Voto concurrente num. 85/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-01-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 85/2018, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En sesión pública celebrada el veintisiete de enero de dos mil veinte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 85/2018, en la que declaró la invalidez del artículo 4, fracción I, inciso d) bis, y II, inciso d),(1) de la Ley que R. a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur, los cuales exigían "constancia de no antecedentes penales" para obtener la licencia de agente profesional inmobiliario a personas jurídicas y físicas, respectivamente.

En cuanto a las personas físicas, el Tribunal Pleno consideró que exigir una "constancia de no antecedentes penales" para obtener la citada licencia, sin hacer distinción alguna, viola los principios de igualdad y no discriminación, ya que ello no tiene una conexión directa con proteger el patrimonio de las personas que pudieran utilizar los servicios que ofrece el sector inmobiliario. De igual forma, en cuanto a las personas jurídicas, el Pleno consideró que exigirles ese mismo requisito atentaba contra el derecho a la libertad de trabajo, comercio e industria, pues tampoco tiene una relación directa con la protección del patrimonio de las personas que hagan transacciones en el sector inmobiliario.

Presento este voto concurrente, pues si bien coincido con el sentido del fallo, respetuosamente, no comparto todas las consideraciones en las que se sustenta.

Por un lado, en relación con la constitucionalidad del requisito exigible a las personas físicas de no contar con antecedentes penales para obtener licencia de agente inmobiliario, si bien coincido en que dicha exigencia viola el principio de igualdad y no discriminación contenido en el artículo 1o. de la Constitución General, no comparto los argumentos y la metodología en la que se apoya la mayoría para llegar a dicha conclusión.

Como también sostuve en mi voto de la acción de inconstitucionalidad 107/2016,(2) es necesario reconocer que las personas con antecedentes penales presentan un caso de categoría sospechosa en los términos del artículo 1o. de la Constitución General y, por tanto, el inciso d), fracción II del artículo 4 de la ley local debió examinarse bajo un test de escrutinio estricto y no ordinario, como sostiene la mayoría. Esto significa que la argumentación debió estructurarse conforme a las siguientes etapas: (i) determinar si la medida persigue un objetivo constitucionalmente importante; (ii) verificar si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con esta finalidad, y (iii) determinar si se trata de la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad identificada.(3)

A mi juicio, las personas con antecedentes penales son un grupo vulnerable a la discriminación y sistemáticamente desventajado en nuestra sociedad. Al exigir que no se tengan antecedentes penales la norma excluye a estas personas de la posibilidad de obtener una licencia de agente inmobiliario; y reproduce o refuerza los estereotipos en contra de las personas que, por una u otra razón, se han enfrentado al sistema de justicia penal. Por esa razón, este grupo debe entenderse como una categoría sospechosa en los términos del artículo 1o. de la Constitución General, que establece una cláusula residual para grupos que han sido sistemáticamente discriminados.(4)

Por otro lado, respecto de las personas jurídicas, si bien estoy de acuerdo en que el requisito de no tener antecedentes penales viola el derecho al trabajo, comercio e industria, contenido en el artículo 5o. de la Constitución General, difiero de la manera en que la sentencia aplica el test de proporcionalidad en el caso concreto. A mi modo de ver, el problema de la norma radica en que la medida no cumple con la grada de necesidad por ser sobreinclusiva y no porque no sea idónea.

Las razones que me llevan a votar en ese sentido son las siguientes:

I. Constancia de no antecedentes penales como requisito para obtener licencia de agente inmobiliario en caso de personas físicas

a) El argumento de la mayoría

La mayoría sostuvo que la porción normativa "constancia de no antecedentes penales" del inciso d), fracción II del artículo 4(5) de la Ley que regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur debía ser analizada bajo un escrutinio ordinario y no uno estricto. Ello, ya que este último "se realiza cuando la norma emplea uno de los criterios anunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional o cualquier otro que atente contra la dignidad humana" y, en este caso, "el hecho de que se solicite como requisito no contar con antecedentes penales para obtener la licencia de agente inmobiliario no constituye una categoría sospechosa".

Precisado lo anterior, la sentencia advierte que la norma impugnada persigue un fin constitucionalmente válido consistente en proteger el patrimonio de las personas que, en un determinado momento, pudieran utilizar los servicios que ofrece el sector inmobiliario. No obstante, al analizar la instrumentalidad de la medida, concluye que la distinción no tiene una relación directa, clara e indefectible para el cumplimiento del fin constitucionalmente válido. Lo anterior, pues no existe base objetiva para determinar que una persona sin antecedentes penales ejercerá sus actividades de agente inmobiliario con rectitud, probidad y honorabilidad.

En consecuencia, la sentencia determina que la norma viola el derecho de igualdad y declara su inconstitucionalidad.

b) Razones del disenso

Como adelanté, coincido plenamente en que la porción normativa vulnera el derecho a la igualdad porque exige a las personas que buscan obtener la licencia de agente profesional inmobiliario una constancia de no antecedentes penales. Sin embargo, difiero de la metodología empleada por la mayoría. Desde mi punto de vista, la norma impugnada realiza una distinción que impacta directamente en un grupo especialmente vulnerable: las personas que han compurgado una pena y buscan reintegrarse a la sociedad. Como consecuencia, la porción impugnada debió evaluarse conforme a un test de escrutinio estricto.

En efecto, en esta Suprema Corte hemos sostenido reiteradamente que cuando una distinción impugnada se apoya en una "categoría sospechosa" debe realizarse un test estricto para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad.(6) En esos casos, hemos señalado que es necesario someter la labor del legislador a un escrutinio especialmente riguroso desde el punto de vista del respeto a la igualdad.(7)

Una distinción se basa en una categoría sospechosa cuando se apoya en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional: origen étnico, nacionalidad, género, edad, discapacidad, condición social, salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil "o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas". Así, la utilización de estas categorías debe examinarse con mayor rigor precisamente porque sobre ellas pesa la sospecha de ser inconstitucionales. En estos casos, puede decirse que las leyes que las emplean para hacer alguna distinción se ven afectadas por una presunción de inconstitucionalidad.(8) Con todo, la Constitución no prohíbe el uso de categorías sospechosas, lo que prohíbe es su utilización de forma injustificada. El escrutinio estricto de las distinciones basadas en categorías sospechosas garantiza que sólo serán constitucionales aquellas que tengan una justificación muy robusta.

Ahora bien, como sostuve en la acción de inconstitucionalidad 107/2016, los antecedentes penales deben ser considerados una categoría sospechosa, pues si bien el texto del artículo 1o. constitucional no contempla expresamente a las personas que han compurgado una pena como una categoría que justifique una presunción de inconstitucionalidad, la Constitución no dispone un catálogo cerrado, pues prevé que podrá considerarse sospechosa "cualquier otra que atente contra la dignidad humana".

Así, desde mi perspectiva, es incuestionable que las personas con antecedentes penales constituyen un grupo especialmente vulnerable a sufrir discriminación(9) en la medida en la que enfrentan obstáculos diferenciados para participar en la vida política y social, únicamente por haber estado en reclusión.(10) Estos obstáculos son el reflejo de un proceso de estigma que se origina en el castigo penal, pero perdura más allá de la cárcel.

Efectivamente, de acuerdo con la literatura especializada "el castigo penal es un proceso de estigmatización".(11) Designar a una persona como "criminal" le imprime una marca que la presenta como inferior y peligrosa a los ojos de la sociedad. Desafortunadamente, esta "marca" o estigma perdura más allá de la liberación y no se borra con una sentencia absolutoria.(12) A pesar de que la pena privativa de la libertad debe estar claramente delimitada y no debe añadir un sufrimiento mayor,(13) el estigma se prolonga a través de la exclusión que enfrentan estas personas para reintegrarse plenamente a la sociedad, lo que prolonga un castigo con el que ya cumplieron.

La vulnerabilidad de las personas con antecedentes penales es especialmente patente en el acceso a un trabajo. Por ejemplo, en 2009, de un total de 3,934 internos del fuero federal que obtuvieron el beneficio de libertad anticipada únicamente el 1.1 % logró colocarse en un puesto de trabajo.(14) De acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sin medidas que impulsen afirmativamente sus oportunidades de trabajo, las personas condenadas a penas privativas de la libertad corren "el riesgo de permanecer en un ciclo de exclusión social y reincidencia criminal".(15) Desafortunadamente, la falta de políticas públicas orientadas a promover la reinserción social –incluyendo oportunidades de reinserción laboral– es uno de los problemas más graves y extendidos en Latinoamérica.(16)

La situación de vulnerabilidad que enfrentan las personas con antecedentes penales presenta capas adicionales de marginación y estigmatización. En las poblaciones carcelarias comúnmente se encuentran sobrerrepresentados grupos que han sido históricamente discriminados por su origen étnico(17) o su raza.(18) Particularmente en México, la prisión se utiliza desproporcionadamente para castigar delitos cometidos por hombres jóvenes que provienen de sectores económicamente marginados.(19) Estas condiciones actualizan una discriminación estructural que asfixia sistemáticamente sus oportunidades de integrarse a la vida laboral.(20) Por lo demás, no puede olvidarse el prejuicio asociado con las inmensas dificultades que enfrentan las personas privadas de su libertad en condiciones de hacinamiento y violencia física y emocional, ausencia de servicios básicos, entre otros.(21)

Reconociendo esta compleja realidad, por ejemplo, tanto la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Discriminación(22) como la Ley Nacional de Ejecución Penal,(23) contemplan expresamente los antecedentes penales como una categoría respecto de la que está prohibida la discriminación.

En este sentido, es evidente que las normas jurídicas que impiden a este grupo de personas dedicarse a un trabajo o alguna profesión o corren un riesgo muy significativo de excluirlas de participar en la vida laboral y social de manera injustificada, y de reforzar el estigma social que padecen. Distinciones basadas en esta categoría comunican públicamente la idea de que estas personas no son aptas para ejercer una profesión por el simple hecho de haber sido privadas de su libertad. Esto fortalece el prejuicio negativo en su contra, reduce su identidad a la de individuos que estuvieron privados de su libertad, y margina el resto de las virtudes y capacidades que poseen. Por ello, los antecedentes penales en este contexto deben considerarse una categoría sospechosa en términos del artículo 1o. de la Constitución General.

Así las cosas, partiendo de la base que esta Suprema Corte ya ha sostenido que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, me parece que la resolución debió apegarse a dicha metodología para evaluar esta porción normativa. Es decir, la sentencia debió verificar si (i) la medida persigue un objetivo constitucionalmente importante; (ii) si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con dicha finalidad; y (iii) si se trata de la medida menos restrictiva para conseguir la finalidad descrita.(24)

Efectivamente, la primera parte del test de escrutinio estricto exige evaluar si la distinción cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional, es decir, debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante. En este caso, es posible afirmar que la medida persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, pues está encaminada a proteger la seguridad jurídica de las operaciones inmobiliarias, así como el patrimonio de las personas, los cuales constituyen derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional y convencional, respecto de los cuales el Estado Mexicano tiene obligaciones de protección y garantía.(25)

En una segunda etapa, debe analizarse si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa identificada anteriormente. Al respecto, esta Suprema Corte ha explicado que la medida legislativa debe estar directamente conectada con la consecución de los objetivos constitucionales identificados por el operador jurídico. En otras palabras, la medida debe estar encaminada a la consecución de la finalidad, sin que pueda considerarse suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos.

En ese sentido, me parece que la medida analizada no está estrechamente vinculada a la finalidad descrita al resultar sobreinclusiva. Lo anterior, pues advierto que la prohibición establecida por el legislador tiene un carácter absoluto y no distingue entre formas de comisión del delito –dolosa o culposa–, bienes jurídicos tutelados, tipo y duración de la sanción o, incluso, temporalidad entre la comisión del delito y el momento en que se aspira a obtener la licencia en cuestión. Así, podría darse el caso de que una persona tuviera antecedentes penales por homicidio o lesiones culposas y que se le impidiera obtener la licencia de agente profesional inmobiliario, con lo cual evidentemente no se cumple con la finalidad perseguida por el legislador.

Por tanto, si la porción normativa "constancia de no antecedentes penales" prevista como requisito para obtener la licencia de agente profesional inmobiliario en el Estado de Baja California Sur, es excesivamente amplia para lograr los objetivos constitucionalmente relevantes perseguidos por el legislador; debemos concluir que la misma resulta discriminatoria y, consecuentemente, lo procedente es declarar su invalidez. Lo anterior, sin que resulte necesario correr la última grada del test, dado que basta determinar que no cumple con alguna de las tres gradas para determinar la inconstitucionalidad de la medida.

Reconocer los antecedentes penales como una categoría sospechosa permite visibilizar la situación de vulnerabilidad que enfrentan las personas que han compurgado una pena y contrarrestar el estigma social que padecen. Utilizar un escrutinio especialmente intenso contribuye a reprochar la discriminación estructural que limita sus oportunidades, y reafirmar categóricamente que deben ser tratados con el pleno respeto que merece su dignidad humana.

II. Constancia de no antecedentes penales como requisito para obtener licencia de agente inmobiliario en caso de personas jurídicas

En el siguiente apartado, la sentencia determina que la porción normativa "constancia de no antecedentes penales" del inciso d) bis, fracción I, del artículo 4(26) de la Ley que regula a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur contraviene la libertad del trabajo, comercio, industria o profesión, toda vez que no supera un test de proporcionalidad.

Como adelanté, estoy de acuerdo en que dicha porción debía ser analizado, ya no a la luz del principio de igualdad y no discriminación, sino del derecho al trabajo, comercio e industria, contenido en el artículo 5o. de la Constitución y bajo un test de proporcionalidad.(27) Aunque la sentencia no aborda esta cuestión, considero que las categorías a que se refiere el artículo 1o. de la Constitución están dirigidas a proteger la dignidad humana; esto es, la dignidad de las personas físicas. Por ende, aunque la norma también establece el requisito de no contar con antecedentes penales, al ser la dignidad un atributo exclusivo de la persona humana, me parece que ésta no podría ser analizada como si incidiera en una categoría sospechosa y, por ende, bajo un test de escrutinio estricto.(28) Además, en este caso la CNDH no impugnó este precepto por considerarlo violatorio del principio de igualdad [como sí lo hizo respecto del artículo 4, fracción II, inciso d), el cual se refiere a personas físicas], sino por considerar que violaba los derechos de seguridad jurídica y libertad de trabajo de las personas morales.(29)

Por otra parte, coincido también en que la porción normativa en cuestión es inválida, en tanto que no supera dicho test. Sin embargo, difiero de la manera en la que se aplica esta metodología en la sentencia, pues estimo que la medida no cumple la grada de necesidad, y no la de idoneidad. Me explico.

Como señala la sentencia, al analizar restricciones a derechos fundamentales similares esta Suprema Corte ha señalado que para determinar si una restricción infraconstitucional es violatoria o no de un derecho fundamental debe hacerse un examen de dos etapas.(30) En una primera etapa debe analizarse si la medida incide en el contenido prima facie del derecho en cuestión y, en caso de que esto sea así, debe examinarse si la medida tiene una justificación constitucional, para lo cual es preciso evaluar si la misma persigue a) una finalidad constitucionalmente válida, y si es b) idónea, c) necesaria y d) proporcional en estricto sentido.(31)

En el caso, coincido con la sentencia en que la porción normativa impugnada efectivamente incide en el derecho a la libertad de trabajo, comercio e industria, tutelado en el artículo 5o. de nuestra Constitución,(32) pues si bien no la restringe de manera absoluta, sí establece una restricción para aquellas personas jurídicas que hubieren sido declaradas penalmente responsables de la comisión de un delito, quienes por esa razón no podrán dedicarse a realizar actividades inmobiliarias. De igual modo, coincido en que la norma persigue una finalidad constitucionalmente válida, pues busca garantizar la seguridad jurídica de las operaciones inmobiliarias y el patrimonio de las personas, los cuales están estrechamente relacionados con la protección de derechos de terceros y de la sociedad.

Mi diferencia con la sentencia radica en la forma en la que se evalúa la grada de idoneidad. En ella se señala que la medida no es idónea toda vez que el requisito de no contar con antecedentes penales "no tiene una relación directa, clara e indefectible con el necesario cumplimiento de la finalidad constitucional de proteger el patrimonio de las personas que hagan transacciones en el sector inmobiliario". Lo anterior, pues no existe evidencia de que exigir a las personas jurídicas no contar con antecedentes penales "no conduce inmediatamente al aseguramiento de la existencia de operaciones de bienes raíces sin incidencias fraudulentas".(33)

A mi juicio, el estándar de idoneidad que asume la sentencia no es del todo congruente con la forma en la que esta Suprema Corte ha evaluado la conexión racional que debe existir entre una restricción a derechos fundamentales con el fin constitucional. Como la propia sentencia reconoce,(34) la exigencia de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Es decir, no se requiere que la medida cumpla plenamente el fin. Tampoco se trata de evaluar en esta grada si los medios son los más adecuados o correctos. Como refiere la doctrina, una realización parcial del fin, siempre que no sea marginal o insignificante, puede satisfacer el requisito de conexión racional.(35) Así, asumiendo dicho estándar, me parece muy problemático afirmar que la medida analizada en este caso en ningún caso y de ninguna manera contribuye al fin propuesto por el legislador. Como se dijo, lo que el legislador local buscó en este caso fue generar seguridad jurídica en el mercado y las operaciones inmobiliarias, lo cual no sólo implica evitar que, de hecho, quienes funjan como agentes de bienes raíces realicen operaciones fraudulentas, sino también generar confianza en los consumidores. En ese orden de ideas, me parece muy cuestionable sostener que no existe ningún caso en el que excluir a determinadas personas jurídicas del mercado inmobiliario, por tener cierto tipo de antecedentes penales, no pudiera contribuir en algún grado a dicha finalidad.

P., por ejemplo, en el caso de una empresa que hubiere reincidido varias veces en delitos patrimoniales relacionados con operaciones inmobiliarias. Al menos en este supuesto no parece completamente irracional considerar que la medida podría contribuir al fin buscado por el legislador,(36) pues válidamente podría argumentarse que se trata de una medida tendiente a reducir el riesgo de operaciones fraudulentas y generar mayor confianza en el mercado y en los consumidores.

Con todo, coincido con el sentido del fallo pues considero que la medida no cumple la grada de necesidad, en tanto que no es la medida menos lesiva para alcanzar el fin buscado. Ello es así, toda vez que la misma está redactada en términos tan amplios que no permite distinguir los casos en los que los antecedentes penales son relevantes para la consecución de la finalidad buscada, de casos en los que no lo son. Lo anterior, pues no distingue por tipo de delito, cuál fue el bien jurídico afectado, ni tampoco la temporalidad transcurrida entre el delito y la solicitud de la licencia.

En otras palabras, la norma es inconstitucional por ser extremadamente sobreinclusiva,(37) ya que existen alternativas menos lesivas para el ejercicio del derecho a la libertad de comercio que la que escogió el legislador, como sería exigir que las personas jurídicas demuestren no tener cierto tipo de antecedentes penales, siempre que ello sea estrictamente relevante para la actividad que se pretende realizar.

Por estas razones es que estuve de acuerdo en que la norma impugnada constituye una restricción desproporcionada al derecho a la libertad de trabajo, comercio e industria, y, consecuentemente, con la invalidez de del inciso d) bis, fracción I del artículo 4 de la Ley que R. a los Agentes Profesionales Inmobiliarios en el Estado de Baja California Sur.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 85/2018, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 14 de mayo de 2021 a las 10:19 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 1, T.I., mayo de 2021, página 1359, con número de registro digital: 29795.

La tesis de jurisprudencia 1a./J. 87/2015 (10a.) y aislada 1a. CCLXIII/2016 citadas en este voto, también aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 4 de diciembre de 2015 a las 10:30 horas y 25 de noviembre de 2016 a las 10:36 horas, respectivamente.

______________

1. "Artículo 4. Para obtener la licencia, los agentes profesionales inmobiliarios interesados deberán presentar ante la secretaría la solicitud correspondiente, previo pago del derecho que recaiga, anexando los siguientes documentos en copia y original para su cotejo:

"I.T. de personas jurídicas:

"…

"d) bis. Constancia de no antecedentes penales;

"…

"II.T. de personas físicas:

"…

"d) Constancia de no antecedentes penales; …"

2. Resuelta el veintitrés de enero de dos mil veinte, por unanimidad de 11 votos, bajo la ponencia de la Ministra Y.E.M..

3. Al respecto véase la tesis jurisprudencial 87/2015 (10a.) de la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 25, Tomo I, diciembre de 2015, página 109, con número de registro digital: 2010595, de rubro: "CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO."

4. Ver, por ejemplo, el posicionamiento que presenté en la acción de inconstitucionalidad 40/2014, aprobada por este Tribunal Pleno en sesión pública de uno de octubre de dos mil catorce.

5. "Artículo 4. Para obtener la licencia, los agentes profesionales inmobiliarios interesados deberán presentar ante la secretaría la solicitud correspondiente, previo pago del derecho que recaiga, anexando los siguientes documentos en copia y original para su cotejo:

"…

"II.T. de personas físicas:

"…

"d) Constancia de no antecedentes penales; …"

6. Por todos, véase "IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.". [Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., junio de 2008, página 440, con número de registro digital: 169489, tesis 2a. LXXXIV/2008, tesis aislada, materia(s): constitucional]; "IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTÍA CON MAYOR INTENSIDAD.". [Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., junio de 2008, página 439, con número de registro digital: 169490, tesis: 2a. LXXXV/2008, tesis aislada, materia(s): constitucional]; "MOTIVACIÓN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.". [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, diciembre de 2009, página 1255, con número de registro digital: 165745, tesis P./J. 120/2009, jurisprudencia, materia(s): constitucional]; "PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN A EFECTOS DE DETERMINAR LA INTENSIDAD DEL ESCRUTINIO.". [Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., septiembre de 2010, página 185, con número de registro digital: 163766, tesis aislada 1a. CII/2010, materia(s): constitucional]; "PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR SI EN UN CASO PROCEDE APLICAR ESCRUTINIO INTENSO POR ESTAR INVOLUCRADAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS.". [Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., septiembre de 2010, página 183, con número de registro digital: 163768, tesis 1a. CIV/2010, tesis aislada, materia(s): constitucional]; "IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.". [Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, abril de 2010, página 427, con número de registro digital: 164779, tesis 2a./J. 42/2010, jurisprudencia, materia(s): constitucional]; "MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. AL TRATARSE DE UNA MEDIDA LEGISLATIVA QUE REDEFINE UNA INSTITUCIÓN CIVIL, SU CONSTITUCIONALIDAD DEBE VERIFICARSE EXCLUSIVAMENTE BAJO UN PARÁMETRO DE RAZONABILIDAD DE LA NORMA (ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009).". [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2011, página 873, con número de registro digital: 161272, tesis P. XXIV/2011. Tesis aislada, materia(s): constitucional]; "CONTROL DEL TABACO. EL ARTÍCULO 16, FRACCIÓN II, DE LA LEY GENERAL RELATIVA NO DEBE SER SOMETIDO A UN ESCRUTINIO DE IGUALDAD INTENSO.". [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2011, página 24, con número de registro digital: 161364, tesis P. VII/2011. Tesis aislada, materia(s): constitucional]; "ESCRUTINIO DE IGUALDAD Y ANÁLISIS CONSTITUCIONAL ORIENTADO A DETERMINAR LA LEGITIMIDAD DE LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RELACIÓN.". [Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2011, página 5, con número de registro digital: 161310, tesis P./J. 28/2011, jurisprudencia, materia(s): constitucional].

7. "IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).". [Novena Época, registro digital: 169877, Primera Sala, jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de 2008, materia(s): constitucional, tesis 1a./J. 37/2008, página 175.]

8. Sobre la inversión de la presunción de constitucionalidad de las leyes en casos de afectación de intereses de grupos vulnerables, véase F.C., V., Justicia constitucional y democracia, 2a. ed., Madrid, CEPC, 2007, pp. 220-243.

9. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Los Derechos Humanos y las Prisiones: Manual de capacitación en derechos humanos para funcionarios de prisiones, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, Serie No. 11, 2004, página 168.

10. México Evalúa, La cárcel en México: ¿para qué´?, páginas 23-24.

11. C.P.C., El Sistema Penal como Mecanismo de Discriminación y Exclusión, páginas 143-173, en "Sin Derechos: Exclusión y Discriminación en el México Actual", Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014. Disponible en red: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3541/8.pdf, página 164.

12. I..

13. CIDH, Informe Anual 2002, Capítulo IV, Cuba, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 1 Rev. 1, adoptado el 7 de marzo de 2003, párrafo 73; y CIDH, Informe Anual 2001, capítulo IV(c), Cuba, OEA/Ser.L/V/II.114, Doc. 5 Rev., adoptado el 16 de abril de 2002, párrafo 76.

14. De acuerdo con datos de la Auditoría Superior de la Federación, reportados por C.P.C. en "M. al delincuente: estigmatización, castigo y cumplimiento del derecho", Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Sociales, Revista Mexicana de Sociología, 75, núm. 2 (abril-junio, 2013): 287-311, página 300.

15. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 64, 31 de diciembre de 2011, párrafo 610.

16. I.. Ver también, en general: CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., DOC. 46/13, 30 de diciembre de 2013.

17. "Las personas pertenecientes a minorías étnicas suelen estar excesivamente representadas en las poblaciones penitenciarias en muchos países", supra nota 5.

18. Ver, por ejemplo: F., J. y M., T., "Punishment, Deterrence and Social Control: The Paradox of Punishment in Minority Communities", O.S.J.o.C.L., núm. 6, 2008, página 214.

19. Supra nota 7, página 288.

20. E.V.B., La discriminación en el empleo en México, 2017, págs. 116-117, notando que "la cárcel se ha convertido en un mecanismo para castigar la pobreza, más que el delito" (pág. 117). Ver también: C.P.C., Las mujeres invisibles: los verdaderos costos de la prisión, Banco Interamericano de Desarrollo, 2014, p. 10, notando "que las familias de los internos provienen, mayoritariamente, de contextos sociales desaventajados", y mostrando los costos en los que incurren los familiares de los internos para soportar sus gastos más básicos de comida, agua, ropa, cobijas, limpieza y medicina, entre otros.

21. La Primera Sala de la Suprema Corte ya ha tenido oportunidad de subrayar las condiciones que enfrentan las personas privadas de su libertad en América Latina y particularmente en México al resolver el amparo en revisión 644/2016, ocho de marzo de dos mil diecisiete, páginas 23-25.

22. "Artículo 1. Las disposiciones de esta ley son de orden público y de interés social. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato.

"Para los efectos de esta ley se entenderá por:

"…

"III. Discriminación: Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, por acción u omisión, con intención o sin ella, no sea objetiva, racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otro motivo; …"

23. "Artículo 4. Principios rectores del sistema penitenciario

"El desarrollo de los procedimientos dentro del sistema penitenciario debe regirse por los siguientes principios:

"…

"Igualdad. Las personas sujetas a esta ley deben recibir el mismo trato y oportunidades para acceder a los derechos reconocidos por la Constitución, tratados internacionales y la legislación aplicable, en los términos y bajo las condiciones que éstas señalan. No debe admitirse discriminación motivada por origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y con el objeto de anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas. …"

24. Al respecto véase la tesis jurisprudencial 1a./J. 87/2015 (10a.) de la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 25, Tomo I, diciembre de 2015, página 109, con número de registro digital: 2010595, de rubro: "CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO."

25. En efecto, de la exposición de motivos se advierte que el objetivo de la ley fue "otorgar seguridad jurídica a las distintas transacciones que se realizan en el mercado de bienes inmuebles [así como] una progresiva formalización de la actividad inmobiliaria, ofreciendo al mercado … agentes capacitados y debidamente registrados". Con lo cual, señala, "se reducirá notablemente el riesgo por parte de los consumidores de contratar personas que no cumplan con los requisitos y procedimientos legales" y se protegerá "el patrimonio de las personas".

26. "Artículo 4. Para obtener la licencia, los agentes profesionales inmobiliarios interesados deberán presentar ante la secretaría la solicitud correspondiente, previo pago del derecho que recaiga, anexando los siguientes documentos en copia y original para su cotejo:

"I.T. de personas jurídicas:

"…

"d) bis. Constancia de no antecedentes penales; …"

27. Esta es la metodología que ha utilizado esta Suprema Corte, por ejemplo, en el amparo en revisión 547/2014, en el que una empresa impugnó la prohibición absoluta que existe para comercializar medicamentos y tratamientos elaborados con cannabis. Asunto resuelto el siete de abril de dos mil dieciséis, por mayoría de seis votos de los señores Ministros Luna Ramos, F.G.S., M.M.I., L.P., P.D. y presidente A.M., respecto del apartado VI, relativo al estudio de fondo.

28. Con esto no quiero decir que las personas físicas que integran una persona jurídica (asociados, socios o miembros) no puedan alegar un trato discriminatorio de este tipo (por ejemplo, por ser de determinada nacionalidad u origen étnico). Tampoco quiero decir que una norma de este tipo no pueda ser analizada desde la perspectiva del principio de igualdad, pero bajo un test ordinario o de razonabilidad, al no incidir en una categoría sospechosa. Sin embargo, dado que en este caso la CNDH no impugnó la norma por considerarla violatoria del principio de igualdad me parece innecesario dicho estudio.

29. Véase páginas 11, 13 y 28 de la demanda de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

30. A manera de ejemplo, en el amparo en revisión 163/2018 la Primera Sala sostuvo que para determinar si una norma que impedía a las personas efectuar espectáculos de "peleas de gallos" era contraria al derecho a la libertad de trabajo, la misma debía someterse a un test de proporcionalidad. Al respecto, la Sala sostuvo que "Esta Suprema Corte estima que los cambios en el estatus jurídico de una actividad … pueden examinarse a la luz de la libertad de trabajo utilizado el principio de proporcionalidad. En este sentido, … el análisis que debe realizarse consiste en determinar si la medida legislativa impugnada afecta la libertad de trabajo y, en caso de que se responda afirmativamente esa cuestión, se examine en un segundo momento si esa afectación está justificada a la luz de los objetivos que persigue".

31. Al respecto, véase la tesis de la Primera Sala 1a. CCLXIII/2016 (10a.), de rubro: "TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL.", Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 36, T.I., noviembre de 2016, página 915, con número de registro digital: 2013156. viernes 25 de noviembre de 2016 a las 10:36 horas

32. "Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial. …"

33. Párrafo 69, página 30, de la sentencia.

34. Véase párrafo 67, páginas 29 y 30 de la sentencia.

35. B., A., Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones, Palestra, Lima, 2017, p. 339.

36. Además, no hay que olvidar que en este caso estamos hablando de personas jurídicas, a quienes, debido a su naturaleza, no les aplica el principio de reinserción social previsto en el artículo 18 de la Constitución.

37. Como ha señalado un sector de la doctrina, el test de necesidad requiere que los medios escogidos "se ajusten de manera estricta" al logro del fin de la ley. Dicho requisito se incumple cuando, por ejemplo, "sólo una parte de los medios que restringen el derecho fundamental se requiere para alcanzar ‘de manera total’ el fin de la ley", o bien, "cuando no se requieren todas las medidas adoptadas para alcanzar el fin del a misma". A esto suele denominársele "inclusión excesiva". B., A., Op. cit., p. 369.