENTE CON LA FACULTAD LEGILSATIVA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN"; el IFT cuenta con competencias constitucionales propias y especializadas, por lo que puede oponerlas a los Poderes de la Unión y a los órganos constitucionalmente autónomos, en los que se divide el poder público, sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas enmarcadas en un modelo de Estado regulador, que persigue dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional, a través del despliegue de facultades cuasi ejecutivas, cuasi legislativas y cuasi jurisdiccionales necesarias para regular el sector de su especialidad que es de interés nacional, así como erigirse en la autoridad en materia de competencia económica en ese ámbito.

• El veintiocho y treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno, Grupo Televisa, Sociedad Anónima Bursátil, Tritón Comunicaciones, sociedad anónima de capital variable, Univision Holdings, lnc., Torch Investment Holdings LLC, ForgeLight (Univision) Holdings II, LLC, Raine Associates III Corp (AIV2) GP LP y Google LLC, notificaron a la COFECE y al IFT, una concentración consistente en la adquisición indirecta, por parte de Univisión, de las acciones representativas del capital social de Televisa, sociedad anónima de capital variable, quien previo a la realización de la operación se fusionará y adquirirá a otras subsidiarias de Grupo Televisa, sociedad anónima bursátil, que se dedican a su negocio de contenidos (subsidiarias del negocio de contenidos); siendo radicadas en el IFT como UCE/CNC-004-2021 y por la COFECE como CNT-063-2021 (Concentración Televisa-Univisión).

• Las principales consideraciones de las partes para establecer que las facultades para pronunciarse sobre actividades relacionadas con sistemas y plataformas digitales de distribución OTT de contenido audiovisual le corresponden al IFT son:

- Es el agente económico preponderante en el sector de radiodifusión.

- El servicio de distribución OTT de contenidos audiovisuales conocido como "B." depende y está intrínsicamente relacionado con los negocios de televisión abierta y televisión restringida.

- La venta de publicidad por "B." actualmente es regulada por el IFT a través de las medidas que fueron impuestas a GTV como resultado de una resolución de preponderancia.

• La plataforma OTT de contenido audiovisual "B." permite acceder al contenido en vivo de los canales de televisión abierta y televisión restringida de Grupo Televisa, mercados que de manera directa e indudable pertenecen a los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, cuya regulación sectorial y vigilancia en materia de competencia corresponden al IFT, conforme con las facultades que le confirió el octavo transitorio de la reforma constitucional de dos mil trece en materia de agentes económicos preponderantes, lo que conlleva a la emisión de medidas necesarias para evitar la afectación de la competencia y libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales.

• La resolución impugnada se pronunció en relación con servicios susceptibles a la aplicación de diversas medidas de preponderancia en radiodifusión, siendo que en el caso existen precedentes del Segundo Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en Toda la República (en adelante el Segundo Tribunal Colegiado Especializado), en el caso de la concentración AT&T/Time Warner, así como de resoluciones del IFT y la COFECE, en las que se ha reconocido la facultad del primero para actuar como autoridad de competencia económica en actividades relacionadas con sistemas y plataformas digitales de distribución OTT de contenido audiovisual.

• Se identifican cuatro tipos de servicios de distribución minorista de contenido de audiovisual que se prestan a través de medios digitales (internet), como servicios de distribución OTT de contenidos audiovisuales (en los Estados Unidos de América, en la Comisión Federal de Comunicaciones o FCC - Federal Communications Commission- se les identifica como servicios OVD-online video distribution- o distribución de video en línea):

1) Sostenido por suscripción (servicio de video sobre demanda por suscripción o SVOD por sus siglas en inglés), donde el usuario paga una tarifa al proveedor para acceder al contenido en línea (Netflix, Prime Video, HBO MAX, Disney+ o B., por un lado, y Y. premium, por otro).

2) Sostenido por publicidad (servicio de video sobre demanda por publicidad o AVOD, por sus siglas en inglés), donde el usuario accede a contenido gratuito y son los anunciantes quienes pagan a la plataforma espacios de publicidad que son desplegados hacia los usuarios durante el consumo del contenido (Y. y VIX).

3) Transaccional (servicio de video sobre demanda transaccional o TVOD, por sus siglas en inglés), donde los usuarios pagan tarifa única para ver contenido específico (iTunes y Cinépolis Klic).

4) Incluye canales de programación de televisión de paga (servicio virtual de distribución de canales de televisión de paga o MVPD, por sus siglas en inglés), donde proveedores ofrecen canales de televisión lineal en vivo y bajo demanda y se presta a través de internet, a diferencia de los operadores de televisión de paga que utilizan la infraestructura de cable, fibra o satélite para ofrecer sus servicios.

• 1) y 2) pueden realizarse como:

a) Distribución OTT de contenido audiovisual a través de Sistemas OTT con Provisión Directa, en la que los proveedores producen y/o adquieren (de productores o distribuidores mayoristas) contenido audiovisual (programas o canales de televisión) que, a su vez, lo distribuyen y entregan directamente en forma minorista y en línea a los usuarios o audiencia (Netflix, Prime Video, HBO Max, Disney +, B. o Vix, las cuales no son plataformas digitales OTT).

b) A través de Plataformas Digitales, en la que los proveedores participan en la distribución y entrega en forma minorista de contenido audiovisual en línea, comunicando, conectando y enlazando a dos o más grupos de usuarios, un grupo de ellos quien produce y ofrece contenido audiovisual y el otro quien recibe ese contenido -audiencias- (Y.).

• La COFECE al emitir la resolución impugnada se alejó de la postura adoptada en precedentes en los que no resolvía sobre las actividades y mercados relacionados con plataformas digitales OTT de contenido audiovisual, al ser competencia del IFT; lo cual es atípico y propicia incertidumbre en la industria de medios y contenidos del sector de telecomunicaciones y radiodifusión.

• No obstante el conocimiento previo que tuvo COFECE de que la Operación GTV-Univisión fue notificada al IFT, que las partes notificantes propusieron que fuera el IFT el competente para analizar y resolver sobre actividades y mercados relacionados con plataformas digitales OTT de contenido audiovisual y que conocía las decisiones previas derivadas de las concentraciones AT&T/Time Warner y Disney/Fox) en las que la COFECE consintió la competencia del IFT sobre las actividades y mercados relacionados con la distribución OTT de contenidos audiovisuales involucrados en la Operación, y que además el Segundo Tribunal Colegiado Especializado validó en el conflicto competencial 1/2017; sin embargo la COFECE no observó el procedimiento competencial derivado del artículo 5 de la LFCE, solicitando al IFT que le remitiera la información relacionada con las referidas actividades e invadió la esfera de atribuciones del IFT, vulnerando el principio de confianza legítima y la expectativa de derecho razonable de los agentes económicos involucrados quienes consideraron que los precedentes decisorios son suficientes para identificar en el IFT como la autoridad competente para evaluar esas actividades y mercados, lo anterior sustentado en la aplicación analógica de la jurisprudencia 1a./J. 29/2021 (11a.), de rubro: "PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DEL FONDO SOBRE LA FORMA. LA TRAMITACIÓN DE UN JUICIO EN LA VÍA INCORRECTA NO ES UN MERO FORMALISMO QUE PUEDA OBVIARSE (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 17, PÁRRAFO TERCERO, CONSTITUCIONAL)", así como en la tesis 2a. LIX/2019 (10a.) de rubro: "CONFLICTO COMPETENCIAL POR RAZÓN DE LA MATERIA. ES INEXISTENTE SI SE RESOLVIÓ UNO PREVIO POR EL QUE EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DETERMINÓ LA MATERIA A LA QUE PERTENECE EL CASO, AL CONSTITUIR COSA JUZGADA."

• En la resolución impugnada la COFECE arbitrariamente se atribuyó la facultad de analizar los servicios relacionados con plataformas digitales OTT de contenido audiovisual bajo dos argumentos torales:

1) No son servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión, es decir, no son servicios que requieren concesión para ser prestados; argumentos que no son aptos para sustentar la resolución impugnada por los siguientes motivos:

- Determinar como criterio relevante para fijar la competencia del IFT que los agentes económicos sean concesionarios, implica desconocer los avances y evolución, que han tenido las redes y servicios de telecomunicaciones, la especialización del IFT en esas actividades y el reconocimiento de agentes económicos y autoridades para que el IFT resuelva operaciones en esas actividades. Nuestro país está por emitir regulación relacionada con los servicios digitales desde una óptica de telecomunicaciones y medios audiovisuales, es decir de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, lo que no necesariamente implica que la regulación sea aplicable sólo a los agentes económicos concesionarios; además de que en ningún instrumento legal se establece que los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión se limitan a servicios concesionados; asimismo, el criterio genera contradicciones con el texto del artículo 28 constitucional, legislación vigente, precedentes del Poder Judicial de la Federación e incertidumbre a los agentes económicos que se sujeten a la revisión regulatoria y de competencia del lFT, aun cuando no sean concesionarios o permisionarios.

- El criterio sustentado por el Primer Tribunal Colegiado Especializado, en el conflicto competencial 1/2021, del que se aprecia que el hecho de que los agentes económicos involucrados requieran autorización o concesión para llevar a cabo actividades es condición suficiente para que esas actividades pertenezcan al ámbito competencial del IFT, pero de no cumplirse esa condición no puede concluirse que las actividades no pertenezcan a ese ámbito ya que, por ejemplo, se estableció que el IFT tiene atribuciones en materia de competencia económica para conocer y analizar sobre la provisión de sistemas operativos móviles, la cual no requiere concesión para llevarse a cabo.

- Existen diversos precedentes del IFT en materia de concentraciones que no involucran actividades concesionadas, tales como los UCE/CNC-004-2014, UCE/CNC-007-2014, UCE/CNC-002-2015, UCE/CNC-004-2016, UCE/CNC-002-2017, UCE/CNC-001-2018, UCE/CNC-001-2019, UCE/CNC-004-2019 y UCE/CNC-006-2019; asimismo, las UCE/CNC-001-2014 y UCE/CNC-002-2019, en las que la propia COFECE remitió al IFT esos expedientes que involucran actividades no concesionadas y que a su juicio no correspondían a su ámbito competencial.

2) El Instituto ha determinado que las plataformas OTT de video no son sustitutos del Servicio de Televisión y Audio Restringido (en adelante STAR); argumentos que tampoco son aptos para sustentar la resolución impugnada por los motivos siguientes:

- Si bien en los casos citados por la COFECE AI/DC-002-2019, UCE/CNC-004- 2016 y UCE/CNC-006-2014, el IFT ha señalado, en el contexto de la determinación del mercado relevante, que los servicios OTT de contenido audiovisual no son sustitutos del STAR, ello no significa que los servicios OTT de contenido audiovisual no pertenezcan al sector de telecomunicaciones, sino que los ha analizado al determinar la dimensión del mercado relevante en los expedientes mencionados.

- El argumento implica que la competencia del IFT se limita a servicios concesionados y sus sustitutos, que sería inconsistente con precedentes de los Tribunales Colegiados Especializados, del IFT y la propia COFECE

• Si bien las decisiones previas relacionadas con la concentración AT&T/Time Warner y la concentración Disney/Fox, respecto de las cuales la COFECE ha tenido conocimiento y consentido la competencia del IFT sobre las actividades y mercados de la distribución OTT de contenidos audiovisuales involucrados en la Operación, y que además el Poder Judicial de la Federación ha validado a través de un conflicto competencial previo en materia de concentraciones; no son obligatorios para esta Suprema Corte ni para los Tribunales Colegiados distintos en los que se generó dicho precedente, sin embargo constituyen referencia para el IFT al emitir sus resoluciones, así como un factor de certidumbre para la industria de medios y contenidos propias del sector de telecomunicaciones y radiodifusión. • En el caso de la concentración AT&T/Time Warner se identificaron, entre otros, diversos mercados como parte del ámbito competencial del IFT:

- Provisión y licenciamiento de programas a proveedores del servicio de distribución por internet (OTT) de contenidos audiovisuales por suscripción.

- Provisión del servicio de distribución OTT de contenidos audiovisuales por suscripción operadores de sistemas y plataformas de distribución OTT.

- Provisión del servicio de distribución OTT, multi-pantalla o TVE, como complemento a la provisión y licenciamiento de canales de programación.

• En cambio, en esa misma concentración, la COFECE fijó competencia sobre los mercados siguientes:

- Licenciamiento mayorista de obras cinematográficas para salas de cine, de propiedad intelectual para productos de consumo, publicación y coleccionables para historietas.

- Distribución mayorista de contenidos audiovisuales para entretenimiento en el hogar en formatos físicos y digitales (DVD, CD, memorias USB), videojuegos en formatos físicos y licencias de videojuegos para distribución minorista.

• En lo que respecta a la referida concentración, la distribución de competencias fue validada por el Segundo Tribunal Colegiado Especializado en el Conflicto Competencia 1/2017, teniendo como consecuencia que el IFT resolviera sobre mercados que corresponden a servicios digitales OTT de distribución de contenido visual y que la COFECE consintiera el ámbito competencial que le fue reservado, con pleno conocimiento de ello.

• Por cuanto hace a la concentración Disney-Fox, los agentes económicos involucrados, basándose en el referido CCA 1/2017, propusieron que el IFT conociera nuevamente sobre:

- Producción, adquisición, provisión y licenciamiento de contenidos audiovisuales, transmitidos a través de sistemas y plataformas de distribución OTT de contenido audiovisual.

- Venta de espacios de publicidad en sistemas y plataformas de distribución OTT de contenido audiovisual.

- Distribución de OTT de contenidos audiovisuales a través de sistemas y plataformas de distribución OTT de contenido audiovisual.

• En la mencionada concentración, la COFECE limitó su decisión respecto de mercados o actividades no referidos a servicios digitales OTT de distribución de contenido audiovisual, incluyendo los proveídos mediante plataformas digitales OTT de contenido audiovisual.

• Asimismo, en esa concentración el IFT identificó riesgos a la competencia en la provisión y licenciamiento en contenido audiovisual a proveedores operadores de sistema y plataformas de televisión de paga e impuso condiciones de desincorporación en la producción, provisión y licenciamiento de contenidos audiovisuales deportivos transmitidos en esas plataformas denominadas STAR y en los servicios relacionados que incluyen los ofrecidos en la modalidad OTT, al considerarlos mercados relacionados.

5. Admisión y trámite. Por acuerdo de veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno, el Ministro Presidente de esta Suprema Corte ordenó formar y registrar el expediente relativo a la controversia constitucional 195/2021, así como turnarlo a la M.Y.E.M. para que fungiera como Instructora del procedimiento.

6. Por acuerdo de seis de diciembre de dos mil veintiuno, la Ministra Instructora admitió a trámite la demanda, tuvo por demandada a la Comisión Federal de Competencia Económica, ordenó emplazarla para que diera contestación a la demanda y la requirió para que remitiera copia certificada de todas las documentales relacionadas con el acto impugnado. Así mismo, ordenó dar vista a la Fiscalía General de la República y a la Consejería Jurídica del Gobierno Federal para que manifestaran lo que a su derecho conviniera.

7. Recurso de reclamación. Inconforme con la referida admisión, la COFECE interpuso recurso de reclamación, que se registró como 1/2022-CA y fue resuelto por esta Segunda Sala en sesión de veintisiete de abril del año en curso declarándolo infundado y confirmando el acuerdo recurrido.

8. Cabe precisar que en dicho recurso se desestimó la causa de improcedencia relacionada con la inobservancia al principio de definitividad en la controversia constitucional, derivado de la omisión de agotar el procedimiento previsto en el artículo 5 de la LFCE, bajo la argumentación relativa a que no se estaba en un escenario en el que se identificara sin lugar a dudas y de manera evidente, con la mera lectura de la demanda, la posibilidad que tenía la parte actora de iniciar dicho procedimiento y que, consecuentemente, se encuentre impedida de acudir a la controversia constitucional por la probable invasión a su esfera competencial, por lo que el estudio respectivo no era apto de realizarse en el auto de admisión impugnado.

9. Contestación de la COFECE. Por escrito recibido vía B.J. de este Alto Tribunal el diez de febrero del dos mil veintidós, B.G.H.R., ostentándose como Comisionada Presidenta de la COFECE, dio contestación a la demanda en la que expresó:

• En relación con los hechos:

- Los identificados como uno a tres, son ciertos por ser hechos notorios, al haber sido objeto de publicación en el Diario Oficial de la Federación.

- El cuatro, en lo que respecta a la notificación al IFT de la concentración de los agentes económicos, no se afirma ni se niega al no serle propio y en lo atinente a la presentación del escrito por los agentes económicos ante la COFECE, ello fue el veintiocho de mayo de dos mil veintiuno, siendo radicada la operación notificada como CNT-063-2021 en relación con la referida concentración.

- El cinco es cierto, siendo que en las reuniones entre áreas del IFT y la COFECE no participó la comisionada presidenta de esta última, además de que ese hecho no puede tener vinculación o efecto alguno en la resolución impugnada.

- El seis no se afirma ni se niega por no ser propio de la COFECE.

- El siete, en lo que respecta a cuándo el personal de la UCEIFT consultó la página de la COFECE y se enteró de la publicación de la resolución impugnada, no se afirma ni se niega al no serle propio; la publicación de la resolución impugnada para el público en general no se realizó el seis de octubre de dos mil veintiuno, sino el cinco anterior, analizándose las actividades comerciales precisadas en ella.

• Como causas de improcedencia se invocaron las siguientes:

- La del artículo 19, fracción VI, de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante, Ley Reglamentaria), relacionada con la falta de agotamiento de la vía legalmente prevista para la solución del conflicto, ya que no se observó el procedimiento previsto en el artículo 5 de la Ley Federal de Competencia Económica, relativo a la competencia para conocer de algún asunto en específico, que constituye la vía establecida por el legislador para que se diriman los conflictos relacionados con las atribuciones constitucionalmente conferidas al IFT y la COFECE, en el ámbito de competencia económica y libre concurrencia, resultando aplicable la jurisprudencia P./J.39/99, de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. DEBE DESECHARSE LA DEMANDA SI SE ADVIERTE QUE LOS ACTOS CUYA INVALIDEZ SE RECLAMA, SUBYACEN DENTRO DE UN CONFLICTO LIMÍTROFE QUE TIENE UNA VÍA ORDINARIA PARA VENTILARSE"; en el entendido de que al primero le corresponde, sólo por exclusión, conocer de telecomunicaciones y radiodifusión, tal y como se advierte del artículo 28 constitucional y lo sustentado en el CCA 1/2017 por el Segundo Tribunal Colegiado Especializado, además de que el ejercicio de una competencia es responsabilidad de la autoridad que la ejerce sin estar constreñida a los señalamientos que realicen los particulares.

- Del propio escrito inicial de demanda se advierte que el IFT tenía conocimiento de la solicitud de autorización de una concentración de los agentes económicos, así como de la presentación del escrito ante la COFECE, por lo que desde ese momento estuvo en aptitud de instar el referido procedimiento competencial, previo a la promoción de la controversia constitucional, lo anterior, conforme con lo establecido en la jurisprudencia P./J. 12/99 de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTE CUANDO NO SE HAYA PROMOVIDO PREVIAMENTE EL RECURSO O MEDIO DE DEFENSA LEGALMENTE PREVISTO PARA RESOLVER EL CONFLICTO O, SI HABIÉNDOLO HECHO, ESTÁ PENDIENTE DE DICTARSE LA RESOLUCIÓN RESPECTIVA", sobre todo para el caso de que el IFT considerara que era competente para conocer de las temáticas a que se refiere en su demanda conforme con la interpretación que realizó del criterio del Segundo Tribunal Colegiado Especializado; resultando aplicable, contrario sensu, la jurisprudencia P./J. 122/2006, de rubro: "DERECHO DE VETO. LA OMISIÓN DE SU EJERCICIO POR PARTE DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN RELACIÓN CON UNA LEY FEDERAL QUE IMPUGNA EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL, NO IMPLICA EL CONSENTIMIENTO TÁCITO DE ESA LEY NI LA IMPROCEDENCIA DEL JUICIO."

- Se actualiza la improcedencia derivada de los artículos 19, fracción VIII, en relación con el 10, fracción I y 20 de la Ley Reglamentaria y 105, fracción I, de la Constitución Federal, al no existir una afectación en sentido amplio a la esfera competencial del IFT o un principio de agravio, respecto de la vulneración a la división de poderes, con motivo de la resolución impugnada; lo anterior conforme con las jurisprudencias P./J. 32/2008, de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA CAUSA DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 19, FRACCIÓN VIII, DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LA MATERIA, ÚNICAMENTE DEBE RESULTAR DE ALGUNA DISPOSICIÓN DE LA PROPIA LEY Y, EN TODO CASO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS"; P./J. 42/2015 (10a.), de rubro: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS VIOLACIONES SUSCEPTIBLES DE ANALIZARSE EN EL FONDO SON LAS RELACIONADAS CON EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES O CON LA CLÁUSULA FEDERAL, SOBRE LA BASE DE UN CONCEPTO DE AFECTACIÓN AMPLIO"; así como con la garantía de autonomía institucional delineada por este Alto Tribunal en el amparo en revisión 1100/2015.

- La impugnación del IFT se sustenta en la insuficiencia de la motivación establecida en la resolución impugnada para que la COFECE conociera de actividades que eran competencia del primero de los nombrados, pero conforme con la interpretación que realiza de la LFTR, en relación con operaciones concretas analizadas en conflictos competenciales resueltos por los tribunales colegiados especializados; argumentos que resultan de legalidad, además de casuísticos, sin evidenciar la afectación a su esfera competencial establecida en la Constitución Federal, siendo aplicable la tesis 1a. CLXXXIII/2009, de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTE CONTRA LAS RESOLUCIONES DEFINITIVAS EMITIDAS POR ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS ESTATALES ESPECIALIZADOS EN TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN CUANDO NO EXISTA UN PLANTEAMIENTO DE INVASIÓN DE ESFERAS COMPETENCIALES"; sobre todo considerando que el IFT emitió de manera independiente su propia resolución en relación con la concentración notificada por los agentes económicos, expediente UCE/CNC-004-2021.

• En relación con el concepto de invalidez, se expresó:

- Los argumentos son inoperantes por las razones siguientes:

• En lo que respecta a la existencia de una competencia exclusiva y originaria sobre servicios OTT; ya que, por una parte, la interpretación sobre su ámbito competencial debe hacerse en forma restrictiva, pues en materia de competencia económica se surte por excepción.

• No existe disposición normativa que otorgue competencia expresa sobre servicios de plataforma digitales OTT, aplicaciones u otros servicios.

• No es posible establecer la competencia ex ante derivado de criterios sustentados por los tribunales colegiados especializados, ya que obedecen al caso concreto y los propios órganos jurisdiccionales han establecido que la delimitación competencial es casuística, conforme con el análisis de los mercados, bienes y servicios involucrados, tal y como se advierte de las ejecutorias derivadas de los conflictos competenciales 2/2015, 1/2017, 4/2019, y 1/2021.

• El propio IFT reconoció ante la OCDE en el documento Latin American and Caribbean Competition Forum, Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia Sesión III: Enfoques prácticos para evaluar mercados de plataformas digitales para la aplicación de la normativa de competencia contribución de México; que la competencia se determina caso por caso, como sucede con la relativa a los servicios de plataformas digitales OTT, aplicaciones u otros servicios digitales.

• La COFECE no estaba obligada a iniciar el procedimiento del artículo 5 de la LFCE, pues la totalidad de la operación le fue notificada a ella por los agentes económicos, sin que correspondiera a ellos determinar la competencia respecto de cada autoridad, ya que es responsabilidad del IFT y la COEFECE la forma en que la ejercen. Por ello no se viola el debido proceso legal contra la autonomía constitucional del IFT ni los principios de confianza legítima y expectativa de derecho razonable.

• No se actualiza el supuesto consentimiento de la COFECE, derivado de diversos casos ya resueltos, ya que no confluyen los mismos elementos que los advertidos en la resolución impugnada.

- Los argumentos son infundados por las razones siguientes:

• La COFECE no invadió la esfera de competencias del IFT ni su autonomía, ejerció las atribuciones que le confiere la Constitución Federal y la LFCE, sin que pueda considerarse que la excepción establecida en el artículo 28 de la norma fundamental a favor del IFT en lo que respecta a telecomunicaciones y radiodifusión, abarque a cualquier sector económico que realice transacciones u opere plataformas OTT, pues ello sería interpretar la competencia acotada del IFT de manera expansiva, lo cual resultaría contrario al principio de legalidad.

• El Primer Tribunal Colegiado Especializado, en el CCA 4/2019, estableció la posibilidad de que la COFECE puede analizar los servicios de plataformas digitales OTT, ya que operan en múltiples mercados en los que el IFT no tiene competencia y en el CCA 1/2021, se determinó que debe atenderse a la naturaleza de las actividades económicas subyacentes para determinar la competencia, por lo que este Alto Tribunal debe analizar los artículos conforme con los cuales la COFECE emitió la resolución impugnada a efecto de que se advierta que se actuó dentro de su ámbito competencial, lo anterior, conforme con la jurisprudencia P./J. 104/2005, de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. CUANDO LA AUTORIDAD DEMANDADA CUENTA CON DIVERSAS ALTERNATIVAS PARA EJERCER SUS ATRIBUCIONES, LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DEBE EXAMINAR EL ACTO IMPUGNADO A LA LUZ DEL FUNDAMENTO COMPETENCIAL EXPRESADO EN ÉSTE."

• La resolución impugnada no violenta la división de poderes establecida en el artículo 49 de la Constitución Federal, interpretada en la jurisprudencia P./J. 80/2004, de rubro: "DIVISIÓN DE PODERES. PARA EVITAR LA VULNERACIÓN A ESTE PRINCIPIO EXISTEN PROHIBICIONES IMPLÍCITAS REFERIDAS A LA NO INTROMISIÓN, A LA NO DEPENDENCIA Y A LA NO SUBORDINACIÓN ENTRE LOS PODERES PÚBLICOS DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS"; además de que el IFT no desarrolla argumento alguno con el que se acredite esa violación y no es posible suplir la queja en ese sentido, conforme con lo dispuesto en la tesis 1a. CXXIX/2014 (10a.), de rubro: "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. NO PUEDE ASUMIRLA LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PARA ACREDITAR QUE LOS ACTOS IMPUGNADOS SON SUSCEPTIBLES DE CAUSAR AFECTACIÓN AL ACTOR."

• No existió intromisión en las facultades del IFT respecto de la competencia para conocer de los servicios de plataformas digitales OTT, ya que los tribunales colegiados especializados en los conflictos competenciales han determinado la competencia conforme con las circunstancias particulares de cada asunto.

• No existió dependencia ni subordinación, ya que el propio IFT estuvo en la posibilidad de ejercer su competencia de manera autónoma al emitir la resolución P/IFT/080921/445, de la concentración relacionada con la operación notificada por los agentes económicos en cuestión, sin que esta determinación y la impugnada sean incompatibles, tal y como el propio IFT reconoció en el capítulo de suspensión de la controversia constitucional que nos ocupa, además de que en cualquier momento pudo agotar el procedimiento competencial previsto en el artículo 5 de la LFCE.

- Como la COFECE es competente para conocer de los servicios de plataformas digitales OTT, ya que el IFT, no cuenta con competencia originaria exclusiva para ello, es innecesario analizar los restantes argumentos de legalidad.

- En caso de realizarse el análisis de legalidad, la resolución impugnada está apegada a derecho por las razones siguientes:

• No es suficiente para acreditar la competencia del IFT que en la operación participe un agente económico preponderante en el sector de radiodifusión (en adelante, AEPR), ya que la producción de contenidos audiovisuales, canales de programación, así como la distribución de estos a través de servicios OTT no son actividades comprendidas en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, sino que pueden hacerse de manera autónoma como el caso de Netflix y S.; autonomía que deriva de observar que los contenidos audiovisuales (programas) como los canales de programación, pueden distribuirse a los usuarios finales mediante modalidades de plataformas OTT y los servicios OTT se pueden prestar de manera independiente a los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, ya que la producción de contenidos audiovisuales y canales de programación subyacentes a un servicio OTT no son parte de esos sectores ni constituyen un servicio de telecomunicaciones o radiodifusión, siendo que la autonomía de un mercado como criterio competencial fue objeto de pronunciamiento por el Segundo Tribunal Colegiado Especializado en el CCA 1/2017.

• La regulación asimétrica impuesta al AEPR no se estableció sobre servicios OTT referidos como plataformas de internet, ni publicidad en línea, sino sobre los canales de programación radiodifundidos por el preponderante que constituyen insumos para otros servicios de intermediación como STAR u OTT; por lo que las actividades en cuestión no son aquellas que hubieran sido reguladas de manera asimétrica, sino de aquellas respecto de las cuales se busca evitar una afectación a través de la regulación del comportamiento del agente preponderante en las actividades del sector de radiodifusión, que pueden incidir en otras actividades y mercados que pertenecen a sectores distintos.

• Sustentar que la participación de un AEPR es suficiente para justificar la competencia del IFT sería tanto como extender artificiosamente su competencia, lo que llevaría al extremo de permitir que cualquier mercado en que se involucre el AEPR sería competencia del IFT, como revistas y casinos.

• Contrario a lo sustentado por el IFT, B. no está relacionado con la televisión abierta y televisión restringida (STAR) que es parte de su competencia; lo cierto es que B. es un servicio de suscripción de video bajo demanda (SVOD), es decir una plataforma OTT de distribución que permite acceder a contenidos audiovisuales y canales de programación, no necesariamente contratado junto con un plan STAR, que solo permite acceso a contenido de su propietario GTV.

• Los SVOD no son considerados parte del STAR, ni de televisión abierta o radiodifundida. Además, las actividades de producción de contenido y de canales de programación son actividades distintas entre ellas y del SVOD (aunque subyacentes de éste, pues los primeros pueden ser insumos del segundo), pertenecen a mercados diferentes y ninguna, por sí misma, pertenece a sectores de telecomunicaciones y radiodifusión. • No porque el SVOD tenga contenidos y canales de programación radiodifundidos (sea en STAR o abierta), producidos por el mismo propietario del servicio OTT (SVOD) no implica que los contenidos sean parte del sector de telecomunicaciones y radiodifusión o que B. está intrínsecamente relacionado con los negocios de STAR o abierta. En todo caso, B. está relacionado intrínsecamente con la producción de contenidos audiovisuales y canales de programación, que son insumos para plataformas OTT, lo que no implica que, como las actividades finales sí pertenecen a dichos sectores, también lo hagan los insumos.

• La provisión de servicios OTT es una actividad autónoma por ser un canal de distribución distinto a la radiodifusión y el STAR, que utiliza insumos también considerados actividades autónomas. Además, estas plataformas no requieren concesión alguna, como sí lo hace el STAR o la televisión abierta, al no ser un "servicio público de interés general". En nada afecta que B. se ofrezca en forma empaquetada con los servicios STAR, pues no se configura un único mercado de "empaquetamientos STAR-OTT", pues ambos servicios tienen demanda independiente.

• Es impreciso que las medidas de preponderancia establecidas por el IFT (impuestas a GTV) regulan la publicidad de B., ya que la medida vigésima segunda de la resolución de preponderancia en radiodifusión se limita a regular elementos del sector de radiodifusión, en la especie, la publicidad de canales radiodifundidos, a fin de que no afecten las condiciones de competencia de actividades que no pertenecen a este sector, lo que se consigue controlando la posición preponderante en el sector de radiodifusión.

• Es incorrecto que los servicios sean susceptibles de regulación por el IFT en razón de la Resolución de Preponderancia en Radiodifusión (en adelante, RPR), ya que la regulación asimétrica impuesta al agente económico preponderante es aplicable únicamente a elementos del sector de radiodifusión. Aunque esta regulación busca evitar afectaciones a la competencia en actividades que escapan del sector, esto se logra controlando la posición del preponderante en dicho sector, es decir, no se aplica directamente sobre actividades de producción de contenidos audiovisuales, ni las relacionadas con la producción de canales de programación ni la distribución de ambos a través de plataformas OTT, ni la publicidad distinta a la comercializada por canales de programación radiodifundidos.

• No es acertado que, aun cuando las actividades en cuestión no requieran concesión, pertenezcan a los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, ya que la convergencia tecnológica no puede expandir la competencia del IFT, pues la atribución de competencias responde a características específicas de dichos sectores (artículo 1 de la LFTR), que no guardan similitud con aquellas del mercado de plataformas OTT.

• En el amparo en revisión 688/2018, la Segunda Sala determinó que la normatividad actual no considera como parte de la convergencia la que puede surgir por la provisión de servicios sobre internet que proporcionan funcionalidades similares a las de los servicios tradicionales de telecomunicaciones, tampoco contempla aspectos relacionados con la distribución de contenidos audiovisuales o canales de programación sobre aplicaciones de internet, sino solamente la convergencia entre servicios de telecomunicaciones y radiodifusión.

• Es incorrecto atribuir competencia al IFT solo porque los servicios OTT que distribuyen contenidos audiovisuales y canales de programación convergen con servicios de telecomunicaciones; eso, además, escapa de los alcances de la LFTR. Esa conclusión fue sostenida por el Segundo Tribunal Colegiado Especializado al resolver el Conflicto Competencial 1/2021. Aceptar lo contrario implicaría una violación a la seguridad jurídica, pues la competencia del IFT se determinaría no por mandato constitucional, sino de forma evolutiva y dinámica a partir de la interpretación que este haga de la "convergencia tecnológica"; conforme con el conflicto competencial, el IFT puede conocer de actividades que ejerzan presión competitiva sobre servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, sin embargo, el IFT ha determinado que los servicios OTT no ejercen dicha presión sobre el STAR. Además, en distintas resoluciones ha realizado una clara distinción entre mercados pertenecientes a los referidos sectores y la provisión de servicios a través de las OTT.

• El IFT no aporta criterio que permita concluir que los servicios OTT pertenecen a su ámbito de competencia por ser parte del sector de telecomunicaciones, aun y cuando no sean sustitutos del STAR.

• Es inexacto que las actividades controvertidas pertenecen a los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión por así haberse establecido en conflictos competenciales resueltos por los tribunales colegiados especializados, ya que la LFTR no lo establece así de menare expresa y la competencia de la COFECE abarca, entre otras:

1) Producción y licenciamiento de contenidos audiovisuales a agregadores (programadores) de canales de programación.

Por ser autónoma e independiente de los Sectores de telecomunicaciones y radiodifusión. Esa actividad comprende otras para la creación de programas individuales (que pueden organizarse en forma secuencial con o sin espacios publicitarios para formar el llamado canal de programación. Esta distinción ha sido reconocida por el IFT), la cual se realiza sin contar con concesión alguna, lo que evidencia que se trata de mercados autónomos de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

2) Producción y licenciamiento de canales de programación distintos a los radiodifundidos.

3) Provisión y venta de tiempos o espacios para publicidad en canales de programación distintos a los radiodifundidos.

4) Servicios OTT de distribución de contenido audiovisual y canales de programación.

5) Producción y licenciamiento de contenidos musicales (excluye distribución).

• La producción de contenidos audiovisuales o programas tiene las siguientes características:

• Es una actividad independiente y autónoma de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

• Se diferencia con los canales de programación, ya que estos últimos constituyen la organización secuencial de programas que puede incluir o no espacios publicitarios, realizada por un programador.

• Su producción depende de un conjunto de actividades: preproducción (tomas, casting y locaciones), producción (fotografía, video y rodaje) y postproducción (edición, efectos especiales y sonido).

• En la producción de programas participan agentes económicos que también pueden operar como productores y quienes no necesariamente cuentan con una concesión de telecomunicaciones o radiodifusión ni son controlados por concesionarios, como Apple TV, Netflix o Amazon Prime Video que conforman catálogos de contenidos de programas diversos sin tener que producir necesariamente canales de programación, por lo que se comprenden en mercados distintos a las telecomunicaciones y radiodifusión.

• No es una actividad que pertenezca a los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión:

• No es radiodifusión sonora ni de canales de programación, ni se trata de la producción de canales de programación radiodifundidos ni de la comercialización de la publicidad inserta en ellos.

• No es necesaria para el funcionamiento de las redes ni constituye un servicio provisto directamente a usuarios; tampoco es una infraestructura activa o pasiva ni insumo esencial ni equipos que se conectan a las redes ni condición tecnológica necesaria para la prestación de servicios de telecomunicaciones, como la interconexión o la interoperabilidad de esos servicios.

• No es necesario contar con concesiones autorizaciones otorgadas por el IFT para llevarla a cabo. La gran mayoría de participantes no son concesionarios de servicios de telecomunicaciones aun y cuando participen directa o indirectamente agentes económicos concesionarios, incluyendo a AEPR.

• Opera de manera autónoma en un mercado independiente de la televisión abierta y restringida, constituyendo otro canal de distribución de películas, series y otros contenidos que se distribuyen en el cine, formatos físicos y digitales.

• No es un servicio OTT.

• No utiliza internet como insumo para su producción.

• No ejerce presión competitiva sobre la radiodifusión de canales de programación, ya que se trata de un insumo para su producción, ya sea que se transmitan por medios radiodifundidos, por el STAR o por servicios OTT.

• La producción de canales de programación tiene las siguientes características:

• Los agregadores son los programadores o quienes producen canales de programación, conformados con base en una estructura programática.

• Recientemente se propone denominar agregador a los proveedores de servicios OTT como Netflix, Amazon Prime Video, quienes en sí no ofrecen canales de programación sino un catálogo amplio de programas.

• Se propone llamar súper agregadores a quienes permiten centralizar el acceso a distintos servicios OTT, a efecto de reemplazar aplicaciones o sitios web individuales, como los operadores de televisión de paga u otros servicios de telecomunicaciones que persiguen que los usuarios accedan a canales de programación y diversas plataformas OTT, mediante un solo punto de conexión.

• La televisión abierta (radiodifundida), dado el alto grado de integración vertical (participación directa o mediante subsidiarias de una empresa en varias etapas de proceso productivo), pocas veces distingue entre productor de los canales y concesionario de radiodifusión. De ahí la existencia de la obligación de poner sus señales a disposición de los concesionarios de televisión restringida (must offer). Cuando no es posible cumplir esta obligación, se pueden licenciar los canales de programación a concesionarios del STAR, siendo que estos canales se convierten en insumo.

• Los canales pueden entenderse como "plataformas de múltiples lados"; ofrecen y comercializan distintos productos o servicios a diferentes grupos de consumidores (venta de espacios publicitarios, cobro por retransmisión). Así, los proveedores del STAR son intermediarios, entre canales y usuarios, que adquieren derechos de transmisión de los canales para revenderlos a las audiencias en forma de "paquetes de canales de programación" y adquieren derechos para insertar publicidad propia o ajena comercializada. Por su parte, las plataformas OTT son otro tipo de intermediarios, en un mercado autónomo y distinguible de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

• El IFT ha reconocido que la producción de canales de programación distintos a los radiodifundidos (canales restringidos), pertenecen a un mercado distinto que los canales de programación que se radiodifunden. Así, los canales son plataformas de dos lados que unen anunciantes con audiencias.

• No es una actividad que pertenezca a los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión:

• No es radiodifusión sonora ni de canales de programación, ni se trata de la producción de canales de programación radiodifundidos ni de la comercialización de la publicidad inserta en ellos.

• No es necesaria para el funcionamiento de las redes ni constituye un servicio provisto directamente a usuarios; tampoco es una infraestructura activa o pasiva ni insumo esencial ni equipos que se conectan a las redes ni condición tecnológica necesaria para la prestación de servicios de telecomunicaciones, como la interconexión o la interoperabilidad de esos servicios.

• No es necesario contar con concesiones autorizaciones otorgadas por el IFT para llevarla a cabo. La gran mayoría de participantes no son concesionarios de servicios de telecomunicaciones aun y cuando participen directa o indirectamente agentes económicos concesionarios, incluyendo a AEPR.

• Opera de manera autónoma, ya que puede recurrir a otros canales de distribución como las plataformas OTT, para llegar a los usuarios finales.

• No es un servicio OTT.

• No utiliza internet como insumo para su producción.

• No ejerce presión competitiva sobre sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, ya que se trata de un insumo para concesionarios del STAR y proveedores de servicios OTT.

• Las modalidades de distribución son las formas en que los programas llegan a los consumidores finales o audiencia y que pueden influir en la pertenencia o no a los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

• Radiodifusión es un servicio de televisión digital terrestre, de carácter público, por lo que para prestarlo se necesita contar con concesión única y para el uso de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico, asignándose un canal de transmisión a través del cual se pueden enviar distintos canales de programación o multiprogramación, para lo que se necesita contar con autorización del IFT; respecto de ese medio de difusión se expresa lo siguiente:

• En México los principales concesionarios se integran verticalmente, esto es, realizan por su cuenta la producción de canales de programación, incluso la producción de contenidos audiovisuales.

• El IFT tiene facultades para regular ciertos aspectos relacionados con los contenidos de los canales de programación radiodifundidos, relativas a la cantidad de publicidad transmitida, la calidad del contenido dirigido a ciertos segmentos poblacionales y derechos de las audiencias.

• En el CCA 1/2017, el Segundo Tribunal Colegiado Especializado establece que del artículo 223 de la LFTR, en materia de contenidos audiovisuales en plataformas de radiodifusión y telecomunicaciones, haga necesario o sea aconsejable que se le encomiende también analizar la operación de contenidos audiovisuales y productos creativos derivados, distribuidos en cine, medios físicos, digitales o en otros canales.

• Las obligaciones establecidas en los artículos 247 a 250 de la LFTR son para los concesionarios de radiodifusión, no para los productores de contenidos audiovisuales y la regulación sólo tiene efectos sobre los canales de programación radiodifundidos y sus programadores, no así a todos los programadores como podrían ser los de canales de programación transmitidos a través de televisión restringida, esto es, los productores de programación distintos a los radiodifundidos no enfrentan obligaciones regulatorias exigibles por el IFT.

• La televisión restringida o STAR consiste en proveer y comercializar a los usuarios finales, paquetes de canales de programación a través de medios de transmisión, cuya comercialización se realiza por oferta de paquetes de canales a cambio de una renta periódica compuesta por una parte fija conforme con el contrato pactado y otra variable como es el caso de los pagos por evento; este medio cuenta con las siguientes características:

• Es distribuido a través de una red pública de telecomunicaciones por lo que requiere de concesión.

• Los concesionarios pueden ser productores de canales de programación, así como de programas u obtener la licencia de canales de programación de terceros para su distribución mediante su red de telecomunicaciones.

• Las redes de distribución pueden ser por cable, satélite o del espectro radioeléctrico. El IFT ha señalado que los programadores de canales de programación abierta o de paga son considerados proveedores de los concesionarios del STAR, lo que confirma la existencia de un mercado (el de producción y licenciamiento de canales), donde los oferentes son programadores de canales y algunos demandantes son concesionarios STAR o plataformas OTT.

• Se presta a través de redes cableadas, redes Internet Protocol TV y sistemas satelitales, sin que constituyan servicios OTT.

• Su regulación en la LFTR deriva en múltiples obligaciones, como las relativas a los tiempos máximos de publicidad, sin embargo, sólo son exigibles a los concesionarios, no a los programadores u operadores de señales. Asimismo, dicha Ley no le otorga facultades al IFT para regular la producción de programas, ni de canales de programación y, en todo caso, sus facultades en relación con productores de canales de programación son de supervisión no de regulación, correspondiendo a la Secretaría de Gobernación la imposición de la sanción por incumplimiento.

• La distribución sobre internet realizada por los servicios OTT, se constituye a través de plataformas digitales o tecnológicas distintas de la radiodifusión o el STAR, ya que se provee sobre internet sin utilizar los canales de distribución de los operadores tradicionales de servicios de telecomunicaciones, como es el caso de los servicios en la nube como Google Drive, Dropbox, iCloud, motores de búsqueda o aplicaciones de mensajería; esos servicios cuentan con las siguientes notas distintivas:

• Pueden distribuir contenidos audiovisuales y, en algunos casos, incluir canales de programación.

• A través de una aplicación se accede a los programas o canales de programación que el proveedor del servicio OTT almacena en servidores distribuidos geográficamente, pero vinculados entre sí.

• Hace uso de internet y puede estar disponible en tabletas, teléfonos celulares, consolas de videojuegos, televisiones conectadas o computadoras.

• Sus proveedores también se conocen como distribuidores de video bajo demanda, quienes obtienen ingresos bajo distintas modalidades de distribución o modelos de negocios como la venta electrónica por una sola ocasión, suscripción, publicidad, renta o transaccional o premium video on demand.

• Las plataformas que ofrecen los servicios OTT son independientes y autónomas de los STAR, por ello pueden adquirirse mediante suscripción o de manera gratuita si opera a través de publicidad insertada.

• Los "servicios-multipantalla" (TVE por sus siglas en inglés) ofrecen acceso a canales de programación a través de internet, por lo que se consideran servicios OTT y son prestados por concesionaros del STAR a sus suscriptores, pero se diferencian de éstos ya que:

1) Se distribuye a través del internet, pero desde una red propia gestionada.

2) Son prestados por concesionarios del STAR

3) Son parte de la suscripción al STAR.

4) Son de acceso exclusivo a suscriptores del STAR (mediante un procedimiento de identificación). Además, estos servicios TVE permiten acceso a un catálogo de contenidos bajo demanda, mediante un pago adicional en alguna modalidad, por lo que son servicios complementarios y distintos al TVE.

• Por cuanto a la diferencia entre el STAR y el TVE, el IFT ha señalado que los segundos no requieren de concesión o autorización alguna (pues la provisión de servicios por Internet no requiere tener una red pública de telecomunicaciones). Así, no le son exigibles a los servicios TVE las disposiciones específicamente aplicables al STAR.

• El IFT ha determinado que los servicios OTT no ejercen presión competitiva sobre el STAR, ya que los primeros no son sustitutos del segundo, pues no se configura un solo mercado de empaquetamientos, aunque la oferta del STAR y los servicios TVE (que permiten el acceso a otros servicios OTT) sea de contenidos empaquetados.

• En México puede diferenciarse la demanda de servicios OTT de la del STAR, pues los primeros se contratan a agentes económicos sin concesión para el STAR, como Netflix, Amazon Prime Video, Disney +. Así, el hecho de que el STAR y el servicio OTT pertenezcan a mercados distintos es una consecuencia de la falta de presión competitiva entre estos servicios.

• No afecta que algunos servicios OTT permitan el acceso a canales de programación que también se difunden por el STAR, como Amazon Prime Video con canales de TV Azteca, S.A.B., pues existen diferencias técnicas y regulatorias, sobre todo, la posibilidad del usuario de controlar la secuencia en que se consumen programas o canales de programación es distinta entre el STAR y los OTT, así como que el primero puede controlar directamente aspectos de la calidad. • Los usuarios que contratan servicios del STAR valoran la calidad de las señales recibidas ya que, en México, la velocidad del internet no permite reproducir de forma óptima y en la más alta definición, no se advierte que de tres a cinco años las condiciones del internet mejoren al grado de incidir en los patrones de consumo entre OTT y STAR. Además, la velocidad no es el único factor que considerar (solamente es el único evaluable), también se debe considerar el precio del servicio de internet, de los servicios OTT y la calidad de sus contenidos.

• La publicidad en los canales transmitidos por televisión abierta, el STAR o servicios OTT es insertada y ofrecida por el productor del canal, pero también participan concesionarios de radiodifusión o el STAR, así como comercializadores (agencias publicitarias) y se presenta con las siguientes características:

• Existen diferencias cualitativas entre la publicidad en canales de programación de televisión abierta y del STAR, como la cantidad permitida, audiencias objetivo de la publicidad, obligaciones sobre tarifas y, por lo tanto, una limitada presión competitiva, ya que son mercados distintos.

• La OCDE ha considerado que la cualidad de enfocar la publicidad a ciertos tipos de audiencias es un rasgo definitivo para determinar que no existe sustituibilidad entre la publicidad off-line (televisión abierta, STAR) y la on-line (la contenida en motores de búsqueda o en display; aquella que se coloca en espacios dedicados para ello en páginas de internet, sea estática o en video).

• Las plataformas OTT de contenidos audiovisuales o canales de programación que comercializan espacios publicitarios, no participan en el mismo mercado que la publicidad off-line, aun cuando alguna de esta se transmita a través de canales de programación en plataformas OTT.

• La cadena de valor asociada con la producción de contenidos musicales se integra por: 1) creación de contenidos individuales, 2) producción y edición de contenidos musicales y 3) difusión y distribución de estos, esta última, generalmente se realiza por las discográficas a través de: a) distribución lineal en radio y televisión, b) tiendas físicas, c) distribución digital (S.) y d) presentaciones en vivo.

• De entre las formas de distribución, solo la radiodifusión sonora requiere autorización del IFT, no así de la distribución digital. Además, por tratarse de un insumo para actividades relacionadas con la radiodifusión o servicios de telecomunicaciones, no ejercen presión competitiva sobre éstos. Así, no es posible considerar a la producción de contenidos musicales como parte de los Sectores TyR.

• Como conclusión, la COFECE es la facultada para conocer de las actividades controvertidas por el IFT a través de la controversia constitucional, en razón de su incidencia en los mercados de su competencia, al no formar parte de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, ya que:

• No son radiodifusión sonora ni de canales de programación, tampoco se trata de la producción de canales de programación radiodifundidos ni de la comercialización de la publicidad inserta en ellos.

• No es necesaria para el funcionamiento de las redes ni se trata de la prestación final del servicio de telecomunicaciones a usuarios; tampoco es infraestructura activa o pasiva ni insumo esencial o equipos que se conectan a las redes ni condición tecnológica necesaria para la prestación de servicios de telecomunicaciones.

• No es necesario contar con concesiones autorizaciones otorgadas por el IFT para llevarlas a cabo.

• Operan de manera autónoma en un mercado independiente de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, incluso ante la participación de concesionarios o agentes económicos preponderantes en alguno de esos sectores.

• Aunque algunas de ellas requieran internet como insumo, no es criterio suficiente para que la actividad pertenezca a los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

• No están sujetas a regulación asimétrica.

9. Alegatos. Por escritos recibidos mediante B.J. en este Alto Tribunal el cuatro y ocho de abril de dos mil veintidós, el IFT y la COFECE, respectivamente, presentaron sendos escritos de alegatos, siendo que esta última hizo valer dos causas de improcedencia adicionales a las manifestadas en su contestación a la demanda, en el caso:

• La establecida en los artículos 19, fracción IX, en relación con el 20, fracción II, 41, fracción V, 42 último párrafo y 45 de la Ley Reglamentaria, ya que la resolución impugnada se consumó de manera total e irreparable por las siguientes razones:

- El S.T. de la COFECE, por acuerdo de veintidós de marzo de dos mil veintidós, determinó la conclusión del expediente en el que se emitió la resolución impugnada, ya que los agentes económicos involucrados en la concentración informaron que llevaron a cabo el cierre de la operación autorizada en el expediente.

- El dictado de una sentencia con efectos retroactivos implicaría desconocer la situación jurídica creada en beneficio de los particulares en el expediente, con un efecto que trascendería a las partes en el conflicto y la litis no se relaciona con la materia penal.

• Se actualiza la diversa causa de improcedencia prevista en los artículos 19, fracción IX, en relación con el 20, fracción II, 41, fracción V, 42 último párrafo y 45 de la Ley Reglamentaria, ya que se actualizó un cambio de situación jurídica por las siguientes razones:

- El S.T. de la COFECE, por acuerdo de veintidós de marzo de dos mil veintidós, determinó la conclusión del expediente en el que se emitió la resolución impugnada, ya que los agentes económicos involucrados en la concentración informaron que llevaron a cabo el cierre de la operación autorizada en el expediente.

- Lo anterior produjo un cambio de situación jurídica al haberse materializado los efectos de la resolución impugnada y con ello se modificó el estado jurídico de las cosas y de la relación que rige entre los gobernados que son parte de la concentración, por lo que no puede determinarse la invalidez de la situación jurídica que crearon los particulares al no ser parte en la controversia constitucional, de ahí que la sentencia que en su caso se emita no puede perjudicarles.

- Al concluir la operación de concentración que también fue autorizada por la parte actora genera que no sea viable retrotraer los efectos a la emisión de las resoluciones emitidas por ambos órganos constitucionales, al no poderse generar efectos retroactivos que desconozcan un derecho ya ejercido por los gobernados, en términos de la jurisprudencia P./J.116/2000, de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTE SI POR HABER OPERADO UN CAMBIO DE SITUACIÓN JURÍDICA, CARECE DE OBJETO EL PRONUNCIAMIENTO DE FONDO."

- El cambio de situación jurídica implica que la Suprema Corte analice la validez de la resolución de la COFECE, atendiendo a las condiciones jurídicas imperantes al momento de resolver la controversia constitucional, tomando en cuenta que la parte actora determinó que la resolución impugnada resulta compatible con la diversa que emitió respecto de la misma concentración, lo anterior, conforme con la jurisprudencia P./J. 51/2003, de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL ANÁLISIS DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS IMPUGNADOS DEBE REALIZARSE CONFORME A LAS CONDICIONES JURÍDICAS IMPERANTES AL MOMENTO DE PRODUCIRSE EL FALLO."

10. Cierre de la instrucción. Por acuerdo de dieciocho de abril de dos mil veintidós, se admitieron las pruebas ofrecidas y procedió a declararse cerrada la etapa de instrucción a efecto de elaborar el proyecto de resolución correspondiente.

I. COMPETENCIA

11. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver la presente controversia constitucional, en términos de lo dispuesto por los artículos 105, fracción I, inciso l) de la Constitución Federal(1) y 10, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,(2) en relación con los puntos primero; segundo, fracción I, párrafo segundo, y tercero del Acuerdo General 5/2013(3) de trece de mayo de dos mil trece, al resultar innecesaria la intervención del Tribunal Pleno en atención al sentido de la resolución del presente asunto.

12. Estas consideraciones son vinculantes al haberse aprobado por unanimidad de cinco votos de los Ministros A.P.D., L.M.A.M., L.O.A., J.L.P. y P.Y.E.M. (ponente).

II. PRECISIÓN DE LAS NORMAS, ACTOS U OMISIONES RECLAMADAS

13. En su escrito de demanda, el IFT señala como acto reclamado la resolución del expediente CNT-063-2021 emitida por la COFECE respecto a las actividades comerciales relativas a:

• Venta de publicidad en línea.

• Adquisición, producción y licenciamiento de contenidos audiovisuales transmitidos a través de plataformas digitales de contenido audiovisual.

• Adquisición, producción y licenciamiento de contenido musical para su uso en la producción de contenido audiovisual transmitido a través de plataformas digitales de contenido audiovisual.

• Distribución minorista de contenido audiovisual a través de plataformas digitales de contenidos audiovisuales por suscripción o respaldadas por publicidad.

III. EXISTENCIA DEL ACTO IMPUGNADO

14. De conformidad con lo dispuesto en la fracción I del artículo 41 de la Ley Reglamentaria,(4) la sentencia debe contener la fijación de los actos objeto de la controversia. En el presente asunto queda plenamente acreditada la existencia del acto reclamado.

15. En su escrito de contestación, la COFECE remitió copia certificada de la resolución del expediente CNT-063-2021, a la que le asiste pleno valor probatorio, al tener el carácter de documental pública conforme con los artículos 129(5) y 202(6) del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a las controversias constitucionales conforme con lo previsto en el artículo 1 de la Ley Reglamentaria.(7)

16. Estas consideraciones son vinculantes al haberse aprobado por unanimidad de cinco votos de los Ministros A.P.D., L.M.A.M., L.O.A., J.L.P. y P.Y.E.M. (ponente).

IV. OPORTUNIDAD

17. Conforme al artículo 21, fracción I de la Ley Reglamentaria, el plazo para promover controversia constitucional es de treinta días.

18. En este caso la demanda fue presentada de forma oportuna.

19. En su escrito inicial el IFT señala, bajo protesta de decir verdad, que el seis de octubre de dos mil veintiuno, personal de la UCEIFT consultó la página de la COFECE y se percató de la publicación del acto combatido.

20. Por su parte, en la contestación la COFECE sostiene que la fecha de publicación del acto combatido fue el cinco del mismo mes y año, sin embargo, ello constituye sólo una afirmación que no se acredita fehacientemente con algún medio de convicción, ni ofreció en autos alguna prueba de la que se advierta que el IFT tuvo conocimiento de la resolución impugnada de manera previa a la fecha a que hace alusión.

21. En consecuencia, se debe tener por válido como punto de partida para el cómputo de la oportunidad de la presentación de la controversia constitucional, la fecha que refiere el IFT en el escrito de demanda, bajo protesta de decir verdad, esto es, el seis de octubre de dos mil veintiuno, lo anterior, en atención a lo establecido en la fracción I del artículo 21 de la Ley Reglamentaria,(8) que establece que el citado plazo de treinta días comienza a correr al día siguiente al en que se haya tenido conocimiento del acto o de su ejecución; o al en que el actor se ostente sabedor de los mismos.(9)

22. En ese sentido el referido plazo transcurrió del jueves siete de octubre al martes veintitrés de noviembre siguiente.(10)

23. Si la demanda fue recibida en el B.J. de este Alto Tribunal el veintidós de noviembre de dos mil veintiuno es de concluirse que la presentación fue oportuna.

24. Estas consideraciones son vinculantes al haberse aprobado por unanimidad de cinco votos de los Ministros A.P.D., L.M.A.M., L.O.A., J.L.P. y P.Y.E.M. (ponente).

V. LEGITIMACIÓN ACTIVA

25. La demanda fue presentada por parte legítima.

28. En el presente asunto, la demanda fue suscrita por A.T.C., quien se ostentó como Comisionado Presidente del IFT y cuya personalidad le fue reconocida en auto de seis de diciembre de dos mil veintiuno.

29. Estas consideraciones son vinculantes al haberse aprobado por unanimidad de cinco votos de los Ministros A.P.D., L.M.A.M., L.O.A., J.L.P. y P.Y.E.M. (ponente).

VI. LEGITIMACIÓN PASIVA

31. De conformidad con los artículos 10, fracción II y 11, de la Ley Reglamentaria en la materia serán demandados en las controversias constitucionales, las entidades, poderes u órganos que hubiesen pronunciado el acto impugnado, los cuales deberán comparecer a juicio por conducto de los funcionarios que, en términos de las normas que los rigen, estén facultados para representarlos.

32. En el presente caso la contestación de la demanda fue suscrita por B.G.H.R., quien se ostentó como Comisionada Presidenta en suplencia por vacancia de la COFECE, calidad que le fue reconocida en auto de veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

33. Estas consideraciones son vinculantes al haberse aprobado por unanimidad de cinco votos de los Ministros A.P.D., L.M.A.M., L.O.A., J.L.P. y P.Y.E.M. (ponente).

VII. CAUSAS DE IMPROCEDENCIA Y SOBRESEIMIENTO

34. Las cuestiones relativas a la procedencia de la controversia constitucional son de estudio preferente, por lo que se deben analizar las que sean formuladas por las partes, así como aquéllas que este Alto Tribunal advierta de oficio, esto último, conforme con lo previsto en el artículo 19, último párrafo, de la Ley Reglamentaria.(11)

VII.1. Imposibilidad de materializar los efectos de la sentencia de controversia constitucional.

36. En efecto, conforme con el artículo 19, fracción IX, de la Ley Reglamentaria,(12) la improcedencia de las controversias constitucionales puede derivar de alguna disposición de la propia Ley.

37. En el caso, de los artículos 105, penúltimo párrafo, de la Constitución Federal y 45 de la Ley Reglamentaria se advierte que la declaración de invalidez de las sentencias, emitidas en materias diferentes a la penal, no puede tener efectos retroactivos.(13)

38. De los referidos numerales es válido concluir que una controversia constitucional resulta improcedente en caso de que la invalidez de la sentencia que deba emitirse no pueda materializarse, derivado de sus efectos retroactivos en perjuicio de las situaciones jurídicas generadas a favor de terceros ajenos a la controversia.

39. En ese sentido, resulta necesario precisar que el acto impugnado en la presente controversia constitucional consiste en la resolución dictada por el Pleno de la COFECE el dos de septiembre de dos mil veintiuno, con motivo del expediente CNT-063-2021.

40. De esa resolución cabe destacar lo establecido en su parte resolutiva, que es del tenor siguiente:

RESUELVE:

PRIMERO. Autorizar la realización de la concentración notificada relativa al expediente en que se actúa, en los términos de esta resolución. Esto comprende el análisis de las actividades a que hace referencia la CONSIDERACIÓN DE DERECHO Tercera anterior.

SEGUNDO. La presente autorización tendrá una vigencia de seis meses contados a partir de que surta efectos la notificación de la misma, plazo que podrá ser prorrogado, por una sola ocasión, hasta por otro periodo similar en casos debidamente justificados, de conformidad con los artículos 90, párrafo segundo, de la LFCE, así como 22 y 37 de la DRLFCE.

TERCERO. En caso de que los notificantes consumen la operación notificada, deberán presentar la documentación que acredite la realización del acto o actos relativos a su ejecución conforme a los documentos e información que obran en el expediente en el que se actúa, dentro de un plazo de treinta días hábiles contados a partir de la fecha en la que ésta se haya consumado, de conformidad con los artículos 114, primer párrafo, de la LFCE y 23 de las DRLFCE, siempre que dicho acto o actos se hayan realizado dentro del plazo determinado en el resolutivo TERCERO anterior.

Con fundamento en el artículo 126, fracciones I y II, de la LFCE, se apercibe a los Notificantes de que en caso de no presentar la documentación e información referidos en el párrafo anterior dentro del plazo otorgado, esta Comisión, a través del S.T. en uso de sus facultades, les podrá imponer en lo individual, como medida de apremio, una multa hasta por el equivalente a tres mil veces la Unidad de Medida y Actualización, cantidad que podrá aplicarse por cada día que transcurra sin que cumplan lo ordenado. Lo anterior, sin perjuicio de otras sanciones que sean aplicables.

CUARTO. Esta resolución se otorga sin prejuzgar sobre otras autorizaciones que en su caso deban obtener los agentes económicos involucrados en la concentración de otras entidades u órganos gubernamentales, ni sobre la realización de prácticas monopólicas u otras conductas anticompetitivas que, en términos de la LFCE, disminuyan, dañen o impidan la libre concurrencia o la competencia económica, por lo que no releva de otras responsabilidades a los agentes económicos involucrados.

QUINTO. Con fundamento en el artículo 65 de las DRUME y el 21 de los Lineamientos, una vez transcurrido el plazo referido de seis meses, contados a partir de que la Comisión haya decretado el cierre del expediente, el Expediente electrónico se dará de baja y quedará archivado en la base de datos que dispone la Comisión.

41. De lo anterior se advierte, en lo que interesa al presente asunto que:

• La autorización que constituye el núcleo de la resolución tendría vigencia de seis meses, contados a partir de que surtiera efectos su notificación, plazo prorrogable por una sola ocasión, hasta por otro periodo similar en casos debidamente justificados (resolutivo segundo).

• En caso de que los notificantes consumaran la operación notificada, debían presentar la documentación que acreditara la realización del acto o actos relativos a su ejecución, conforme a los documentos e información que obraran en el expediente, dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha en que se haya consumado; y que la COFECE debía decretar el cierre del expediente para proceder a su baja y archivo (resolutivos tercero y quinto).

42. En el caso, de las copias certificadas que obran en autos de la controversia constitucional (a las que les asiste pleno valor probatorio en términos de los artículos 129(14) y 202(15) del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a las controversias constitucionales conforme con lo previsto en el artículo 1 de la Ley Reglamentaria), se advierte que la resolución impugnada fue notificada electrónicamente a través del Sistema de Notificación de Concentraciones de la COFECE (SINEC) el seis de septiembre de dos mil veintiuno, surtió efectos el siete siguiente, por lo que el plazo de su vigencia empezó a partir del ocho del mes y año en cita y venció el ocho de marzo de dos mil veintidós; sin que se advierta la solicitud de prórroga alguna. 43. Asimismo, de la copia certificada del acuerdo de veintidós de marzo de dos mil veintidós, emitido por el S.T. de la COFECE F.G.S.A. en el expediente CNT-063-2021, se aprecia que:

• El siete de marzo de dos mil veintidós, el autorizado común en términos del artículo 111 de la LFCE presentó a través del SINEC escrito de aviso de cierre, a través del cual los notificantes hacían del conocimiento de la COFECE que la concentración autorizada se llevó a cabo el treinta y uno de enero de dos mil veintidós, acompañando al efecto los documentos relativos; asimismo, solicitó el cierre del expediente CNT-063-2021.

• El quince y dieciséis de marzo de dos mil veintidós, el mismo promovente, presentó sendos escritos a los que adjuntó información complementaria al mencionado escrito de cierre.

• Se tuvo por presentado en tiempo y forma el escrito de cierre y los dos escritos complementarios, teniendo por acreditado el cierre de la operación.

• Se ordenó archivar todas las actuaciones impresas dentro del expedientillo respectivo y se tuvo al asunto como totalmente concluido.

44. Sobre estas premisas, resulta claro que en el presente asunto no se podrían concretar los efectos de una sentencia de invalidez, en tanto que transcurrió el plazo fijado para realizar la concentración y el expediente de origen se dio por concluido, derivado de que los agentes económicos involucrados (quienes cabe precisar no pueden ser parte en la controversia constitucional) informaron ante la COFECE que se consumó o materializó la concentración autorizada.

45. En consecuencia, una sentencia de invalidez en el presente asunto no podría extenderse a situaciones jurídicas generadas en favor de los agentes económicos notificantes, pues ello implicaría darle efectos retroactivos en perjuicio de terceros que no fueron parte en la controversia constitucional, contraviniendo la regla prevista en el artículo 45 de la Ley Reglamentaria.

46. Lo anterior queda aún más patente con el hecho relativo a que en el caso el IFT se reservó su derecho a solicitar la suspensión en el presente asunto, lo cual no aconteció, abstención que provocó que no existiera impedimento legal alguno para que la sentencia reclamada surtiera todos sus efectos y la concentración que nos ocupa se llevara a cabo.

47. En consecuencia, la causa de improcedencia planteada es fundada, por lo que lo procedente es que esta Segunda Sala sobresea en la controversia constitucional, con fundamento en lo establecido en el artículo 20, fracción II, de la Ley Reglamentaria.(16)

48. Estas consideraciones son vinculantes al haberse aprobado unanimidad de cinco votos de los Ministros A.P.D., L.M.A.M., L.O.A., J.L.P. y P.Y.E.M. (ponente), quien vota por razones adicionales y formulará voto concurrente.

VIII. DECISIÓN

49. Por lo antes expuesto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelve:

ÚNICO. Se sobresee en la controversia constitucional.

N.; mediante oficio a las partes y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad de cinco votos de los Ministros A.P.D., L.M.A.M., L.O.A., J.L.P. y P.Y.E.M. (ponente), quien vota por razones adicionales y formulará voto concurrente.

Firman la Ministra Presidenta de la Segunda Sala y Ponente, con la Secretaria de Acuerdos, quien autoriza y da fe.

PRESIDENTA Y PONENTE

MINISTRA Y.E.M.

SECRETARIA DE ACUERDOS DE LA SEGUNDA SALA

C.M.P.

Esta hoja corresponde a la controversia constitucional 195/2021, fallada en sesión de cinco de octubre de dos mil veintidós. CONSTE.-

_________________

1. "Artículo 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

I.- De las controversias constitucionales que, sobre la constitucionalidad de las normas generales, actos u omisiones, con excepción de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre:

[...]

l).- Dos órganos constitucionales autónomos federales, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la Unión o el Congreso de la Unión."

2. "Artículo 10. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá funcionando en Pleno:

I. De las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad a que se refieren las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;

[...]"

3. "Segundo. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación conservará para su resolución:

[...]

I. Las controversias constitucionales, salvo en las que deba sobreseerse y aquéllas en las que no se impugnen normas de carácter general, así como los recursos interpuestos en éstas en los que sea necesaria su intervención.

[...]"

Tercero. Las S. resolverán los asuntos de su competencia originaria y los de la competencia del Pleno que no se ubiquen en los supuestos señalados en el Punto precedente, siempre y cuando unos y otros no deban ser remitidos a los Tribunales Colegiados de Circuito."

4. "Artículo 41. Las sentencias deberán contener:

I. La fijación breve y precisa de las normas generales, actos u omisiones objeto de la controversia y, en su caso, la apreciación de las pruebas conducentes a tenerlos o no por demostrados;

[...]"

5. "Artículo 129.- Son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público revestido de la fe pública, y los expedidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones.

La calidad de públicos se demuestra por la existencia regular, sobre los documentos, de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes.".

6. "Artículo 202.- Los documentos públicos hacen prueba plena de los hechos legalmente afirmados por la autoridad de que aquéllos procedan; pero, si en ellos se contienen declaraciones de verdad o manifestaciones de hechos de particulares, los documentos sólo prueban plenamente que, ante la autoridad que los expidió, se hicieron tales declaraciones o manifestaciones; pero no prueban la verdad de lo declarado o manifestado.

Las declaraciones o manifestaciones de que se trata prueban plenamente contra quienes las hicieron o asistieron al acto en que fueron hechas, y se manifestaron conformes con ellas. Pierden su valor en el caso de que judicialmente se declare su simulación.

También harán prueba plena las certificaciones judiciales o notariales de las constancias de los libros parroquiales, relativos a las actas del estado civil de las personas, siempre que se refieran a época anterior al establecimiento del Registro Civil. Igual prueba harán cuando no existan los libros de registro, original y duplicado, y cuando, existiendo, estén rotas o borradas las hojas en que se encontraba el acta.

En caso de estar contradicho su contenido por otras pruebas, su valor queda a la libre apreciación del tribunal.".

7. "Artículo 1. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá y resolverá con base en las disposiciones del presente Título, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad a que se refieren las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. A falta de disposición expresa, se estará a las prevenciones del Código Federal de Procedimientos Civiles."

8. "Artículo 21. El plazo para la interposición de la demanda será:

I.T. de actos u omisiones, de treinta días contados a partir del día siguiente al en que conforme a la ley del propio acto surta efectos la notificación de la resolución o acuerdo que se reclame; al en que se haya tenido conocimiento de ellos o de su ejecución; o al en que el actor se ostente sabedor de los mismos;

[...]"

9. Es aplicable al respecto la tesis 1a. CCXCIX/2014 (10a.), de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA. CASO EN QUE EL ÓRGANO, ENTIDAD O PODER ACTOR SE OSTENTA COMO SABEDOR O MANIFIESTA TENER CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS IMPUGNADOS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 21 FRACCIÓN I DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LA MATERIA)", publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 9, agosto de 2014, t. I, p. 539, registro: 2007240.

10. D. descontar los días nueve, diez, doce, dieciséis, diecisiete, veintitrés, veinticuatro, treinta y treinta y uno de octubre, así como, uno, dos, seis, siete, trece a quince, veinte y veintiuno, de noviembre de dos mil veintiuno, al ser no laborables, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como el punto primero, incisos a), b), c) j), n) del Acuerdo número 18/2013, de diecinueve de noviembre de dos mil trece, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación relativo a la determinación de los días hábiles e inhábiles respecto de los asuntos de su competencia, así como de los de descanso para su personal y el artículo 74, fracción VI, de la Ley Federal del Trabajo.

11. "Artículo 19. Las controversias constitucionales son improcedentes:

[...]

En todo caso, las causales de improcedencia deberán examinarse de oficio."

12. "Artículo 19. Las controversias constitucionales son improcedentes:

[...]

IX. En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de esta Ley.

[...]"

13. "Artículo 105 [...]

[...]

La declaración de invalidez de las resoluciones a que se refieren las fracciones I y II de este artículo no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que regirán los principios generales y disposiciones legales aplicables de esta materia.

Artículo 45. Las sentencias producirán sus efectos a partir de la fecha que determine la Suprema Corte de Justicia de la Nación."

14. "Artículo 129.- Son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público revestido de la fe pública, y los expedidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones."

La calidad de públicos se demuestra por la existencia regular, sobre los documentos, de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes.

15. "Artículo 202.- Los documentos públicos hacen prueba plena de los hechos legalmente afirmados por la autoridad de que aquéllos procedan; pero, si en ellos se contienen declaraciones de verdad o manifestaciones de hechos de particulares, los documentos sólo prueban plenamente que, ante la autoridad que los expidió, se hicieron tales declaraciones o manifestaciones; pero no prueban la verdad de lo declarado o manifestado.

Las declaraciones o manifestaciones de que se trata prueban plenamente contra quienes las hicieron o asistieron al acto en que fueron hechas, y se manifestaron conformes con ellas. Pierden su valor en el caso de que judicialmente se declare su simulación.

También harán prueba plena las certificaciones judiciales o notariales de las constancias de los libros parroquiales, relativos a las actas del estado civil de las personas, siempre que se refieran a época anterior al establecimiento del Registro Civil. Igual prueba harán cuando no existan los libros de registro, original y duplicado, y cuando, existiendo, estén rotas o borradas las hojas en que se encontraba el acta.

En caso de estar contradicho su contenido por otras pruebas, su valor queda a la libre apreciación del tribunal."

16. "Artículo 20. El sobreseimiento procederá en los casos siguientes:

[...]

II. Cuando durante el juicio apareciere o sobreviniere alguna de las causas de improcedencia a que se refiere el artículo anterior;

[...]"