Voto aclaratorio num. 71/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 24-02-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto aclaratorio que formula la M.A.M.R.F. en la acción de inconstitucionalidad 71/2021.

En la sesión celebrada el siete de junio de dos mil veintidós, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad que promovió la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Morelos, en contra de los artículos 43, 65 y 74, así como los capítulos VII y X, denominados "De la educación indígena" y "Educación inclusiva", respectivamente, de la Ley de Educación del Estado de Morelos, al considerar que vulneran el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas, así como de las personas con discapacidad.

Por unanimidad de once votos,(1) el Pleno declaró la invalidez de los preceptos impugnados porque el Congreso Local no realizó las consultas exigidas constitucionalmente, lo que transgredió en forma directa el artículo 2o. de la Constitución Política del País; así como los numerales 6 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes, y 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

La sentencia recoge una construcción colectiva del Tribunal Pleno elaborada sobre un precedente muy similar (la acción de inconstitucionalidad 212/2020, de la Ley de Educación de Tlaxcala),(2) tanto en sus consideraciones como en sus efectos. Siendo así, es claro mi voto a favor, sin embargo, quiero dejar constancia de algunas reflexiones a manera de voto aclaratorio en cuanto la invalidez de las normas decretadas en este caso.

Comentarios previos

El criterio del Tribunal Pleno ha evolucionado respecto a las consecuencias que genera una ley que, debiendo serlo, no fue consultada como se mandata en el marco constitucional y convencional mencionado. La discusión de la acción de inconstitucionalidad 212/2020, así como de la acción de inconstitucionalidad 179/2020,(3) marcaron un nuevo parteaguas en los precedentes de este Alto Tribunal.(4)

En términos generales, el Pleno había estado considerando, desde la controversia constitucional 32/2012(5) y la acción de inconstitucionalidad 33/2015,(6) respectivamente, que la falta de consulta es un vicio de procedimiento que provocaba invalidar todo el acto legislativo emanado de ese procedimiento, para el efecto de que la consulta ya fuera a pueblos y comunidades indígenas, o a personas con discapacidad fuera llevada a cabo y, tomando en cuenta la opinión de las personas consultadas, entonces se legislara. El fundamento de los precedentes no ha variado, y se finca en sendas convenciones internacionales que desgloso a continuación de forma secuencial.

De acuerdo con el artículo 2o., en relación con el 1o. de la Constitución Política del País,(7) y con los numerales 2.1, 6.1 y 6.2 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),(8) los pueblos indígenas tienen el derecho humano a ser consultados, mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe, a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente. Los preceptos referidos son los siguientes:

"Artículo 2

"1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad."

"Artículo 6

"1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

"a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

"b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

"c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

"2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas." *[Énfasis añadido.]

Cuando se resolvió la mencionada controversia constitucional 32/2012(9) en 2014, la Suprema Corte estableció que, si bien es cierto que la Constitución Política del País no contemplaba la obligación específica de que los órganos legislativos locales abran periodos de consulta, lo cierto es que la norma internacional sí dispone en favor de los pueblos indígenas tal prerrogativa. De ahí se desprende que, de conformidad con el artículo 1o. constitucional, las Legislaturas tienen el deber de prever una fase adicional en el proceso de creación de leyes para consultar a los representantes cuando se trate de medidas legislativas susceptibles de afectarles.

En ese precedente se determinó que no constaba que el Municipio indígena de C. hubiera sido consultado de manera previa, libre e informada mediante un procedimiento adecuado y de buena fe, a través de las instituciones que lo representaban, por lo que era claro que el Poder Legislativo Local había violado sus derechos y entonces se declaró la invalidez de las normas impugnadas.

Más aun, el Municipio actor argumentó que, si bien se realizaron algunos "foros de consulta", lo cierto es que no fueron procedimientos adecuados con los representantes, sino que fueron suspendidos y reanudados sin el quórum necesario y sin cumplir con el objetivo de consultarles; cuestión que el Poder Legislativo Local no controvirtió y sólo basó su argumentación en el contenido de la reforma.

Por otra parte, un similar marco constitucional y convencional protege a otro importante grupo, y en ese marco se inscribe el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,(10) que dispone que los Estados Parte, como México, celebrarán consultas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con ellas:

"Artículo 4.

"1. Los Estados Partes [sic] se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes [sic] se comprometen a:

"

"2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes [sic] se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.

"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes [sic] celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."

*[Énfasis añadido.]

En términos generales, el Pleno ha considerado, desde la acción de inconstitucionalidad 33/2015,(11) que la falta de consulta es un vicio de procedimiento que provocaba invalidar todo el acto legislativo emanado de ese procedimiento, para el efecto de que la consulta a personas con discapacidad fuera llevada a cabo y, tomando en cuenta la opinión de las personas consultadas, entonces se legislara.

A partir de estas convenciones internacionales, directamente imbricadas con la Constitución Política del País, y del caso mencionado es que se desarrollaron dos líneas de precedentes, una para los pueblos y comunidades indígenas y otra para las personas con discapacidad, más esas dos líneas comparten el punto de comunión de considerar la falta de consulta como una trasgresión constitucional.

Cabe mencionar que la Suprema Corte ha sido unánime cuando a todos los que la integramos nos parece inminente la afectación. Por ejemplo, así votamos en las acciones de inconstitucionalidad 80/2017 y su acumulada 81/2017, 41/2018 y su acumulada 42/2018 y 123/2020, cuando se invalidaron, respectivamente, la Ley de Asistencia Social de San Luis Potosí;(12) la Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México,(13) y la Ley de los Derechos de las Personas Indígenas y Afromexicanas en el Estado de Nuevo León.(14) Estos tres casos son similares en tanto que se impugnaban leyes fundamentales para estos grupos en situación de vulnerabilidad pues estaban orientadas a regular aspectos torales de sus vidas.

No consultar a los destinatarios primigenios, no sólo constituye una transgresión constitucional y una falta de respeto, sino que es un despliegue de paternalismo, de pensar que, desde una posición cómoda, por mayoritaria y aventajada, se puede determinar de forma infalible qué es mejor para quienes han sido, no pocas veces, históricamente invisibles. Se presume, por supuesto, la buena fe de los Congresos, y podrán idear provisiones beneficiosas, pero parten del problema principal, que es obviar la necesidad de preguntar si la medida legislativa propuesta le parece, a la comunidad a la que está dirigida, correcta, útil y favorable o, si prevé políticas y procesos realmente integradores, o si, al contrario, contiene mecanismos gravosos o que parte de suposiciones estigmatizantes que requieren erradicarse.

La premisa anterior la compartimos de forma unánime, como ya se ha señalado. Sin embargo, donde la unanimidad se pierde es cuando nos adentramos a calibrar si una ley o acto es de "inminente afectación" para los pueblos y comunidades indígenas, o son "cuestiones relacionadas" con las personas con discapacidad (frases que prácticamente se han tenido como sinónimos en las discusiones). Es decir, uno de los puntos finos de todo este entramado está en dónde fijar la necesidad y pertinencia de la consulta a estos grupos en situación de vulnerabilidad.

Comprensiblemente, cada integrante del Tribunal Pleno tiene su propia concepción de cómo cada norma impugnada afecta o impacta a estos grupos sociales, así que hay muchos casos donde no hemos coincidido. No siempre tenemos frente a nosotros casos tan claros como los dos que mencioné como ejemplo, donde toda la ley va encaminada a colisionar por la falta de consulta o en los que no se hizo ningún esfuerzo por consultarles. En otras ocasiones se trata de artículos de dudosa aplicación para los grupos históricamente soslayados, y las apreciaciones personales encuentran mayor espacio en la ponderación.

La mayoría del Pleno ha considerado, por ejemplo, que invalidar una norma por el solo hecho de mencionar algún tema que involucre a pueblos y comunidades indígenas, o a personas con discapacidad, puede ser un criterio rígido, que no garantiza una mejora en las condiciones de los destinatarios, ni facilita la agenda legislativa, y que, al contrario, puede impactar perniciosamente en los derechos de la sociedad en general al generar vacíos normativos.

Así, por ejemplo, tenemos el caso de la acción de inconstitucionalidad 87/2017, relacionada con la materia de transparencia, donde discutimos la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos Obligados del Estado de Aguascalientes y sus Municipios y determinamos que no era necesario llevar a cabo la consulta porque los derechos de las personas con discapacidad y de comunidades indígenas no eran el tema fundamental de la ley ni de su reforma.(15)

También podemos contar como ejemplo la controversia constitucional 38/2019, donde a una mayoría de nueve nos pareció que no se afectaban derechos indígenas en la integración constitucional del Cabildo.(16) La reforma impugnada simplemente definía a los presidentes de comunidad y los integraba al Cabildo con voz y voto, de manera que consideramos que no impactaba en los derechos de pueblos y comunidades indígenas porque no se dirigía a estos, y tampoco se hizo valer.

La misma determinación tomamos, en una votación dividida, cuando resolvimos que no era necesaria la consulta previa (ni se había argumentado como concepto de invalidez) respecto de las obligaciones de las autoridades encargadas de producir campañas de comunicación social para que se transmitan en versiones y formatos accesibles para personas con discapacidad y se difundan en las lenguas correspondientes en las comunidades indígenas, de la Ley de Comunicación Social de Veracruz, que fue la acción de inconstitucionalidad 61/2019.(17)

En estos casos, sopesando lo que es "afectación" y la deferencia que amerita la culminación de un proceso legislativo, la mayoría del Pleno decidió que no era prudente anular por falta de consulta.

También tenemos el caso inverso: que una mayoría simple del Pleno determina que sí es necesaria una consulta, pero no se invalida la norma impugnada. Este fue el caso de la acción de inconstitucionalidad 98/2018,(18) donde algunos consideramos que la Ley de Movilidad Sustentable del Estado de Sinaloa era inconstitucional porque no se había consultado y contenía provisiones de impacto relevante y directo en las personas con discapacidad (como el diseño de banquetas y rampas, la accesibilidad para el desplazamiento de personas con discapacidad o equipo especializado, por ejemplo). Por no resultar calificada esa mayoría, no se invalidó.

Los anteriores botones de muestra ilustran que quienes integramos el Tribunal Pleno no siempre coincidimos en qué configura una afectación tal que detone la decisión de anular el proceso legislativo que dio lugar a una norma para que sea consultada antes de formar parte del orden jurídico.

La decisión de la Suprema Corte se finca en el principio de afectación. Mientras más claramente incida una norma en estos grupos sociales, mayor tendencia a la unanimidad desplegará el Pleno.

* * *

Antes de la acción de inconstitucionalidad 212/2020, el Pleno mantenía un criterio dual y un tanto difuminado,(19) considerando a la consulta previa como una etapa necesaria del proceso legislativo, pero también como un derecho sustantivo que debe respetarse.

Tomando el criterio de que la consulta es parte fundamental de un proceso legislativo, el decreto que contenía la ley estatal de educación debía invalidarse, por haber omitido ese paso.

En la citada acción de inconstitucionalidad 212/2020, el Pleno se enfrentó a un caso que cuestionó ese criterio. De aplicarse en ese caso, hubiese llevado a niveles extremos la invalidez decretada, no sólo porque el procedimiento legislativo que adoleció de falta de consulta dio lugar a la Ley de Educación del Estado de Tlaxcala a la ley entera sino que esta era una de muchas leyes estatales que compartían el mismo problema de inconstitucionalidad y que habían sido promulgadas en las entidades federativas a semejanza y por mandato de la Ley General de Educación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta de septiembre de dos mil diecinueve que adolecía del mismo vicio, como la Ley de Educación del Estado de Morelos analizada en la presente acción de inconstitucionalidad 71/2021.

Es cierto que en el caso de la acción de inconstitucionalidad 212/2020, la CNDH impugnó los capítulos VI ("De la educación indígena"), y VIII ("De la educación inclusiva"), no toda la ley, sino sólo estos dos capítulos, como en la presente. Se reflexionó entonces sobre la necesidad de acotar la invalidez solamente a estos dos capítulos. Sin embargo, eso sólo era un lado del criterio dual del Pleno, el lado que considera a la consulta como una etapa legislativa. Era necesario no dejar de reflexionar en la consulta como derecho humano. ¿Acaso los grupos sociales involucrados solamente habrían de ser consultados sobre esos dos capítulos y sobre nada más?

La materia educativa es transversal, es bisagra de derechos, se ancla a mayores libertades y oportunidades, o contribuye a la falta de estas. Por definición y por naturaleza, la educación debiera ser lo más incluyente posible en cuanto a que todos los distintos sectores de la sociedad sean tomados en cuenta. La educación es un tema intrínseco a todos los habitantes del país, y si la forma en cómo ésta se define y se orienta nos interesa y nos impacta en lo individual, con mayor razón si formamos parte de un grupo tan vulnerable históricamente, que el derecho convencional ha debido ocuparse de brindar elementos para que sea adecuadamente considerado.

Por esto mismo, la política educativa es, también, una de las que contienen más aristas polémicas y complejas, donde la sociedad se multiplica en distintas formas de concebir cómo debe llevarse a cabo, porque a todos impacta y en todas partes irradia. Por eso, cuando una ley de educación se emite, es resultado de procesos legislativos largos, de múltiples negociaciones y consensos. Basta leer el índice de títulos y capítulos en sus cerca de doscientos artículos para dimensionar el abanico de temas discutidos y convenidos en sede democrática. Además, como se dijo, la Ley de Educación local replicaba la Ley General de Educación, igual que muchas entidades federativas que estaban homologando su ley local a esta general. Anular en su integridad el acto legislativo impugnado, habría prácticamente desbaratado toda la política educativa legislada en el país.

Por una parte, es imperativo que el derecho a la consulta sea respetado, por la otra, no puede perderse de vista la importancia de salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica para la totalidad de la población en cuanto a los múltiples aspectos que regula la ley. Era necesario conciliar los extremos, y el tradicional criterio dual del Pleno no podía lograrlo. Si se veía como acto legislativo, todo debía anularse; pero si como derecho humano, también, por la transversalidad de la materia. El problema era, por decirlo así, "dónde colocar los absolutos."

Esa sanción parece pertinente cuando el legislativo ha sido omiso en llamar a las minorías para preguntarles cuál es la mejor forma de regular lo que les atañe, o de incluso definir qué les atañe. Considero que la política educativa les impacta, porque justamente uno de los objetivos centrales de la Constitución Política del País es procurar la igualdad y, esto no se logra si quienes están en una situación de desventajosa desigualdad no son tomados en cuenta para opinar sobre cómo deberían ser la educación y la política educativa en general, no sólo la que esperarían recibir ellos de manera directa, sino de cómo debería ser la de todo el país en donde viven a fin de contar con una sociedad incluyente y sensible, y lograr una verdadera integración.

La Suprema Corte, a mi parecer, ha logrado conciliar los extremos. Se optó por no anular el acto legislativo en su integridad porque se habría prácticamente borrado toda la política educativa recientemente legislada en el país, y se habría impuesto una pesada agenda a los Congresos, pues además de llevar a cabo las pertinentes y obligatorias consultas, habrían de abocarse nuevamente a generar los acuerdos en todo el gran espectro de temas que abarca una política educativa.

Así, en el precedente, la acción de inconstitucionalidad 212/2020, se tomó la decisión de anular exclusivamente los dos capítulos impugnados, vinculando al Congreso del Estado de Tlaxcala para que, dentro de los dieciocho meses siguientes a la notificación que se le haga de los puntos resolutivos de la sentencia, lleve a cabo las consultas a los pueblos y comunidades indígenas, así como a las personas con discapacidad. Durante ese lapso se mantendrían vigentes las normas ya invalidadas.(20) Tomando en cuenta la esencia de la materia educativa, imbricada en muchas cosas, en dicha ocasión se añadió que las consultas, si bien deben llevarse a cabo a partir de los capítulos impugnados, deberán tener un carácter abierto a fin de facilitar el diálogo democrático y que las personas consultadas puedan opinar libremente en relación con cualquier otro aspecto regulado por la Ley de Educación que consideren de su incumbencia (no sólo respecto de los artículos o capítulos declarados inválidos).(21) Las personas consultadas no han de ser constreñidas a opinar solamente sobre lo invalidado, ni tampoco el resultado de la consulta se debe limitar a obtener insumos sólo para esos capítulos. Si el resultado de esta abarca otros artículos que necesiten reformarse para mejorar la calidad de vida y el ejercicio pleno de derechos de estos grupos en situación de vulnerabilidad, que se reformen.

Los anteriores criterios fueron retomados en la presente acción de inconstitucionalidad 71/2021, promovida por la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Morelos en contra de los artículos 43, 65 y 74, así como los capítulos VII "De la educación indígena" y X "Educación inclusiva", de la Ley de Educación del Estado de Morelos.(22) El Tribunal Pleno, decidió por unanimidad de once votos, declarar la invalidez únicamente de los citados artículos, por falta de consulta previa a pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, así como a personas con discapacidad.

Voto aclaratorio

Es absolutamente reprochable que, a pesar de la fuerza del instrumento convencional, los legisladores locales hayan omitido las obligaciones adquiridas por el Estado Mexicano; obligaciones mínimas de solidaridad hacia sus propios habitantes con discapacidad y pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.

Esta acción de inconstitucionalidad 71/2021 brindó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la oportunidad de reiterar el parámetro convencional (adoptado en la diversa 212/2020) sobre la necesidad de la consulta y sus alcances. Refrenda, también, el acatamiento a las fuentes convencionales: al Convenio de la OIT, que dispone que la consulta ha de ser "cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente"; y a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que establece que éstas deberán ser consultadas "en los procesos de adopción de decisiones relacionadas con las personas con discapacidad."

El incumplimiento a esas disposiciones convencionales genera normas inválidas, precisamente porque nacen de un incumplimiento. Sin embargo, ese efecto invalidatorio parece reñir con los propios instrumentos internacionales que mandatan consultar. Por ejemplo, el artículo 35 del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas dice: "La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales.". Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 4.4 dispone, en lo que interesa: "Nada de lo dispuesto en esa Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte."

Una lectura empática de los artículos 43, 65 y 74, el capítulo VII "De la educación indígena" en sus artículos 78 al 84, y el capítulo X "Educación inclusiva" en sus artículos 95 y 96 de la Ley de Educación de Morelos, relativos a la educación indígena y a la inclusiva, sugiere prima facie que son positivos para los pueblos y comunidades indígenas, así como para las personas con discapacidad. Al invalidarlos, ¿no se menoscaban algunos derechos y ventajas, no se eliminan provisiones que pudieran facilitarle la vida a estos grupos históricamente soslayados?

Lo más importante que debe procurarse con dichos grupos es el respeto a su dignidad y a que sean sus integrantes quienes determinen cuál es la forma ideal de llevar a cabo tal o cual política para que les sea funcional y respetuosa, pues quienes no formamos parte de esos grupos no poseemos elementos para poder valorar con solvencia qué es lo más pertinente. Sin embargo, para aplicar correctamente este derecho convencional pareciera necesaria una primera fase valorativa, aunque sea prima facie, justamente para observar si las disposiciones que atañen a las personas consultadas les generan beneficios o ventajas, les amplían derechos o en cualquier forma les facilitan la vida.

En este caso, la decisión de la Suprema Corte en esta acción de inconstitucionalidad fue la de invalidar diversos artículos porque adolecen del vicio insalvable de no haber sido consultados. Sin embargo, al amparo de una mayor reflexión en el tema que nos ocupa, no me convence del todo que invalidar las normas sea el efecto más deseable, incluso a pesar de que la invalidez se haya sujetado al plazo de doce meses pues, como señalan las propias convenciones internacionales, idealmente no deberían eliminarse provisiones que pudieran servir de ayuda a estos grupos históricamente discriminados.

La invalidez parece colisionar con lo que se tutela, porque puede implicar la extracción del orden jurídico de alguna disposición que, aunque sea de forma deficiente, pudiera constituir un avance fáctico en los derechos de estas minorías. Para evaluar ese avance fáctico es que señalé que es necesaria una aproximación valorativa prima facie. En este caso, es posible que el decreto por el que se expide la Ley de Educación del Estado de Morelos contuviese avances fácticos, porque establecían estándares y principios encomiables respecto qué es la educación inclusiva y cómo se debe desplegar, lo mismo respecto a cómo garantizar la correcta y más sensible educación indígena.

En este contexto, y tomando en cuenta el amplio margen de maniobra que a esta Suprema Corte permite lo dispuesto en el artículo 41, fracción IV, de la ley reglamentaria,(23) quizá sería mejor ordenar al Congreso Local a llevar a cabo estas consultas previas y reponer el procedimiento legislativo, sin decretar la invalidez de los preceptos, es decir, sin poner en riesgo la validez de los posibles beneficios que lo ya legislado pudiera contener.

Sin embargo, el problema realmente grave está en mantener la costumbre de no consultar. Lo que se requiere es visibilidad normativa, es decir, voltear la mirada legislativa a estos grupos que requieren normas específicas para problemas que ellos conocen mejor, y mayores salvaguardas a fin de lograr plenamente su derecho a la igualdad y no discriminación. Presuponer que cualquiera puede saber qué les conviene a estos grupos, o qué necesitan, arraiga el problema y les impide participar en el diseño de sus propias soluciones.

Tomando esto en cuenta, convengo en que la invalidación es el mecanismo más eficaz que posee la Suprema Corte para lograr que el Legislativo sea compelido a legislar de nueva cuenta tomando en consideración estos grupos en situación de vulnerabilidad. Además, permitir la subsistencia de lo ya legislado sin haber consultado, presuponiendo la benevolencia de los artículos impugnados que establecen políticas, formas de hacer, formas de entender, derechos y obligaciones, dejándolos intactos con tal de no contrariar los posibles avances a que se refieren el Convenio 169 de la OIT y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, representaría, de facto, suprimir el carácter obligatorio de la consulta.

Adicionalmente, si no se invalidan las disposiciones, es improbable que el Legislativo actúe para subsanar una oquedad que no existirá porque, si no se declara su invalidez, el efecto jurídico es que tales normas son válidas, lo que inhibe la necesidad de legislar de nuevo. Si las normas no son invalidadas, entonces son correctas, siendo así, ¿para qué volver a legislar después de consultar a los grupos en situación de vulnerabilidad? En cambio, si se invalidan, queda un hueco por colmar. Es cierto que el Legislativo pudiera ignorar lo eliminado, considerar que es irrelevante volver a trabajarlo, y evitar llevar a cabo una consulta, con las complicaciones metodológicas que implica. Es un riesgo posible, así que para evitar que suceda es que la sentencia ordena volver a legislar en lo invalidado.(24)

En corolario a todo lo expresado a lo largo del presente documento, reitero que el papel de la Suprema Corte en los casos que ameriten consulta previa debe ser particularmente sensible a las circunstancias que rodean cada caso concreto, con especial cautela frente a la determinación de invalidez de normas, tomando en cuenta los posibles impactos perjudiciales que podrían derivar de una falta o dilación en el cumplimiento del mandato de volver a legislar. Sobre la cuestión de que el órgano legislativo debe realizar por sí mismo la consulta, considero que no debe ser un estándar rígido, pues el Congreso pudiera apoyarse en instituciones públicas para asegurarse de que todos estos parámetros se sigan.

M. mi reserva respecto a que invalidar las normas no consultadas, y que prima facie puedan beneficiar a estos grupos en situación de vulnerabilidad, sea la mejor solución. La realidad demostrará si estas conjeturas son correctas y si los Congresos actúan responsablemente frente a lo mandatado y con solidaridad hacia los grupos en situación de vulnerabilidad. Con esa salvedad voto a favor del efecto de invalidar, aclarando precisamente mis reservas al respecto.

El concepto de "afectación" ha demostrado, a partir de las decisiones del Máximo Tribunal, ser un concepto que debe calibrarse caso por caso, y con cada caso, la suscrita va reforzando su convicción de que el concepto de "afectación" no puede ser entendido de manera dogmática ni generar los mismos efectos a rajatabla en todos los casos.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 9 de enero de 2023.

________________

1. De las Ministras Esquivel Mossa, O.A., P.H. y la suscrita, y de los Ministros G.O.M., G.A.C., A.M., P.R., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L..

2. Resuelta en sesiones de veinticinco de febrero y primero de marzo de dos mil veintiuno, por unanimidad de once votos de las Ministras Esquivel Mossa, P.H. y la suscrita, y los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M., P.R. apartándose del estándar rígido para celebrar la consulta correspondiente, L.P., P.D. y presidente Z.L. de L..

El Tribunal Pleno decidió invalidar únicamente los capítulos "De la educación indígena" y "De la educación inclusiva" de la Ley de Educación de Tlaxcala, por falta de consulta previa a pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, así como a personas con discapacidad, ya que son los únicos capítulos que contienen el vicio de inconstitucionalidad.

3. Resuelta en sesión de veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno, en la que, por unanimidad de once votos, se declaró la invalidez los artículos 38, 39, 40 y del 43 al 47 de la Ley de Educación del Estado de San Luis Potosí, expedida mediante el Decreto 0675, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de mayo de dos mil veinte.

4. Al respecto, puede consultarse una reseña amplia en R.F., M. "El derecho a la consulta de pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas y de las personas con discapacidad, desde la Suprema Corte de Justicia de la Nación", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año VII, número 13, julio-diciembre 2021, ISSN: 2448-6965, páginas 131 a 176.

5. Resuelta en sesión de veintinueve de mayo de dos mil catorce, por mayoría de diez votos de las Ministras Luna Ramos y S.C. de G.V., así como de los Ministros G.O.M., C.D., Z.L. de L., P.R., A.M., V.H., P.D. y presidente S.M.. En contra, el M.F.G.S..

Esta controversia fue promovida por diversos integrantes del C.M. del Gobierno Comunal, "representantes" del Municipio de C., Estado de Michoacán de O., en contra de la reforma a diversos artículos de la Constitución Política de ese Estado que regulaban la composición, libre determinación y participación de los pueblos y comunidades indígenas. El Tribunal Pleno determinó que de una interpretación de los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo a la luz de los diversos 1o. y 2o. de la Constitución Federal, los pueblos y comunidades indígenas tienen el derecho humano a ser consultados, por lo que las legislaturas tienen el deber de prever una fase adicional, previo al proceso de creación, para consultarles las normas que son susceptibles de afectarles.

Cabe mencionar que el Pleno retomó aquí el criterio que el mes de mayo del año anterior había adoptado la Primera Sala al resolver el amparo en revisión 631/2012.

6. Resuelta en sesión de dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, por mayoría de seis votos de las Ministras Luna Ramos y P.H., y de los Ministros M.M.I., L.P., P.D. y presidente A.M.. En contra, los M.G.O.M., C.D., F.G.S. y Z.L. de L..

El Tribunal Pleno, concluyó que en la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista se cumplió con el mandato del artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en virtud de que las organizaciones representativas de las personas con discapacidad tuvieron una participación adecuada y significativa en la elaboración y emisión de dicha ley.

7. "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. "

"Artículo 2o.

"A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

"I.D. sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

"II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los Jueces o tribunales correspondientes.

"III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando que las mujeres y los hombres indígenas disfrutarán y ejercerán su derecho de votar y ser votados en condiciones de igualdad; así como a acceder y desempeñar los cargos públicos y de elección popular para los que hayan sido electos o designados, en un marco que respete el Pacto Federal, la soberanía de los Estados y la autonomía de la Ciudad de México. En ningún caso las prácticas comunitarias podrán limitar los derechos político-electorales de los y las ciudadanas en la elección de sus autoridades municipales.

"IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. "

8. Adoptado el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve en Ginebra, Suiza. Ratificado por México el cinco de septiembre de mi novecientos noventa. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y uno. Entrada en vigor para México el cinco de septiembre de mil novecientos noventa y uno.

9. Supra nota 1. El Municipio indígena de C. demandó la invalidez de la reforma a los artículos 2o., 3o., 72, 94, 103, 114 y 139 de la Constitución Política del Estado de Michoacán de O., que regulaban la composición, libre determinación, y participación, entre otros, de los pueblos y comunidades indígenas, toda vez que no les fueron consultadas las modificaciones.

10. Adoptada el trece de diciembre de dos mil seis en Nueva York, Estados Unidos de América. Ratificada por México el diecisiete de diciembre de dos mil siete. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de mayo de dos mil ocho. Entrada en vigor para México el tres de mayo de dos mil ocho.

11. Resuelta en sesión de dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, por mayoría de seis votos de las Ministras Luna Ramos y P.H., y de los Ministros M.M.I., L.P., P.D. y presidente A.M.. En contra los M.G.O.M., C.D., F.G.S. y Z.L. de L., al considerar que la ley debía declararse inválida por contener un vicio formal.

El asunto se presentó por primera vez el veintiocho de enero de dos mil dieciséis y no incluía un análisis del derecho de consulta previa. En la discusión, el M.C.D. propuso que en el proceso legislativo hubo una ausencia de consulta a las personas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, por lo que debía invalidar toda la ley. Los demás integrantes solicitaron tiempo para estudiar el punto, por lo que el Ministro ponente P.D., señaló que realizaría una propuesta.

El quince de febrero de dos mil dieciséis, se discutió por segunda ocasión el proyecto en el que se propuso que para establecer si en el caso se había cumplido con el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, debe determinarse si ha implicado de forma adecuada y significativa a las organizaciones representativas de las personas con discapacidad. Con base en ello, por mayoría de seis votos de las Ministras Luna Ramos y P.H. y de los Ministros M.M.I., L.P., P.D. y presidente A.M., se determinó que la Ley de Espectro Autista cumplió con la consulta ya que existió una participación significativa de diversas organizaciones representativas. En contra votaron los M.G.O.M., F.G.S., C.D. y Z.L. de L., quienes señalaron que la consulta debe ser previa, accesible, pública, transparente, con plazos razonables y objetivos específicos, y de buena fe, lo que no se cumple en el caso, ya que no se sabe si fue a todas las organizaciones que representan a personas con autismo, la convocatoria no fue pública, y no hubo accesibilidad en el lenguaje.

12. Resuelta en sesión de veinte de abril de dos mil veinte, por unanimidad de once votos de las Ministras Esquivel Mossa, P.H. y la suscrita, y de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M., P.R., L.P. (ponente), P.D. y presidente Z.L. de L..

Los artículos impugnados de esta ley regulaban el enfoque que tendría la asistencia social clasificando a las personas con discapacidad como personas con desventaja y en situación especialmente difícil originada por discapacidad, entre otros.

El Tribunal Pleno determinó que "el derecho a la consulta de las personas con discapacidad en la legislación y políticas públicas nacionales es un requisito ineludible para asegurar la pertinencia y calidad de todas las acciones encaminadas a asegurar el pleno goce de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás."

13. Resuelta en sesión de veintiuno de abril de dos mil veinte, por unanimidad de once votos de las Ministras Esquivel Mossa, P.H. y la suscrita y de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M., P.R., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L..

La Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México tenía como objeto establecer mecanismos e instancias competentes para emitir políticas en favor de personas con Síndrome de Down; fijar mecanismos para la formación, actualización, profesionalización y capacitación de quienes participarían en los procesos de atención, orientación, apoyo, inclusión y fomento para el desarrollo de las personas con Síndrome de Down; implantar mecanismos a través de los cuáles, se brindaría asistencia y protección a las personas con Síndrome de Down; y emitir las bases para la evaluación y revisión de las políticas, programas y acciones que desarrollas en las autoridades, instituciones y aquellos donde participara la sociedad civil organizada y no organizada en favor de estas personas.

El Tribunal Pleno estableció que la participación de las personas con discapacidad debe ser: i) previa, pública, abierta y regular; ii) estrecha y con participación preferentemente directa de las personas con discapacidad; iii) accesible; iv) informada; v) significativa; vi) con participación efectiva; y, vii) transparente.

14. Resuelta en sesión de veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, por unanimidad de diez votos de las Ministras Esquivel Mossa, P.H. y R.F., y de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M., P.R., L.P. y presidente Z.L. de L.. Ausente, el M.P.D..

La reforma a la Ley de los Derechos de las Personas Indígenas y Afromexicanas para el Estado de Nuevo León introdujo el criterio de autoidentificación de la persona con su identidad indígena y afromexicana, se reconocieron derechos de protección a la asimilación, a recibir asistencia financiera y técnica, al autogobierno, entre otros.

El Tribunal Pleno sostuvo que "para promover la igualdad de oportunidades y eliminar cualquier forma de discriminación, la Federación, las entidades federativas y los municipios están obligados a implementar las políticas necesarias para garantizar los derechos de los indígenas y el desarrollo comunitario, lo cual deberá ser diseñado y operado conjuntamente con ellos."

15. Resuelta en sesión de diecisiete de febrero de dos mil veinte, por mayoría de ocho votos de las Ministras Esquivel Mossa (ponente) y la suscrita, y de los Ministros G.O.M., F.G.S., A.M., P.R., L.P. y P.D. en el sentido de que no se requería la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas, así como a las personas con discapacidad. La M.P.H. y los Ministros G.A.C. y el presidente Z.L. de L. votaron en el sentido de que se requería de dicha consulta.

16. Resuelta en sesión de tres de noviembre de dos mil veinte por mayoría de nueve votos de las Ministras Esquivel Mossa, P.H. y la suscrita, y de los Ministros G.A.C., F.G.S., A.M., P.R., L.P. y P.D. en el sentido de que, para la validez del decreto impugnado, no se requería la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. Los Ministros G.O.M. y presidente Z.L. de L. votaron por la necesidad de dicha consulta.

17. Resuelta en sesión de doce de enero de dos mil veintiuno, por mayoría de seis votos de las Ministras Esquivel Mossa y la suscrita con precisiones, y de los Ministros F.G.S., P.R., A.M. con precisiones y P.D. con precisiones por declarar infundado el argumento atinente a la invalidez por falta de consulta indígena y afromexicana, así como a las personas con discapacidad. La M.P.H. y los Ministros G.O.M., G.A.C., L.P. y presidente Z.L. de L. votaron en contra.

18. Resuelta en sesión el veintiséis de enero de dos mil veintiuno por mayoría de seis votos de las Ministras P.H. y la suscrita, y de los Ministros G.O.M., G.A.C., L.P. y presidente Z.L. de L. a favor de que se requería la consulta previa a las personas con discapacidad. En contra, la M.E.M. y los Ministros F.G.S., A.M. (ponente), P.R. y P.D..

19. Como derecho sustantivo, la violación puede ser reclamada respecto de un contenido normativo. Como requisito constitucional del procedimiento legislativo, la violación a dicho procedimiento puede analizarse en acción de inconstitucionalidad.

En la acción de inconstitucionalidad 116/2019, el Tribunal Pleno señaló que, dado que los conceptos de invalidez hechos valer por las promoventes se centran en cuestionar la constitucionalidad de todo el decreto, por vicios en el procedimiento legislativo, no era posible ni necesario segmentar las normas a fin de identificar cuáles se enfocan en la materia electoral y cuáles en una dimensión genérica de los derechos humanos.

Resuelta el doce de marzo de dos mil veinte, por mayoría de nueve votos de las Ministras Esquivel Mossa, P.H. y la suscrita, y de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M., P.R. y presidente Z.L. de L., respecto a declarar la invalidez de la reforma por falta de consulta previa. La reforma pretendía regular los derechos de las comunidades indígenas como la protección y salvaguarda del patrimonio cultural, libre determinación y participación ciudadana.

20. Señala la sentencia en el último párrafo de sus consideraciones: "El plazo establecido, además, permite que no se prive a los pueblos y comunidades indígenas ni a las personas con discapacidad de los posibles efectos benéficos de las normas y, al mismo tiempo, permite al Congreso del Estado de Tlaxcala atender lo resuelto en la presente ejecutoria."

21. En su penúltimo párrafo de consideraciones, la ejecutoria dispone lo siguiente: " [L]as consultas no deben limitarse a los artículos declarados inconstitucionales, sino que deberán tener un carácter abierto, a efecto de otorgar la posibilidad de que se facilite el diálogo democrático y busque [sic] la participación de los grupos involucrados en relación con cualquier aspecto regulado en la Ley de Educación para el Estado que esté relacionado directamente con su condición indígena o de discapacidad."

22. "Artículo 43. La educación inicial se proporciona en dos tipos: escolarizada a través de los centros de atención infantil, en las instituciones educativas del Estado y por particulares con Reconocimiento de Validez Oficial de Estudios; y no escolarizada implementada en zonas rurales, indígenas y urbano marginadas a través de los Centros de Asistencia Infantil Comunitarios, dependientes del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Estado de Morelos."

"Artículo 65. Los organismos descentralizados procurarán diseñar proyectos de políticas públicas para su aprobación por el Poder Legislativo Estatal para su posterior aplicación que propicien que en todas las instituciones de educación en las que se imparta la educación especial, comprendiendo los Centros de Atención Psicopedagógica de Educación Preescolar, dispongan de infraestructura, mobiliario y medios, tanto materiales como técnicos, acordes a las necesidades de los educandos, teniendo como principal finalidad lograr el máximo desarrollo personal de los mismos, evitando en todo momento cualquier acto de discriminación que impida su desarrollo integral. "

"Artículo 74. Los organismos descentralizados garantizarán el acceso a la educación superior de aquellas personas con discapacidad que cumplan con los requisitos solicitados por las instituciones respectivas. De manera que las políticas de educación superior estarán basadas en el principio de equidad entre las personas, fomentando acciones institucionales que compensen las desigualdades y la inequidad en el acceso y permanencia en los estudios por razones de género o discapacidad."

"Capítulo VII

"De la educación indígena

"Artículo 78. en el estado es responsabilidad de los Organismos Descentralizados la prestación de los servicios de educación básica, en su adaptación específica de educación indígena intercultural y bilingüe. Por lo que, para lograr este fin, deberá disponer de la infraestructura y los recursos humanos, financieros y pedagógicos necesarios, que permitan su cobertura en la totalidad de las comunidades indígenas del Estado."

"Artículo 79. La educación indígena tiene por objeto contribuir al conocimiento, aprendizaje, reconocimiento, valoración, preservación y desarrollo tanto de la tradición oral y escrita indígena, como de las lenguas indígenas nacionales como medio de comunicación, de enseñanza, objeto y fuente de conocimiento."

"Artículo 80. La educación indígena promoverá en el educando actitudes encaminadas a la prevención y conservación de la salud, sin abandonar los conocimientos de la medicina tradicional.

"Artículo 81. La educación indígena se apoyará con servicios asistenciales y de extensión educativa que faciliten en forma continua y permanente el aprendizaje y aprovechamiento de los alumnos, respetando y resaltando su personalidad y su cultura.

"Los organismos descentralizados serán los responsables de la implementación de estrategias que impulsen la autogestión del aprendizaje del educando."

"Artículo 82. La educación indígena, deberá impartirse por docentes bilingües, de acuerdo a las necesidades étnicas de cada región.

"En el caso de los maestros de educación indígena que no tengan licenciatura como nivel mínimo de formación, deberán participar en los programas de capacitación que diseñen los organismos descentralizados y certificar su bilingüismo en la lengua indígena que corresponda y el idioma español.

"Artículo 83. Los organismos descentralizados propondrán a la autoridad educativa federal, que los planes y programas de estudio para la educación indígena en los niveles de preescolar, primaria y secundaria se estructuren por niveles y asignaturas. Éstas deberán responder a las necesidades o características lingüísticas y culturales de los grupos étnicos, así como lograr una plena participación social comunitaria, regional, estatal, nacional y universal.

"De igual forma, los organismos descentralizados, podrán establecer instituciones de educación media superior y superior en las regiones indígenas, con el objeto de promover su mejor preparación. Asimismo, se fomentará el estudio y la preservación de la cultura y las lenguas indígenas."

"Artículo 84. Los organismos descentralizados fomentarán acciones a fin de que en las escuelas secundarias y telesecundarias que se encuentran en comunidades indígenas del Estado, se imparta la materia de cultura e identidad indígena y que promueva y valore la riqueza del conocimiento ancestral de su contexto. "

"Capítulo X

"De la educación inclusiva

"Artículo 95. La educación inclusiva se refiere al conjunto de acciones orientadas a identificar, prevenir y reducir las barreras que limitan el acceso, permanencia, participación y aprendizaje de todos los educandos, al eliminar prácticas de discriminación, exclusión y segregación. La educación inclusiva se basa en la valoración de la diversidad, adaptando el sistema para responder con equidad a las características, necesidades, intereses, capacidades, habilidades y estilos de aprendizaje de todos y cada uno de los educandos.

"Artículo 96. El Estado asegurará la educación inclusiva en todos los tipos y niveles, con el fin de favorecer el aprendizaje de todos los estudiantes, con énfasis en los que están excluidos, marginados o en riesgo de estarlo, para lo cual buscará:

"I.F. el máximo logro de aprendizaje de los educandos con respeto a su dignidad, derechos humanos y libertades fundamentales, reforzando su autoestima y aprecio por la diversidad humana;

"II. Desarrollar al máximo la personalidad, los talentos y la creatividad de los educandos;

"III.F. la plena participación de los educandos, su educación y facilitar la continuidad de sus estudios en la educación obligatoria;

"IV. Instrumentar acciones para que ninguna persona quede excluida del Sistema Educativo Nacional por motivos de origen étnico o nacional, creencias religiosas, convicciones éticas o de conciencia, sexo, orientación sexual o de género, así como por sus características, necesidades, intereses, capacidades, habilidades y estilos de aprendizaje, entre otras, y

"V. Realizar los ajustes razonables en función de las necesidades de las personas y otorgar los apoyos necesarios para facilitar su formación."

23. "Artículo 41. Las sentencias deberán contener: IV. Los alcances y efectos de la sentencia, fijando con precisión, en su caso, los órganos obligados a cumplirla, las normas generales, actos u omisiones respecto de los cuales opere y todos aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda. Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada; "

24. Por eso esta Suprema Corte ha resuelto reiteradamente que sus declaratorias de invalidez surtirán sus efectos luego de transcurrido cierto tiempo, a fin de dar oportunidad a los Congresos para convocar debidamente a indígenas y a personas con discapacidad, según la materia de las normas.

Este voto se publicó el viernes 24 de febrero de 2023 a las 10:26 horas en el Semanario Judicial de la Federación.