Voto particular num. 89/2020 de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala, 25-03-2022 (CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL)

Voto particular de la Ministra Y.E.M. en la controversia constitucional 89/2020.

En sesión de tres de febrero de dos mil veintiuno, la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala invalidaron diversas disposiciones del acuerdo emitido por la Secretaría de Energía (Sener), que contiene la política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el Sistema Eléctrico Nacional (SEN) publicado el quince de mayo de dos mil veinte en el Diario Oficial de la Federación; sin embargo, con el respeto que debo a mis compañeros Ministros, expongo las razones por las que expresé mi voto contra esa decisión.

Falta de competencia de la Segunda Sala

Como primer punto, en mi opinión, esta Segunda Sala carece de competencia legal para resolver la presente controversia constitucional.

A efecto de evidenciar lo anterior, es conveniente precisar que, conforme a los artículos 10, fraccio´n I y 11, fracción V, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federacio´n, en relacio´n con los puntos tercero del Acuerdo General Plenario Número 5/2013, publicado el veintiuno de mayo de dos mil trece en el Diario Oficial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es el órgano legalmente facultado para resolver una controversia constitucional entre un órgano constitucional autónomo y el Poder Ejecutivo Federal, en el que se impugnan normas generales.

En la especie, se estima que se actualiza la hipótesis normativa que antecede, ya que si bien en la ejecutoria aprobada por la mayoría se expone que la Segunda Sala es legalmente competente porque el acto reclamado es un acto administrativo, y no una disposición de carácter general, lo cierto es que no se expresan las razones que generen esa convicción, sino únicamente se arriba a esa conclusión bajo el argumento de que así se estableció en el recurso de reclamación 53/2020-CA (véase página 85).

Sin embargo, de la lectura minuciosa a ese fallo no se advierte que la Primera Sala de la SCJN, al resolver tal medio de defensa, hubiera hecho un pronunciamiento concreto y directo sobre la naturaleza del acuerdo combatido; aspecto que cobra lógica si se toma en cuenta que ese tema es propio del estudio del fondo del asunto.

Además, a mi juicio, el acuerdo de la Sener no constituye materialmente un acto administrativo, ya que, al margen de la teoría de los componentes de la norma, contenida en la jurisprudencia P./J. 123/2001, del Pleno de la SCJN, si bien está integrado de algunas disposiciones técnicas o políticas, también está conformado por otras que contienen un supuesto y una consecuencia, de suerte que si se realiza esa hipótesis, la consecuencia debe producirse, generándose así, los derechos y las obligaciones correspondientes y, con ello, sus destinatarios están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; asimismo, en otras disposiciones que integran el acuerdo de la Sener, las consecuencias que contienen no son susceptibles de generarse de modo inmediato, sino que ello puede suceder de manera fraccionada en el tiempo; de ahí que se trate de una norma de carácter general.

Asimismo, considero que la idea de que el acuerdo de la Sener materialmente constituye una disposición de carácter general deriva del hecho de que fue emitido con base en la cláusula habilitante contenida en el artículo 132 de la Ley de la Industria Eléctrica, el cual en sus párrafos primero y último señala que: "La Secretaría establecerá la política en materia de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional, incluyendo los criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos."; y que "La política y la regulación a que se refiere el presente artículo serán de observancia obligatoria en la planeación y operación del Sistema Eléctrico Nacional."

En ese contexto, estimo que si en términos de la normatividad antes examinada, el único órgano jurisdiccional legalmente facultado para resolver una controversia constitucional entre un órgano constitucional autónomo y el Poder Ejecutivo Federal, en el que se impugnan normas generales, es el Pleno de la SCJN, y en el caso, las disposiciones combatidas revisten de esa característica jurídica, es inconcuso, se insiste, que esta Segunda Sala carece de competencia para resolver la presente controversia constitucional.

Lo anterior, se confirma por el hecho de que el sustento de las disposiciones invalidadas claramente derivan de la facultad normativa otorgada a la Sener, cuyo ejercicio se materializó en el acuerdo reclamado, en la medida en que prevé los lineamientos generales que habrán de observar, obligatoria y permanentemente, los participantes del SEN, lo cual demuestra con nitidez que contiene normas de carácter general, y no constituye un mero acto administrativo para que pudiera conocer del asunto esta Segunda Sala y, por ello, carece de competencia legal para examinar su constitucionalidad.

No resulta una novedad que en nuestro orden jurídico el Congreso de la Unión faculte a diversas autoridades administrativas para que dicten actos de naturaleza normativa, que la doctrina judicial(1) ha denominado como cláusulas habilitantes, las cuales emergen para que, a través de otras normas subordinadas a la ley, se atiendan situaciones dinámicas y altamente especializadas, las cuales deben ser reguladas por dichas autoridades administrativas a través de la emisión de normas generales para aprovechar su información de primera mano y experiencia acumulada, con el objeto de afrontar con agilidad y rapidez las problemáticas del ramo administrativo que les corresponda.

Es así, que mediante la emisión de lineamientos, reglas o políticas generales de actuación, la habilitación en favor de las autoridades administrativas –en este caso para la Sener– sirven de guía para la gestión y coordinación de los asuntos que les competen, así como de la forma en que los particulares pueden ajustar su actividad a la ley, con lo cual se logra evitar la carencia de control estatal por falta de una regulación adecuada, a condición de que no se establezcan disposiciones que propicien la arbitrariedad, lo cual habrá de analizarse caso por caso, por el órgano jurisdiccional competente, que en este asunto resultaba ser el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por otra parte, no me resulta desconocido que a través del "Acuerdo General Número 5/2013, de 13 de mayo de 2013, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a la determinación de los asuntos que el Pleno conservará para su resolución, y el envío de los de su competencia originaria a las S. y a los Tribunales Colegiados de Circuito"; se estableció la posibilidad de que las S. de la Corte conozcan de controversias constitucionales, sin embargo, este acuerdo en su punto segundo, fracción I, claramente previó un límite a la competencia de las S. en materia de controversias constitucionales, ya que este precepto dispuso que "El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación conservará para su resolución: I. Las controversias constitucionales, salvo en las que deba sobreseerse, y aquellas en las que no se impugnen normas de carácter general, así como los recursos interpuestos en éstas en las que sea necesaria su intervención."; lo cual significa que ni la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, ni los acuerdos generales de distribución de competencias que ha emitido la Corte, facultan a sus S. para analizar controversias constitucionales en las que se cuestionen normas generales, como las impugnadas en el presente asunto, salvo que se deba sobreseer respecto de ellas, lo cual no sucedió en la especie.

Consecuentemente, en mi opinión, la Segunda Sala carecía de competencia para resolver la presente controversia constitucional.

Falta de afectación al interés legítimo de la C.

En mi concepto, la C. carece de alguna afectación a su interés legítimo para impugnar el acuerdo de la Sener que contiene la política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, publicado en el DOF el 15 de mayo de 2020, toda vez que este instrumento normativo está exclusivamente dirigido a fijar las directrices y reglas que habrán de adoptar las entidades públicas que participan en el Sistema Eléctrico Nacional sin que por ello se limiten, obstaculicen, o reduzcan las atribuciones de la C., quien aún después del acuerdo, preserva todas sus facultades para emprender alguna investigación en materia económica, a fin de que sus estudios y conclusiones integren una resolución dirigida a las autoridades públicas y, en su caso, a los particulares interesados.

En relación con el interés legítimo en controversia constitucional, previsto en el artículo 105, fracción I, de la Constitución General, el criterio prevaleciente en esta Suprema Corte (conforme a la controversia constitucional 91/2012) se sustenta en que, para que dichos órganos cuenten con interés legítimo para acudir a este juicio, es necesario que con la norma general impugnada exista cuando menos un principio de agravio.

Siendo importante señalar que el agravio a los entes legitimados puede derivar no sólo de la invasión competencial, sino de la afectación a cualquier ámbito que incida en su esfera regulada directamente desde la Constitución General, como las garantías institucionales establecidas en su favor, o bien de otro tipo de prerrogativas como las relativas a cuestiones presupuestales.

Cabe precisar que, si bien en ocasiones el estudio del interés legítimo se reserva hasta el análisis de fondo, esta Suprema Corte ha establecido que existen casos, –como en la especie– en que resulta evidente la inviabilidad de la acción, porque el acto impugnado no afecta en modo alguno a la entidad actora.

En aplicación de dicho criterio, estimo que la circunstancia de que las disposiciones reclamadas del acuerdo de la Sener –o su futura aplicación– llegaran a producir efectos anticompetitivos, no constituye una razón suficiente para admitir que se afecta directamente el ámbito de atribuciones de la C., desde un punto de vista constitucional, pues, para que así fuera, lo primero que habría de preguntarse es: ¿cuál de todos los componentes del ámbito de atribuciones constitucionales de la C. se ve afectado con la emisión del acuerdo de la Sener?; interrogante que no se explica, ni se aborda en la ejecutoria aprobada por la mayoría.

Adicionalmente, desde mi punto de vista, la decisión mayoritaria incurre en una evidente contradicción, ya que admite, por un lado, que la C. no defiende su ámbito de atribuciones, y en contraste señala, que sí se afecta su interés legítimo bajo un entendimiento "amplio" de ese concepto; sin embargo, para mí, y siguiendo el criterio asumido en la controversia constitucional 91/2012, el interés legítimo es uno solo y no admite tal amplitud o estrechez, sino que se trata de una figura de contornos precisos derivados de la órbita de atribuciones constitucionales de los sujetos legitimados para promover controversias constitucionales en la materia.

Asumir una postura contraria implicaría que todo el orden jurídico nacional se encontraría sujeto a impugnación de la C., por los posibles efectos anticompetitivos que pudieran tener las disposiciones que lo conforman, no obstante que en materia de controversias constitucionales la SCJN ha señalado reiteradamente que, para calificar el interés legítimo de los actores en controversias, es necesario analizar el catálogo de atribuciones constitucionales que se dicen lesionadas, para poder posteriormente determinar si efectivamente la controversia sirve a los fines para los que fue creada, que son los de preservar el ámbito de competencias de los sujetos legitimados para promoverlas.

En la especie, la C. no es integrante del SEN, y difícilmente puede aducir que se le impide desplegar alguna de sus atribuciones constitucionales en la materia que sí le corresponde, y tan es así, que la propia ejecutoria descarta por completo en diversos pasajes que la C. defienda esas facultades propias.

Además, desde mi punto de vista, es obvio que este caso es muy distinto de lo que decidió el Tribunal Pleno al resolver la controversia constitucional 206/2017, que señala la ejecutoria, pues en ese asunto, en el que inclusive estuve de acuerdo, el Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública (INAI) acreditó su interés legítimo para reclamar el reglamento de transparencia de la C., publicado el 10 de mayo de 2017, por las siguientes razones:

• El artículo 6o. constitucional determina que el INAI es el responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública;

• Lo que el INAI argumentaba en sus conceptos de invalidez es que el reglamento de transparencia de la C. contradecía algunas disposiciones de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, lo cual evidentemente no guarda similitud con el presente asunto porque la C. no alega violaciones a la ley que rige su funcionamiento –como sí lo argumentaba el INAI– de manera que considero que no constituye un precedente aplicable.

Ahora bien, más allá de si hay o no precedentes en el tema, me parece importante señalar que por virtud de la reforma constitucional publicada en el DOF el 7 de febrero de 2014, se previó en el inciso l) de la fracción I del artículo 105 de la Constitución General que la SCJN conocería, en los términos que señale la ley, de las controversias que se susciten entre "Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Lo dispuesto en el presente inciso será aplicable al organismo garante que establece el artículo 6o. de esta Constitución".

Atento a dicha reforma, en la Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el DOF el 23 de mayo de 2014, se precisó en su artículo 95 lo siguiente:

"Artículo 95. Las resoluciones en las que la Comisión determine la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o de insumos esenciales, deberán ser notificadas a las autoridades que regulen el sector del que se trate para que, en el ámbito de su competencia y conforme a los procedimientos previstos por la legislación vigente, determinen lo conducente para lograr condiciones de competencia.

"Cuando la Comisión tenga conocimiento de actos o normas generales emitidas por un Estado, el Distrito Federal, un Municipio, que puedan resultar contrarios a lo dispuesto, entre otros, por los artículos 28 y 117, fracciones IV, V, VI y VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o que invadan facultades de la Federación, lo hará del conocimiento del titular del Ejecutivo Federal, por conducto de su consejero jurídico, para que aquél, de considerarlo pertinente, inicie una controversia constitucional, o del órgano competente para que éste, de considerarlo procedente, interponga una acción de inconstitucionalidad.

"La Comisión expresará los motivos por los cuales considera que los actos o normas generales mencionados en el párrafo anterior contravienen los citados preceptos constitucionales.

"En caso de que el Ejecutivo Federal no considere pertinente iniciar una controversia constitucional, su consejero jurídico, deberá publicar los motivos de su decisión.

"En el caso de que la Comisión tenga conocimiento de actos o disposiciones generales de algún órgano constitucional autónomo, del Congreso de la Unión, o del Ejecutivo Federal, que vulneren el ejercicio de sus atribuciones, podrá interponer controversia constitucional en términos de lo previsto por el inciso l) de la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."

Del contenido de las disposiciones anteriores se deduce que la legitimación conferida a la COFECE para promover controversias constitucionales, no es ilimitada, ya que:

• Tratándose de actos o disposiciones de las autoridades de las entidades federativas, sólo puede solicitar al Ejecutivo Federal que promueva la respectiva controversia y exclusivamente cuando su solicitud se sustente en la posible violación de los artículos 28 y 117, fracciones IV, V, VI y VII, de la Constitución General; o por una presunta invasión de las facultades de la Federación (obviamente en materia de competencia económica).

• Tratándose de actos o disposiciones del Congreso de la Unión, del propio Ejecutivo Federal, o de un organismo constitucional autónomo, la controversia exclusivamente podrá promoverla la C. cuando haga valer la posible vulneración del ejercicio de sus atribuciones, las cuales están perfectamente descritas en el artículo 12 de la propia Ley Federal de Competencia Económica.

En su escrito de demanda, la C. expone para justificar su legitimación, que es procedente la controversia porque el acuerdo reclamado violenta los principios de legalidad, libre concurrencia y competencia económica, en perjuicio de la autonomía y esfera competencial de la Comisión, quien "... activa este mecanismo de regularidad constitucional aduciendo un agravio ocasionado por la emisión del acuerdo, al resentir un quebranto en la esfera o nómina competencial que configura la Constitución Federal respecto a este órgano."; y añade: "Lo anterior es así, porque el acuerdo impugnado incide de manera grave y trascendental en la esfera competencial de esta autoridad autónoma en lo que concierne a garantizar la libre concurrencia y competencia en el sector de electricidad; en específico en los eslabones de generación y suministro; los cuales no se encuentran en las actividades estratégicas, sino en un sistema de competencia económica, siendo que el acuerdo establece de forma indebida ventajas exclusivas."

A partir de lo anterior, en la ejecutoria repetidamente se reconoce que la C. no plantea una violación a su ámbito de atribuciones en sentido estricto, sino "amplio", en los siguientes términos:

• Párrafo 70: "... la Comisión Federal de Competencia Económica, si bien no plantea que el acuerdo impugnado afecte una atribución que específicamente le haya conferido la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, o bien, la Ley Federal de Competencia Económica, lo cierto es que hace valer violaciones a su esfera competencial sobre la base de un concepto de afectación amplio, ...";

• Párrafo 463: "... lo primero que cabe aclarar es que en esta controversia constitucional la pretensión de la actora no es demostrar la invasión de una competencia para regular un sector de la economía. Esto es, la C. no argumenta en su demanda, verbigracia, que el acuerdo impugnado afecte su atribución de regular el acceso a insumos esenciales, prevista en el artículo 28, párrafo décimo cuarto, de la Constitución Federal."

• Párrafo 470: "Ahora, habiendo precisado que no es materia de la controversia las facultades con las que indiscutiblemente cuenta el Ejecutivo Federal a través de la Sener para emitir el acuerdo impugnado, cuyas líneas de política habrán de ser la base para que el órgano regulador, esto es, la CRE, emita la regulación relativa, cabe destacar que, como se puso de manifiesto en el considerando correspondiente a la competencia económica, la impugnación de la C. parte de la premisa de que el acuerdo por el que se emite la política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el Sistema Eléctrico Nacional frustra o impide el cumplimiento de las finalidades constitucionales que se le encomendaron, toda vez que anula, ex ante, los presupuestos que deben existir para que exista competencia económica y libre concurrencia en el mercado de generación y suministro de energía eléctrica."

• Párrafo 471: "De ahí que la accionante no estima vulnerada una facultad específica, como podría ser, por ejemplo, su facultad regulatoria o de formular recomendaciones, sino en general estima que con la normatividad impugnada no se permite que exista un mercado competitivo, dejando sin ningún efecto práctico la existencia de la C. como el órgano constitucional autónomo encargado de garantizar los principios de competencia económica y libre concurrencia en el mercado de generación y suministro de energía eléctrica."

Este reconocimiento que hace la propia C. en su demanda –y que la ejecutoria aprobada por la mayoría acepta y enfatiza– en el sentido de que ese organismo no plantea una invasión a su ámbito de atribuciones, considero que es lo que configura la falta de legitimación para promover la controversia, pues el Tribunal Pleno al resolver la reclamación 150/2019-CA, fallada el 3 de diciembre de 2019, expresamente estableció que "... la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que no toda violación constitucional puede analizarse en esta vía, sino sólo las relacionadas con los principios de división de poderes o con la cláusula federal, delimitando el universo de posibles conflictos a los que versen sobre la invasión, vulneración o simplemente afectación a las esferas competenciales trazadas desde el Texto Constitucional".

De esta decisión del Tribunal Pleno, así como de lo que el propio actor y la ejecutoria aprobada por la mayoría reconocen, considero que la C. carece de legitimación, ya que no se está ante un planteamiento en el que deba resolverse si lo reclamado consiste o no en disposiciones "... que vulneren el ejercicio de sus atribuciones, ..."; como lo prevé el artículo 95 de la Ley Federal de Competencia Económica, sino en todo caso, dilucidar si el Poder Ejecutivo Federal emitió normas contrarias a los principios de libre competencia y concurrencia, lesionando con ello los derechos humanos derivados de tales principios en perjuicio de los particulares participantes en el mercado de la producción de energía eléctrica, cuyo estudio no exige siquiera revisar el ámbito competencial de la C., pues éste no está en tela de juicio, como ella misma lo acepta, ya que lo que demanda es que la SCJN lleve a cabo un análisis abstracto de la regularidad constitucional del acuerdo controvertido, tal como si se tratara de una acción de inconstitucionalidad formulada por los sujetos legitimados para promoverla, entre los cuales no se encuentra la C..

Para la C. (y para la ejecutoria) en este caso no hace falta aducir, y menos demostrar, un agravio a su ámbito competencial por parte del Poder Ejecutivo demandado, sino que basta con que éste presuntamente haya incurrido en prácticas anticompetitivas para que, en automático, emerja la legitimación de ese organismo constitucional autónomo.

Por todas estas razones, considero que debió decretarse el sobreseimiento en la controversia (para lo cual sí tiene competencia la Segunda Sala) por ausencia de alguna afectación a su interés legítimo.

Falta de agotamiento de los medios legales para la solución del conflicto

La decisión de la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala soslaya que nada le impide a la C. ejercer sus facultades para llevar a cabo una investigación en el mercado derivado del SEN, y en su caso, determinar la existencia de conductas anticompetitivas, con las consecuentes recomendaciones, en términos del artículo 94 de la Ley de Competencia Económica, el cual dispone que: "La Comisión iniciará de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, el procedimiento de investigación cuando existan elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado y con el fin de determinar la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos ..."; investigación que podrá concluir con lo que el propio artículo 94 dispone, en la parte que interesa, en los siguientes términos:

"Artículo 94. ...

"…

"La resolución de la Comisión podrá incluir:

"a) Recomendaciones para las autoridades públicas.

"Las resoluciones en las que la Comisión determine la existencia de disposiciones jurídicas que indebidamente impidan o distorsionen la libre concurrencia y competencia en el mercado, deberán notificarse a las autoridades competentes para que, en el ámbito de su competencia y conforme los procedimientos previstos por la legislación vigente, determinen lo conducente. Estas resoluciones deberán publicitarse; ..."

Consecuentemente, si en el artículo 94 transcrito prevé expresamente el supuesto para que la C. investigue los alcances de disposiciones jurídicas que "... indebidamente impidan o distorsionen la libre concurrencia y competencia ..."; considero que ésta es la vía que debió elegir ese organismo en lugar de acudir a la controversia.

De ahí que también se configura otra causa de improcedencia consistente en que la C. equivocó la vía elegida y no agotó la vía legalmente prevista para la solución del propio conflicto; causales de improcedencia que encuentran apoyo precisamente en el artículo 28 de la Constitución General y en la ley que protege los derechos humanos a la libre competencia y concurrencia, en relación con la fracciones VI y VIII del artículo 19 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, las cuales respectivamente prevén que las controversias son improcedentes "Cuando no se haya agotado la vía legalmente prevista para la solución del propio conflicto;" y "En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de esta ley."

Por otra parte, desde la perspectiva del diseño legal de la relación jurídica que la Ley Federal de Competencia Económica estableció entre ese organismo y el Poder Ejecutivo Federal, quien es el responsable de la política económica del país, es evidente que en ningún momento hubo la intención de someter al Ejecutivo Federal a las directrices de la C., en la medida en que en el artículo 12 de dicho ordenamiento, se previó solamente la posibilidad de escuchar sus opiniones, las cuales en ningún caso serian vinculantes para el Ejecutivo Federal, por lo que resulta un contrasentido que, si el legislador nunca previó la posibilidad de subordinar al Ejecutivo a las opiniones de la C., paradójicamente se acepte que sí puede someterlo a su voluntad a través de una sentencia dictada en una controversia constitucional, no obstante que esa posibilidad en ningún momento se configuró legalmente, tal como se aprecia de las siguientes fracciones del mencionado artículo 12:

"Artículo 12. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:

"...

"XII. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, o a petición de parte, respecto de los ajustes a programas y políticas llevados a cabo por autoridades públicas, cuando éstos puedan tener efectos contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia económica de conformidad con las disposiciones legales aplicables, sin que estas opiniones tengan efectos vinculantes. Las opiniones citadas deberán publicarse;

"XIII. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, o a petición de parte, respecto de los anteproyectos de disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter general que pretendan emitir autoridades públicas, cuando puedan tener efectos contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia económica de conformidad con las disposiciones legales aplicables, sin que estas opiniones tengan efectos vinculantes. Las opiniones citadas deberán publicarse;

"XIV. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión o a petición de parte, sobre iniciativas de leyes y anteproyectos de reglamentos y decretos en lo tocante a los aspectos de libre concurrencia y competencia económica, sin que estas opiniones tengan efectos vinculantes. Las opiniones citadas deberán publicarse;

"XV. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, o de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos de carácter general en materia de libre concurrencia y competencia económica, sin que estas opiniones tengan efectos vinculantes. Las opiniones citadas deberán publicarse;

"…

"XVIII. Opinar cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, o de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión sobre asuntos en materia de libre concurrencia y competencia económica en la celebración de tratados internacionales, en términos de lo dispuesto en la ley de la materia;

"XIX. Opinar sobre la incorporación de medidas protectoras y promotoras en materia de libre concurrencia y competencia económica en los procesos de desincorporación de entidades y activos públicos, así como en los procedimientos de licitaciones, asignación, concesiones, permisos, licencias o figuras análogas que realicen las autoridades públicas, cuando así lo determinen otras leyes o el Ejecutivo Federal mediante acuerdos o decretos;

"XX. Promover, en coordinación con las autoridades públicas, que sus actos administrativos observen los principios de libre concurrencia y competencia económica; …"

Por estas razones, mi voto también lo emito en contra de la ejecutoria aprobada por la mayoría y por declarar improcedente la controversia constitucional, ya que la C. debió agotar los mecanismos legales que tiene a su alcance para llevar a cabo sus investigaciones en el marco de las disposiciones que regulan su funcionamiento, en lugar de promover dicho medio de control constitucional, pues este no se instituyó para suplantar el ejercicio de sus atribuciones, sin perjuicio de expresar a continuación otros argumentos, también contra la declaración de invalidez de las normas generales del acuerdo reclamado.

Inexistencia de las violaciones señaladas por la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala al analizar el estudio del fondo del asunto.

La ejecutoria aprobada por la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala considera inconstitucional la disposición 3.8.4. que le permite a la Comisión Federal de Electricidad elaborar lineamientos y criterios de confiabilidad para la planeación y operación del Sistema Eléctrico Nacional (SEN).

Sobre este tema considero que el fallo de la mayoría inobserva lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 25 de la Constitución General, el cual prevé, por un lado, que el sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, esta área estratégica de la economía, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre la CFE como una empresa productiva del Estado; y por otro lado, que tratándose de la planeación y el control del SEN y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, la ley establecerá las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas productivas del Estado, así como el régimen de remuneraciones de su personal, para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad, productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las mejores prácticas, y determinará las demás actividades que podrán realizar.

Me parece que la disposición 3.8.4. se analizó fuera de contexto y en forma aislada, pues se perdió de vista que pertenece a un sistema normativo cuyo propósito no es el de fortalecer a la CFE frente a posibles competidores, sino que atiende a estos otros fines muy diversos:

• El fortalecimiento permanente de la prestación del servicio público de suministro de energía eléctrica;

• Garantizar el diseño y ejecución de la expansión del SEN;

• La optimización de costos;

• Asegurar la confiabilidad en el SEN asignando a la empresa productiva del Estado constitucionalmente responsable de la transmisión y distribución de energía, esto es, a la CFE, una participación proactiva, lo que gramaticalmente significa que "tomar activamente el control y decidir qué hacer en cada momento, anticipándose a los acontecimientos"; y,

• El fortalecimiento de la confiabilidad en el SEN que se llevaría a cabo con base en las mejores prácticas operativas.

Consecuentemente, no hay duda de que al asignarle a la CFE la posibilidad "3.8.4. La elaboración de los lineamientos y criterios de confiabilidad para la planeación y operación del SEN."; ello no afecta las competencias de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) como supone la ejecutoria aprobada por la mayoría, pues esta atribución de la CFE para poder satisfacer la demanda eléctrica de los usuarios finales bajo condiciones de suficiencia y seguridad de despacho, debe entenderse como una facultad de la CFE siempre subordinada a los criterios de la CRE, y en todo caso, que nunca los contradiga, sin que sea correcto interpretar esta habilitación normativa de la CFE como un intento de rebasar las atribuciones de la CRE, pues así se explica en el octavo párrafo de la parte considerativa del acuerdo reclamado, en el que expresamente señala: Que el artículo 3, fracción X, de la Ley de la Industria Eléctrica, define la confiabilidad como la "...habilidad del Sistema Eléctrico Nacional para satisfacer la demanda eléctrica de los usuarios finales bajo condiciones de suficiencia y seguridad de despacho, conforme a los criterios respectivos que emita la Comisión Reguladora de Energía".

Consecuentemente, me parece que la Segunda Sala debió hacer una interpretación integral del contenido del acuerdo reclamado, porque en ningún momento la CFE podría dejar de aplicar –y menos contradecir– los criterios de la CRE en materia de confiabilidad del SEN, pues el propio acuerdo adopta como punto de partida de esa facultad los criterios de la CRE que obviamente nunca se contravendrían; y en cambio, dicha confiabilidad se vería regulada en aquellos aspectos que fueran necesarios –y no contradictorios con los criterios de la CRE– en aras de satisfacer la demanda eléctrica de los usuarios finales bajo condiciones de suficiencia y seguridad, valores primarios que la ejecutoria aprobada mayoritariamente de la Segunda Sala no tomó en cuenta.

Tampoco comparto la declaración de invalidez de la disposición 5.4., la cual establece que "La CFE, como empresa productiva del Estado, propondrá a la Sener proyectos estratégicos de infraestructura necesarios para promover el servicio público y universal de suministro eléctrico. Dichos proyectos serán evaluados y considerados en: Programa Indicativo para la Instalación y Retiro de Centrales Eléctricas (PIIRCE) y Programas de Ampliación y Modernización de la RNT y RGD."; pues se trata de una disposición que, para empezar, ni siquiera vincula u obliga a la Sener en algún sentido, ya que ésta solamente se autoimpuso el deber de ponderar la "propuesta" que haga la CFE para que sea evaluada y considerada en el Programa Indicativo para la Instalación y Retiro de Centrales Eléctricas, redacción de la norma que lógicamente responde a la estrecha vinculación que tiene la CFE respecto del funcionamiento de las centrales eléctricas para garantizar la confiabilidad, seguridad, calidad y continuidad del suministro eléctrico en cada región, pues no debe perderse de vista que la CFE es directamente responsable de enfrentar, entre otros, problemas tales como:

• El pronóstico de la demanda y consumo;

• El mantenimiento de las unidades de las centrales eléctricas a su cargo;

• Falla de unidades de centrales eléctricas;

• Falla de líneas de transmisión del SEN;

• Variabilidad de las Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente;

• Baja aportación en los grandes embalses (ciclos hidrológicos por efecto de "El Niño" y "La Niña");

• Retrasos en los programas de entrada en operación de unidades de Centrales Eléctricas o elementos de la Redes Nacionales de Transmisión;

• Falta de suministro de combustibles fósiles (gas natural, combustóleo, diésel, coque, carbón);

• Declinación de campos geotérmicos;

• Desastres naturales; y,

• Desgaste por antigüedad de las unidades de centrales eléctricas.

Todo lo anterior, así se encuentra precisado y descrito en la disposición 6.5. del propio acuerdo, la cual por cierto no fue invalidada, y que explica algunas de las complejidades técnicas que enfrenta el SEN a través de la CFE para poder llevar ese servicio a los consumidores finales, de manera que resulta por demás razonable que la CFE tenga al menos la posibilidad de "proponer" proyectos estratégicos de infraestructura necesarios para promover el servicio público y universal de suministro eléctrico.

También debe destacarse que la CFE en su carácter de empresa productiva del Estado no es una participante más en el SEN, pues es obvio que a diferencia de los particulares que intervienen en la generación y comercialización con fines pura y estrictamente lucrativos, la CFE tiene una enorme responsabilidad en la gestión operativa de las redes de transmisión y las de distribución de la energía eléctrica, por lo que considero un grave error suponer que los particulares y esa empresa productiva del Estado tienen que tener el mismo tratamiento en esa actividad económica.

Por lo que hace a la disposición 5.7., la cual establece que "Obtener un dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el Cenace es la base para la planeación y funcionamiento eficiente del SEN y considerando que la CRE cuenta con atribuciones para requerir al solicitante la presentación de información y documentación necesaria para resolver sobre las solicitudes de permisos de generación, por temas de confiabilidad, podrá requerir, entre otros, un dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el Cenace"; me parece que tampoco rebasa o contradice lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) si se toma en cuenta que en su artículo 12, fracción XXIV, prevé que la CRE está facultada para "Autorizar las especificaciones técnicas generales que proponga el Cenace, requeridas para la interconexión de nuevas centrales eléctricas y la conexión de nuevos centros de carga, y autorizar los cobros para la realización de estudios de las características específicas de la infraestructura requerida y para los otros componentes del proceso de interconexión y conexión".

En este caso basta la simple lectura comparativa de lo previsto en la disposición 5.7. del acuerdo reclamado, y del artículo 12, fracción XXIV, de la LIE, para advertir que ambos preceptos son totalmente coincidentes, toda vez que el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) en su calidad de órgano técnico es a quien corresponde proponer las especificaciones técnicas que deba aprobar la CRE para la interconexión, y por ello resulta por demás lógico –y hasta de sentido común– que el Cenace sea el mejor capacitado para elaborar un dictamen de viabilidad de las solicitudes de interconexión, con el objetivo de garantizar la confiabilidad y seguridad del SEN.

En este aspecto, no debe perderse de vista que en la parte considerativa del acuerdo reclamado claramente se explicó que el acceso abierto no indebidamente discriminatorio implica que un interesado en interconectarse al SEN debe recibir el mismo trato que cualquier otro que se encuentre en las mismas condiciones, pero también debe tomarse en cuenta que el artículo 33 de la LIE, prevé que esta regla opera siempre y cuando sea técnicamente factible la interconexión, de tal forma que no se afecte la integridad y el funcionamiento eficiente del SEN.

Poco funcional resultaría que el Cenace fuera dotado en el artículo 12, fracción II, de la LIE, de la atribución de "Definir las características específicas de la infraestructura requerida para realizar la interconexión o conexión, a solicitud del representante de la central eléctrica o del centro de carga."; si no tuviera también la atribución consecuente de emitir un dictamen de viabilidad para cada caso concreto en su carácter de órgano técnico del SEN, tomando en cuenta que no es ilimitado el derecho de los particulares de interconectarse a las redes en condiciones no indebidamente discriminatorias, sino que está sujeto a que opere "... cuando ello sea técnicamente factible.", según dispone el primer párrafo del artículo 33 de la misma LIE, lo cual inclusive la propia ejecutoria reconoce en su párrafo 669.

En mi opinión, la competencia para definir las características específicas de la infraestructura requerida para realizar la interconexión que le corresponde al Cenace, es inescindible de su facultad implícita para dictaminar la viabilidad de las solicitudes con tal propósito, por lo ilógico que resultaría que el órgano técnico especializado fuera el que fijara las características y requisitos de la interconexión, y otro organismo sin tales atributos y experticia en el SEN fuera quien determinara su viabilidad.

Por ello, resulta igualmente inexplicable que la resolución mayoritaria de la Segunda Sala haya invalidado las disposiciones 5.12., 5.12.1,. 5.12.2., 5.12.3., 5.12.5., 5.12.6., 5.12.8., 5.12.11.; porque con tal decisión se hace nugatoria la participación técnica del Cenace en materia de interconexión al impedirle evaluar aspectos propios de su especialidad tales como:

• La demanda y consumo del área o sistema relacionado con la interconexión;

• La inexistencia de congestión de transmisión en el área o sistema relacionado con la interconexión;

• La dispersión geográfica en la penetración de las centrales eléctricas con energía limpia intermitente por zona, región y sistema;

• Las limitaciones técnicas con la penetración de las centrales eléctricas con energía limpia intermitente por subestación eléctrica, zona, región y sistema;

• Las características climatológicas de cada punto de interconexión, del área o sistema relacionado con la interconexión;

• El espaciamiento entre las centrales eléctricas con energía limpia intermitente por subestación eléctrica, zona, región y sistema;

• La capacidad de regulación primaria, regulación de voltaje y nivel de corto circuito del área o sistema relacionado con la interconexión;

• El efecto en la confiabilidad por el desplazamiento en el despacho de las centrales eléctricas convencionales por la incorporación de centrales eléctricas con energía limpia intermitente;

• El estado de la zona, región o sistema de la disponibilidad del margen de reserva operativo;

• El margen de reserva operativo;

• El margen de capacidad de respaldo para compensar el rango de variación característico de la generación por centrales eléctricas con energía limpia intermitente, así como su indisponibilidad; con la generación convencional síncrona; y

• El uso eficiente integral de la infraestructura de generación.

Mención aparte merecen la disposición 5.13. la cual prevé que una vez evaluada la viabilidad de la solicitud de interconexión, el Cenace con base en un dictamen de viabilidad de interconexión, podrá "... rechazar las solicitudes de estudios de interconexión, sin que ello represente un incumplimiento al acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la RNT y las RGD."; consecuencia legal que sin duda obedece a la necesidad de preservar la confiabilidad en el SEN, pues sería muy grave y atentatorio de la infraestructura de las redes de transmisión y de distribución, que inclusive son materia de seguridad nacional, que si el Cenace advierte deficiencias técnicas que atentan contra el principio rector del servicio público de energía eléctrica, como es la confiabilidad, no estuviera sólo facultado, sino obligado, a pronunciarse sobre esas irregularidades a través del rechazo de los "estudios de interconexión" que hubiesen presentado los solicitantes, tomando en cuenta que es obvio que la naturaleza eminentemente técnica del Cenace, conlleva la obligación de que fije los parámetros técnicamente admisibles para la interconexión, así como dictaminar sobre la viabilidad de las solicitudes concretas que demandan servirse de dichas redes con fines lucrativos.

En la misma lógica, no encuentro por qué resulta inconstitucional la disposición 5.15. la cual prevé que, en la evaluación y en su caso, en el otorgamiento de permisos de generación que emite la CRE, se deberá tomar en cuenta entre otros aspectos el dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el Cenace, pues la propia disposición señala que ello tiene como propósito "... propiciar una integración ordenada de recursos de generación eléctrica."; lo cual naturalmente está justificado porque de conformidad con el primer párrafo del artículo 33 de la LIE, el derecho de interconexión opera "... cuando ello sea técnicamente factible."; y la CRE tampoco podría soslayar o, al menos ponderar, el contenido del dictamen de viabilidad, más aún cuando los "estudios de interconexión", por ejemplo, fueron rechazados por la Cenace, porque siendo la máxima autoridad técnica del SEN carecerían de sentido sus opiniones e ilusoria su creación y funcionamiento.

Sobre este aspecto en particular, me parece que la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala perdieron de vista lo que dispone el artículo 6o., párrafo segundo, fracción III, de la LIE, precepto que si bien dispone en su párrafo primero que el Estado establecerá y ejecutará la política, regulación y vigilancia de la industria eléctrica a través de la Secretaría y la CRE, en el ámbito de sus respectivas competencias, también prevé que uno de sus objetivos es, entre otros, "Impulsar la inversión y la competencia, donde ésta sea factible, en la industria eléctrica;" lo cual revela con meridiana claridad que la ‘factibilidad’ no sólo opera en el aspecto técnico como el que se analiza, es decir, en el de las interconexiones, sino inclusive, en toda la política que regule las inversiones y la competencia.

Respecto de la disposición 5.23. –que también mayoritariamente invalidó la Segunda Sala– advierto que esta disposición encomienda a la Sener la elaboración de proyectos estratégicos de centrales eléctricas que tendrán prelación en la interconexión en las redes de transmisión y distribución de energía eléctrica.

Para mí, ese derecho de preferencia encuentra apoyo en la "factibilidad" de las inversiones y competencia a la que hice mención en párrafos anteriores, y que consigna el artículo 6, párrafo segundo, fracción III, de la LIE, pues la disposición 5.23. condiciona el desarrollo e implementación de dichos proyectos de centrales eléctricas de interconexión preferente, si y sólo si, "... resultan necesarios para cumplir con la política energética nacional ..."; de manera que es inexacto lo que explica la ejecutoria en su párrafo 672 en el sentido de que "... de su redacción se advierte que todos los proyectos estratégicos de la Sener deberán tener prelación de manera preferente en la interconexión, lo que resulta incompatible con el acceso abierto en condiciones no indebidamente discriminatorias a las redes."; pues esta apreciación de la ejecutoria soslaya por completo que la propia disposición 5.23. expresamente excluye la posibilidad de que todos sus proyectos de centrales eléctricas sean preferentes –en materia de interconexión– ya que claramente menciona que ello no ocurrirá en todos los casos, sino sólo cuando se presente la condición de que tales proyectos sean necesarios para cumplir con la política energética del país, lo cual es indiscutible que habrá de fundarse y motivarse en cada caso concreto conforme al principio de legalidad que tutelan los artículos 14 y 16 constitucionales, aspectos que, en su momento y de ser necesario, habrán de analizar caso por caso los tribunales competentes.

Por lo que hace a la disposición 10.2., que establece en esencia que si alguna central eléctrica con energía limpia intermitente, eólica o fotovoltaica, solicita un estudio en un punto de interconexión, zona, región o sistema en la cual ya se tienen elementos de transmisión y transformación congestionados, por falta de recursos de generación para compensar la intermitencia y lograr mantener el control de la frecuencia, del voltaje y la confiabilidad y selectividad de los esquemas de protecciones, el "... Cenace con base en criterios de suficiencia, seguridad de despacho y eficiencia económica, podrá rechazar dichas solicitudes. En su oportunidad la Sener determinará la fecha de reapertura de recepción de solicitudes y el seguimiento a las solicitudes en trámite."; también discrepo del criterio mayoritario de la Segunda Sala que determinó que conforme esta norma "... el solicitante no será el único que resentiría el rechazo si no que, de rechazarse alguna solicitud por las circunstancias que se anuncian, se impediría la recepción de nuevas solicitudes, así como el seguimiento de las que ya se encuentran en trámite, sin siquiera señalarse respecto de éstas últimas el estado en el que se encuentran esas solicitudes." (párrafo 773).

Mi apreciación personal es que las consecuencias que prevé la norma para la generalidad de las solicitudes de interconexión, tanto nuevas como en trámite, respecto de un punto en el cual "... ya se tienen elementos de transmisión y transformación congestionados,"; es una forma de simplificar la tarea administrativa de volver a emitir el mismo pronunciamiento respecto de un problema que ya se encuentra detectado, y que, por su naturaleza no admite mayores interconexiones, como es el congestionamiento de las líneas de transmisión, por lo que resulta razonable que el Cenace decrete una especie de receso general en materia de las solicitudes para un punto específico de interconexión que ya se encuentra saturado.

En otro aspecto, la ejecutoria aprobada por la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala también invalida la disposición 7.1., la cual prevé en su acápite que "La seguridad de despacho tiene prelación sobre eficiencia económica. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en: ...";

Para decretar su invalidez la ejecutoria aprobada por la mayoría se apoyó en un argumento meramente gramatical en el sentido de "... tenemos, por un lado, que la asignación y despacho de las centrales eléctricas se determinará con base en los criterios tanto de seguridad de despacho como de eficiencia económica, sin que la ley establezca que un criterio deba prevalecer sobre el otro." (párrafo 797).

No puedo compartir esta decisión, ni argumentación, porque me parece que no resulta acorde con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 2 de la LIE, el cual postula tres mandatos categóricos que, en mi óptica personal, enarbolan el proyecto nacional de largo plazo en la industria eléctrica, cuyos contenidos son de la mayor importancia y considero que debieron contextualizar el fallo de la Segunda Sala en el aspecto que se analiza. Esos enunciados son los siguientes:

"• La planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, son áreas estratégicas."

"• En estas materias el Estado mantendrá su titularidad, sin perjuicio de que pueda celebrar contratos con particulares en los términos de la presente ley."

"• El suministro básico es una actividad prioritaria para el desarrollo nacional."

De la interpretación teleológica de estos tres enunciados que conforman el párrafo segundo del artículo 2 de la LIE, extraigo los principios que orientan el sentido de mi voto, porque los tres postulados confluyen en el sentido de entender que el SEN no es una actividad económica más en la que pueden participar los particulares bajo un esquema en el que simplemente se privilegie la libre competencia, como en otros tantos sectores de la economía en los que el lucro es el único fin de todos los participantes, pues a diferencia de ello, en el SEN: a) su planeación, control y redes con la que se presta, son áreas estratégicas de la Nación; b) el Estado mantiene su titularidad; y, c) el suministro de energía es prioritario para el desarrollo nacional.

De ahí que, en mi concepto, la seguridad de despacho, cuya definición legal es la "Condición operativa en la cual se pueden mantener la calidad y continuidad de la operación del Sistema Eléctrico Nacional, en el corto plazo, frente a la falla de un elemento o múltiples elementos del mismo, conforme a los criterios respectivos que emita la CRE;"; indudablemente que tiene y debe tener prelación sobre la eficiencia económica del mercado, porque los fines del SEN no son exclusivamente para que obtengan el lucro que les corresponde a los participantes, sino que tiene objetivos más complejos y ligados al desarrollo nacional, por lo que no sólo sirve de instrumento empresarial de los agentes económicos involucrados, máxime que se trata de un área estratégica de la nación respecto de su planeación y del control de las redes que utiliza, de las cuales el Estado mantiene su titularidad.

Basta con mencionar, sólo como ejemplo, lo dispuesto en la disposición 7.1.2.7. en la cual se prevé el escenario de los estados operativos de alerta y emergencia, en los cuales el Cenace podrá realizar reducciones programadas en las centrales eléctricas con energía limpia intermitente ante eventos de rachas de viento y nubosidad; o bien, lo señalado en la disposición 7.1.2.10. que igualmente ante una condición de estado operativo de alerta o emergencia sin recursos de control para la congestión de líneas de transmisión, permite al Cenace que reduzca la generación o desconecte las centrales eléctricas con energías limpias intermitentes.

En estos supuestos es lógico que no pueden tener una estimación "equivalente" la seguridad de despacho, que presupone la existencia de fallas que ponen en riesgo las instalaciones y eficiencia en el suministro que proporciona el SEN; respecto de la eficiencia económica, pues ante situaciones de emergencia que lo pongan en peligro de sufrir daños e insuficiencia en proporcionar a la población el servicio público de energía eléctrica, no es admisible suponer que existan alternativas que satisfagan ambos objetivos, esto es, evitar daños al SEN y preservar el lucro de los participantes, pues ante todo debe prevalecer el interés público y el de la colectividad representada en este caso por la seguridad del despacho, atento a lo dispuesto en el párrafo séptimo del artículo 25 de la Constitución General, el cual dispone que: "Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente."

Considero que en el caso de la seguridad de despacho debemos anteponer el interés público de los usuarios del SEN que demandan un servicio de calidad y sin interrupciones, en lugar de privilegiar los intereses lucrativos de quienes participan en el mercado eléctrico mayorista, aun cuando sus utilidades tengan como fuente la producción de energías limpias, pues el uso de éstas y la consecuente protección al ambiente, tampoco justifica tolerar fallas de un elemento o múltiples elementos del SEN, máxime que la propia Ley de Transición Energética en su artículo 16, fracción III, dispone que en materia ambiental el Cenace deberá "Adoptar las tecnologías y procedimientos necesarios para garantizar el uso óptimo de las energías limpias, asegurando la estabilidad y seguridad de la red de transmisión en condiciones de viabilidad económica."; precepto del cual destaca que el uso de energías limpias está subordinado a la estabilidad y seguridad de las redes de distribución de energía eléctrica –y no a la inversa– pues de qué serviría fomentar el uso de aquéllas, si no hay instalaciones y un cableado estable, es decir, sin fallas en uno o más de sus elementos, que son las condiciones técnica y económicamente indispensables para hacer llegar la energía eléctrica a los hogares, industria, comercio y servicios públicos.

Por lo anterior, discrepo de lo que se señala en la ejecutoria aprobada por la mayoría en su párrafo 800, el cual está redactado como si la disposición 7.1. no se refiriera a situaciones de emergencia y extraordinarias, ya que señala "... aun cuando la Sener está facultada para establecer el equilibrio, ello no podría inclinar la balanza a tal grado que anule la seguridad del despacho ni, por otra parte, la eficiencia económica."

En esta parte la ejecutoria me parece que no tomó en cuenta los riesgos a los que está sometido el SEN y que obligan a optar por su protección y eficiente funcionamiento, a costa de mermar el lucro de los participantes en esta actividad económica, máxime que la propia definición de seguridad del despacho esta inmersa la noción de situaciones peligrosas para el SEN, en los siguientes términos: "Seguridad de despacho: Condición operativa en la cual se pueden mantener la calidad y continuidad de la operación del Sistema Eeléctrico Nacional, en el corto plazo, frente a la falla de un elemento o múltiples elementos del mismo, conforme a los criterios respectivos que emita la CRE;" (artículo 3, fracción XLI, de la LIE).

Finalmente, la sentencia de la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala invalidó la disposición 8.4., la cual dispone que "8.4. El Cenace podrá instruir en cualquier momento la asignación y despacho de unidades de central eléctrica fuera de mérito, para la provisión de los servicios conexos requeridos para asegurar la confiabilidad del SEN."; disposición respecto de la cual la ejecutoria aprobada por la mayoría concluye que su contenido "... implica establecer una barrera a la competencia y la libre concurrencia, ya que desplaza del mercado a centrales eléctricas que podrían resultar más eficientes, lo que significa también privar a los consumidores de la oportunidad de contar con tarifas eléctricas más accesibles." (párrafo 815).

Para explicar mi desacuerdo con esta parte de la ejecutoria, me parece primordial señalar que el artículo 4, párrafo segundo, fracción VI, de la LIE, dispone que son consideradas obligaciones de servicio público y universal, entre otras, "Ofrecer energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista basado en los costos de producción conforme a las reglas del mercado y entregar dichos productos al Sistema Eléctrico Nacional cuando sea técnicamente factible, sujeto a las instrucciones del Cenace."; enunciado jurídico que en su parte final debió tenerse en cuenta por la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala, ya que, por un lado, fue voluntad del Congreso de la Unión que el organismo técnico especializado, el Cenace, fuera quien dictara las instrucciones para la oferta de los servicios conexos para entregarlos al SEN; y por otro lado, conforme al mismo precepto, la oferta de servicios conexos está condicionada y sujeta a razones de orden técnico, de manera que si el Cenace advierte que para proporcionar tales servicios se requiere de "la asignación y despacho de unidades de central eléctrica fuera de mérito", ello sólo obedece a su obligación de velar porque se cumpla con garantizar la confiabilidad del SEN, lo cual lógicamente también responde a situaciones extraordinarias, respecto de las que resulta razonable que existan reglas de emergencia para mantener su eficiencia, que reitero, constituye un área estratégica y prioritaria para el desarrollo nacional, la cual –sin hipérbole alguna– es de mayor relevancia que el lucro de los particulares que participan en ese mercado económico.

En consecuencia, suponiendo sin conceder, que la Segunda Sala tuviera competencia legal para conocer del asunto, en mi opinión, debió reconocerse la validez de las normas generales contenidas en el acuerdo de la Sener que contiene la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el SEN, publicado en el DOF el 15 de mayo de 2020.

Votación insuficiente para declarar la invalidez del acuerdo de la Sener que contiene la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional

Mención especial merece la insuficiente votación con la que se aprobó la ejecutoria de la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala, ya que en mi concepto, para poder declarar la invalidez de las disposiciones del acuerdo emitido por Sener que contiene la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el SEN, publicado en el DOF el 15 de mayo de 2020, requería de al menos 8 votos, y en el caso concreto, la invalidez fue declarada solamente por 4 de los Ministros, con lo cual la Sala emitió una sentencia cuyos efectos escasamente se limitaron a las partes que litigaron, de manera que a partir del fallo, la Sener no puede aplicar en perjuicio de la C. las disposiciones invalidadas, pero paradójicamente este organismo ni siquiera es destinatario de alguna de las disposiciones invalidadas.

Por tanto, aunque se trata de una sentencia en una parte estimatoria, es decir, parcialmente fundada, carece de efectos prácticos para otras personas distintas de la C., quebrantando la voluntad del Constituyente en el sentido de que, cuando las resoluciones del Tribunal Constitucional –en este tipo de asuntos– sean aprobados por 8 votos, tengan efectos generales, e inclusive por 6 o 7 votos, por ejemplo, cuando los Municipios reclaman normas estatales o federales, para que dentro del territorio municipal carezcan de observancia.

Obsérvese que si el Tribunal Pleno de la SCJN hubiera conocido de esta controversia, los efectos de una posible invalidez –hipotéticamente aprobada por al menos 8 votos– esa decisión hubiera tenido efectos generales, vinculando a la observancia del fallo a todos los genuinos destinatarios de las disposiciones invalidadas (y no sólo a la C.) ya que el sistema de distribución competencial de los asuntos que resuelve la Corte está diseñado para que solamente sea el Pleno quien se ocupe de analizar y resolver sobre la regularidad constitucional de las normas abstractas, permanentes y obligatorias.

Además, el Tribunal Pleno también es exclusivamente quien debe decidir si en un caso específico se actualizan o no las características de una disposición para calificarla como una norma general, por lo ilógico que resultaría que quien no tiene competencia para conocer de normas generales –como son las S.– sí tuvieran atribuciones para decidir si una disposición goza o no de los atributos de generalidad.

El resultado de que la Segunda Sala asumiera competencia para conocer de un asunto que le correspondía al Pleno, generó dos inusitadas consecuencias por la distorsión del sistema competencial de los asuntos que resuelve la Corte como son las siguientes:

• Como la decisión de la Segunda Sala no necesariamente es mayoritaria en el Tribunal Pleno, pues ahí se hubieran exigido 8 votos para poder invalidar las disposiciones reclamadas, su fallo ni siquiera puede servir de criterio orientador para futuros casos, pues 4 votos en el Pleno nunca son mayoría, porque no debe olvidarse que para resolver controversias en las que se impugnan normas generales se requiere de un quórum de, al menos, 8 de sus integrantes;

• La indebida asunción de competencia por parte de la Segunda Sala produjo consecuencias raquíticas en los efectos de la sentencia, pues sorprendentemente ahora la única que jurídicamente puede afirmar que le beneficia el fallo es la C., pero ocurre que a ella ni siquiera está dirigida alguna de las disposiciones declaradas inconstitucionales y, por ello, nadie más puede alegar que no se le apliquen las normas invalidadas.

En suma, se trata de un fallo dictado sin competencia, que ni orienta y mucho menos obliga, ya que solamente la Sener quedó vinculada a evitar aplicar en lo futuro a la C. las normas invalidadas, lo cual es obvio que nunca habría ocurrido (ni previsiblemente ocurrirá) porque este organismo no es parte del Sistema Eléctrico Nacional (SEN).

Máxime que con una votación apegada a las reglas competenciales que rigen el funcionamiento de la Corte, el efecto hubiera sido su expulsión del orden jurídico con los efectos generales para todas las personas a quienes les afectara su contenido, y no solamente a la C., deficiencia del fallo que obedece y es consecuencia de la asunción forzada de la jurisdicción de la mayoría de los integrantes de la Segunda Sala.

Y tan tiene un efecto escaso y limitado la ejecutoria en beneficio de la C., que en su texto no contiene un considerando dedicado a precisar sus efectos, como se hace habitualmente en todas las sentencias en las que se declara la invalidez en una controversia constitucional, lo cual no es sólo una práctica, costumbre o tradición en el ámbito jurisdiccional de la Corte, sino la forma en la que las partes habrán de ajustar sus actos futuros a la ejecutoria, lo cual atiende al mandato obligatorio para este Alto Tribunal contenido en el artículo 41 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prevé en su fracción IV, que las sentencias deberán contener: "Los alcances y efectos de la sentencia, fijando con precisión, en su caso, los órganos obligados a cumplirla, las normas generales o actos respecto de los cuales opere y todos aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda. Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada.";

Esta omisión de la ejecutoria no me parece de ningún modo casual, pues es lógico que si hubiera declarado que tenía efectos generales, ello hubiera resultado demostrativo de que se estaba en presencia de normas generales y la votación era insuficiente para expulsarlas del orden jurídico; y si hubiera reconocido, también expresamente, que su efecto se limitaba a las partes en la controversia, ello sin duda hubiera significado, como en efecto lo es, una decisión con mínimas consecuencias, en tanto la C. que es la única beneficiada con la ejecutoria, lógicamente no es participante en el mercado eléctrico, sino en todo caso el órgano regulador y garante de los principios de libre competencia y concurrencia, atribuciones que para nada resultaban afectadas con la emisión del acuerdo de la Sener que contiene la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el SEN, publicado en el DOF el 15 de mayo de 2020, pues en todo momento la C. preserva y ha preservado la potestad de hacer las investigaciones que procedan, con o sin la ejecutoria, ya que como lo señalé al principio del presente voto particular, ese organismo no sufría merma alguna en su competencia, que es el valor jurídico que se protege en este medio de control constitucional.

Por todas estas razones, con todo respeto me pronuncio en contra de la ejecutoria aprobada por la mayoría, tanto por lo que hace a la asunción de la competencia por parte de la Segunda Sala, como respecto de la procedencia de la controversia, e inclusive, contra la invalidez decretada sin la votación suficiente y la extensión de efectos respectiva.

Nota: Las tesis aisladas 1a. XXII/2012 (10a.) y P. XXI/2003 citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro V, Tomo 1, febrero de 2012, página 649, con número de registro digital: 2000202 y Novena Época, T.X., diciembre de 2003, página 9, con número de registro digital: 182710, respectivamente.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 1 de noviembre de 2021.

________________

1. Ver tesis aislada del Tribuna Pleno P. XXI/2003, de rubro: "CLÁUSULAS HABILITANTES. CONSTITUYEN ACTOS FORMALMENTE LEGISLATIVOS." y la tesis aislada 1a. XXII/2012 (10a.), de rubro: "CLÁUSULAS HABILITANTES. SU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL RESIDE EN LOS ARTÍCULOS 73, FRACCIÓN XXX, Y 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS."

Este voto se publicó el viernes 25 de marzo de 2022 a las 10:28 horas en el Semanario Judicial de la Federación.