Voto concurrente num. 199/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-08-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro J.L.G.A.C. en la acción de inconstitucionalidad 199/2020.

1. En sesión de trece de abril de dos mil veintiuno, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 199/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la que se impugnó el artículo 77, fracción III, de la Ley Orgánica del Municipio Libre del Estado de San Luis Potosí, en su porción normativa "Respecto a las demarcaciones con población de más de cien mil habitantes, será necesario que el título y cédula profesional sean de licenciatura en derecho, o abogado".(1)

2. La cuestión jurídica por resolver en este asunto fue si la porción normativa afectaba injustificadamente el derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, al exigir contar con licenciatura en derecho para ser secretario del Ayuntamiento en demarcaciones con una población de más de cien mil habitantes. En demarcaciones con una población menor se exige contar con licenciatura, pero ésta no debe ser necesariamente en derecho.

3. El Tribunal Pleno determinó reconocer la validez de la porción normativa, por cumplir con los criterios que, conforme a la tesis jurisprudencial 2a./J. 42/2010 de la Segunda Sala, deben cumplir las medidas que inciden en el derecho a la igualdad para ser constitucionales. Se determinó que, si bien la medida distingue entre personas en situaciones comparables, ésta tiene una finalidad legítima, es un instrumento adecuado para alcanzar esa finalidad y es proporcional.

4. Coincidí en reconocer la validez de la porción normativa impugnada, pero no comparto la metodología ni algunas de las consideraciones de la sentencia. A continuación, haré un breve resumen de las consideraciones de la sentencia (I) y, posteriormente, expondré mis razones de concurrencia (II).

I. Consideraciones de la sentencia.

5. En la sentencia se indica que, si bien la promovente hace valer violaciones a diversas disposiciones y derechos humanos, en realidad todo su planteamiento se vincula con una violación al derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos. Se indica que, incluso suponiendo sin conceder que la disposición se basara en una categoría sospechosa, la medida superaría un test de escrutinio estricto y resultaría constitucional, por las razones que se resumen a continuación.

6. Se afirma que la constitucionalidad de la medida debe evaluarse con base en la tesis jurisprudencial 2a./J. 42/2010 de la Segunda Sala, de rubro: "IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.", que prevé que deben verificarse los criterios siguientes: a) que exista un término de comparación apropiado, es decir, que exista una diferencia de trato entre personas o grupos ubicados en una situación comparable; b) que el tratamiento diferenciado obedezca a una finalidad legítima, objetiva y constitucionalmente válida; c) que el tratamiento sea un instrumento adecuado para alcanzar esta finalidad; y d) que la medida sea proporcional, es decir, que guarde una relación razonable con el fin que se procura alcanzar.(2)

7. En relación con el primer criterio, en la sentencia se señala que la promovente plantea un término de comparación adecuado, pues existe una diferencia de trato entre personas que se ubican en una situación comparable: personas que quieren acceder al cargo público de secretario del Ayuntamiento y a los cuales se les exige contar con requisitos distintos dependiendo del número de habitantes en la demarcación correspondiente.

8. En cuanto al segundo criterio, se explica que la medida tiene como finalidades legítimas la profesionalización de los servidores públicos, garantizar una base mínima de competencias para el desempeño del cargo y atender a las funciones que por el mayor tamaño de las administraciones municipales resultan más complejas, entre otras. Se explica que el mayor número de habitantes se traduce en más problemas individuales que se pueden transformar en problemas colectivos, en un mayor número de conflictos, y de mayor complejidad, entre autoridades y particulares, así como en un mayor número de ideas para crear o evadir responsabilidades, lo que requiere que el secretario cuente con una mayor pericia en materia jurídica.

9. Por lo que hace al tercer criterio, se afirma que la medida es adecuada para cumplir la finalidad, pues varias de las facultades del secretario del Ayuntamiento que prevé el artículo 78 de la Ley Orgánica del Municipio Libre del Estado de San Luis Potosí requieren de conocimientos jurídicos, como las de dar cuenta diaria de los asuntos al presidente municipal, vigilar que se den a conocer los acuerdos del cabildo y del presidente municipal en los términos de la ley, proporcionar asesoría jurídica a las dependencias municipales, compilar las disposiciones jurídicas vigentes en el Municipio, e imponer sanciones por violaciones al Reglamento Interior del Ayuntamiento.

10. Se explica que la mayor densidad poblacional dificulta el desempeño adecuado de estas facultades, por la mayor cantidad de problemas y conflictos relacionados, así como un mayor grado de dificultad, lo que justifica que se exija la licenciatura de derecho a los aspirantes a secretario del Ayuntamiento en demarcaciones con más de cien mil habitantes. De hecho, se afirma que la licenciatura en derecho resulta indispensable para el correcto desempeño del cargo.

11. Por último, en la sentencia se establece que la medida es proporcional, ya que guarda un grado de razonabilidad. Se explica que los beneficios que la medida tiene en el adecuado desempeño del ejercicio del cargo superan la incidencia en el derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad.

12. Se agrega que la porción impugnada de ninguna manera impide que en demarcaciones territoriales con menor densidad poblacional se designen a secretarios Municipales con licenciatura en derecho para cumplir con mayor efectividad sus funciones.

13. Por esas razones, se reconoce la validez de la porción normativa impugnada.

II. Razones de la concurrencia

A) Nivel de escrutinio que debía hacerse de la medida

14. En cuanto a la metodología, mi primer desacuerdo con la sentencia consiste en que, en mi opinión, no podía ni debía evadirse la interrogante de si la porción normativa impugnada contenía una categoría sospechosa, lo que hubiera obligado a someterla a un escrutinio estricto.

15. Esta Suprema Corte ha establecido que las categorías sospechosas hacen referencia a características o atributos de las personas que han sido históricamente tomados en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar a personas o grupos en situación de desventaja sistemática o estructural.(3) Puesto que estas categorías han sido utilizadas para identificar y discriminar a personas y grupos que históricamente han estado en situación de desventaja, victimización y/u opresión, sobre ellas pesa la sospecha de que son inconstitucionales. Las leyes que las emplean para hacer alguna distinción se ven afectadas por una presunción de inconstitucionalidad. Así, si bien el artículo 1o. de la Constitución Federal no establece una prohibición absoluta del uso de categorías sospechosas, sí exige que tengan una justificación muy robusta que permita superar esta presunción.(4)

16. Por tanto, es criterio reiterado de este Tribunal Pleno que las distinciones que se basan en categorías sospechosas deben someterse a un escrutinio estricto. Conforme a este nivel de escrutinio, para que una distinción que se basa en una categoría sospechosa sea compatible con el derecho a la igualdad es necesario que supere un test estricto de igualdad. Éste exige que la distinción i) persiga una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional; ii) esté estrechamente vinculada con la consecución de la finalidad constitucionalmente imperiosa; y, iii) sea la medida menos restrictiva para conseguir efectivamente esta finalidad.(5)

17. En la acción de constitucionalidad bajo análisis, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos planteó que la medida se basaba en la categoría sospechosa de condición social y que, por lo tanto, debía someterse a un escrutinio estricto. En respuesta, la sentencia evita establecer si la distinción entre personas con licenciatura en derecho y personas con otras licenciaturas se basa en la categoría social de condición social, y más bien indica que, incluso si ello fuera así, la norma sería constitucional pues las consideraciones que se expresan más adelante en la sentencia evidencian que superaría el escrutinio estricto. No concuerdo con lo anterior.

18. Por un lado, me parece que lo que debió haberse señalado en la sentencia es que la medida que prevé la porción normativa impugnada no se basa en la categoría sospechosa de condición social. En contraste con otras categorías sospechosas, como el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades y la religión, entre otras, la categoría sospechosa de condición social tiene un carácter más abierto. La intención es incluir en el listado de categorías sospechosas a motivos de discriminación que no se prevén por las demás categorías sospechosas, pero que tienen una entidad asimilable o un carácter comparable a éstas.(6)

19. Desde esta perspectiva, que una norma distinga entre las personas de acuerdo con el estatus, rol o situación que tienen en una comunidad en relación con el resto de sus miembros no es suficiente para considerar que se basa en la categoría sospechosa de condición social. Tal como han señalado la Corte Interamericana y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la distinción debe basarse en un criterio que sea asimilable o comparable al resto de las categorías sospechosas. Es necesario que este estatus, rol o situación haya sido o sea tomado en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar a personas o grupos en situación de desventaja sistemática o estructural, de forma que su utilización exija analizar la distinción con sospecha y partir de una presunción de su inconstitucionalidad.

20. En mi opinión, el criterio de distinción que utiliza la porción normativa impugnada no cumple con estas características. El contar con una licenciatura distinta a la de derecho o el número de habitantes de un Municipio no son categorías que han sido históricamente utilizadas para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar a personas o grupos en situación de desventaja sistemática o estructural, de una forma comparable o equiparable al origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades o la religión. Por esa razón, considero que la medida debió haberse sometido a un escrutinio ordinario.

21. Por otro lado, estimo que, en primer lugar y contrariamente a lo que se sugiere en la sentencia, en ella no se corre un test estricto. Si bien contiene consideraciones encaminadas a demostrar que la porción normativa impugnada tiene una finalidad legítima e incluso que es necesaria, en ningún momento se ofrecen argumentos para evidenciar que persigue una finalidad imperiosa ni que está estrictamente diseñada para la consecución de esta finalidad.

22. En segundo lugar, me parece que el escrutinio que resulta aplicable para determinar la constitucionalidad de la porción normativa impugnada es determinante, puesto que la medida no superaría un escrutinio estricto. La medida no está estrechamente vinculada o estrictamente diseñada para la consecución de la finalidad de garantizar el adecuado desempeño del cargo de secretario del Ayuntamiento. Por un lado, la prohibición en el acceso que establece la medida es sobreinclusiva para esta finalidad, ya que existen muchas personas que tienen una licenciatura que no es en derecho, pero cuentan con los conocimientos, aptitudes y el perfil necesario para desempeñar adecuadamente el cargo. Por el otro, la prohibición es subinclusiva, pues el solo hecho de haber cursado una licenciatura en derecho no garantiza tener las aptitudes y perfil necesario para el adecuado desempeño del cargo.(7)

23. Además, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, considero que la licenciatura en derecho no es necesaria para garantizar el adecuado desempeño del cargo. Estimo que existen medidas alternativas igualmente idóneas para garantizar que los aspirantes cuenten con los conocimientos jurídicos para este adecuado desempeño, pero que afectan en menor medida el derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad. A manera de ejemplo, se podría permitir el acceso al cargo a personas que, a pesar de no contar con la licenciatura en derecho o incluso con licenciatura alguna, demuestren en evaluaciones tener los conocimientos necesarios para el ejercicio de las respectivas funciones.

24. Así, considero que la norma impugnada no implementa una distinción basada en una categoría sospechosa. De haber sido el caso, estimo que la norma no hubiera superado un escrutinio estricto.

B) Test que la medida debía superar para ser constitucional

25. Mi segunda diferencia metodológica con la sentencia es el test que se utiliza para determinar si la incidencia que la porción normativa impugnada tiene en el derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad es justificada y, si, en consecuencia, la porción normativa resulta constitucional.

26. La sentencia establece que la constitucionalidad de la medida debe evaluarse con base en la tesis jurisprudencial 2a./J. 42/2010 de la Segunda Sala, de rubro: "IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.".(8) Sin embargo, considero que el Tribunal Pleno ha desarrollado una metodología específica y distinta para evaluar la constitucionalidad de medidas que inciden en el derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos que no son de elección popular.

27. Esta metodología específica se basa en la premisa de que los artículos 35, fracción VI, de la Constitución Federal y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen una amplia libertad de configuración para regular el acceso a cargos públicos. Sin embargo, esta libertad configurativa está limitada, por un lado, por el mandato de que el acceso sea en condiciones generales de igualdad, lo que exige que los requisitos para el acceso a cargos públicos se basen en elementos razonables y objetivos. Por otro lado, está restringida por el hecho de que lo que permite el artículo 35, fracción VI, de la Constitución es que se exija, para acceder al cargo, de ciertas calidades, concepto que esta Suprema Corte ha interpretado como características inherentes a la persona que revelan que tiene un perfil idóneo para desempeñar adecuadamente el empleo o comisión.

28. Partiendo de lo anterior, en múltiples asuntos, y recientemente en las acciones de inconstitucionalidad 111/2019(9) y 125/2019,(10) este Tribunal Pleno ha indicado que, siempre que no se basen en categorías sospechosas, los requisitos para el acceso a cargos públicos que no son de elección popular serán constitucionales si superan un test simple de razonabilidad. Este test está encaminado a determinar si el requisito consiste en una calidad directamente relacionada con el perfil idóneo para el desempeño de la función que corresponde al cargo público.

29. Cabe resaltar que este test simple de razonabilidad es considerablemente más laxo que un test de proporcionalidad ordinario o un test estricto de igualdad, pues no exige que la medida esté estrictamente diseñada para alcanzar un objetivo imperioso; que sea una medida necesaria, por no existir medidas alternativas menos lesivas igualmente efectivas; ni que la medida sea proporcional, en el sentido de que el grado de satisfacción de la medida compense o supere el grado de afectación del derecho humano en cuestión. Lo que requiere es que exista una conexión directa entre el requisito exigido y el perfil necesario para desempeñar el cargo público.

C) La razonabilidad de la medida está vinculada con el diseño orgánico de los órganos municipales que realizó el legislador de acuerdo con su libertad configurativa

30. Ahora bien, aunque la sentencia no se basa en la metodología que expuse en el apartado anterior, sí incluye consideraciones para evidenciar que el requisito de contar con licenciatura en derecho, para acceder al cargo de secretario del Ayuntamiento en demarcaciones con más de cien mil habitantes, se vincula con el perfil idóneo para desempeñar las funciones que corresponden al cargo.

31. En general, coincido con gran parte de estas razones, aunque quisiera separarme de algunas de ellas y ofrecer algunas consideraciones adicionales que considero centrales para sustentar la constitucionalidad de la porción normativa impugnada.

32. Desde mi perspectiva, es claro que la gran mayoría de las facultades del secretario del Ayuntamiento se relacionan con el ámbito jurídico y que su ejercicio podría verse beneficiado por conocimientos en la materia que se obtienen al cursar la licenciatura en derecho. La cuestión central y más controvertida es si es razonable que la licenciatura en derecho se exija únicamente cuando la población de la demarcación territorial es mayor a cien mil habitantes. A primera vista, parecería que el perfil idóneo para desempeñar las funciones que corresponden al cargo sería idéntico con independencia del número de habitantes en la demarcación respectiva, pues el listado de facultades del secretario del Ayuntamiento que establece el artículo 78 es igual en ambos casos.

33. Al respecto, la sentencia ofrece varios argumentos para justificar la premisa de que el número de habitantes en un Municipio puede ser un factor que contribuye al número y a la dificultad jurídica de problemas que se relacionan con el ejercicio de las facultades del secretario del Ayuntamiento. Si bien no comparto algunos de estos argumentos, concuerdo con esta premisa de que puede existir una relación entre el número de habitantes y el número de asuntos a tratar. A manera de ejemplo, un mayor número de habitantes puede traducirse en un mayor número de solicitudes a las autoridades municipales, así como una mayor complejidad de los problemas de planeación en materia urbanística que el municipio debe enfrentar. Conforme al artículo 78, fracción XIII, de la ley impugnada, puede que el secretario deba proporcionar asesoría jurídica a las dependencias municipales en relación con estos problemas.

34. Sin embargo, considero que era indispensable que en la sentencia se dejara absolutamente claro que el número de habitantes no es por sí solo un factor determinante para el número y complejidad de los problemas jurídicos. Es perfectamente posible que Municipios con menos habitantes deban enfrentar un mayor número de problemas y de mayor complejidad por la influencia de otros factores, como los geográficos, demográficos, culturales, e históricos, entre otros.

35. En todo caso, la razón central por la que consideré que es razonable la porción normativa impugnada es que ésta resulta congruente con el diseño orgánico que, en ejercicio de su libertad de configuración, realizó el legislador local de los órganos municipales, cuya complejidad aumenta en Municipios con más habitantes. Por ejemplo, conforme a los artículos 82, 88 Bis y 104 Bis de la ley impugnada, en los Municipios de baja población, los Ayuntamientos no tienen un oficial mayor, una coordinación de derechos humanos, ni organismos auxiliares en materia de planeación, desarrollo urbano y ordenamiento ecológico. Lo anterior aumenta la complejidad del desempeño de las funciones del secretario del Ayuntamiento que requieren conocimientos jurídicos, ya que debe proporcionar asesoría jurídica a un mayor número de dependencias y revisar que un mayor número de órganos cumplan con las disposiciones internas del Reglamento Interior del Ayuntamiento.

36. A mi parecer, si bien lo anterior no demuestra que la medida impugnada esté estrictamente diseñada para lograr con su finalidad, que sea necesaria o que sea proporcional, sí evidencia que la medida se encuentra directamente vinculada con el perfil para el desempeño idóneo del cargo público, que es lo que debe acreditarse conforme al test simple de razonabilidad correspondiente al nivel de escrutinio ordinario de medidas que inciden en el derecho al acceso a cargos públicos en condiciones generales de igualdad. Por ello, voté por la validez de la porción normativa impugnada.

Nota: Las tesis de jurisprudencia y aislada P./J. 9/2016 (10a.), P./J. 10/2016 (10a.) y 1a. CCCXV/2015 (10a.), citadas en este voto, también aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 23 de septiembre de 2016 a las 10:32 horas y 23 de octubre de 2015 a las 10:05 horas, respectivamente.

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1. La porción normativa fue reformada mediante Decreto Número 0592, publicado el veintisiete de febrero de dos mil veinte, en el Periódico Oficial del Estado de San Luis Potosí.

2. Véase la tesis 2a./J. 42/2010, emitida por la Segunda Sala, de rubro: "IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.", consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, abril de 2010, página 427 «con número de registro digital: 164779».

3. Véase la tesis aislada 1a. CCCXV/2015 (10a.), emitida por la Primera Sala, de título y subtítulo: "CATEGORÍAS SOSPECHOSAS. LA INCLUSIÓN DE NUEVAS FORMAS DE ÉSTAS EN LAS CONSTITUCIONES Y EN LA JURISPRUDENCIA ATIENDE AL CARÁCTER EVOLUTIVO DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.", consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 23, octubre de 2015, T.I., página 1645 «con número de registro digital: 2010268». Asimismo, véase la acción de inconstitucionalidad 111/2019, párr. 90, y la acción de inconstitucionalidad 67/2018, en las que se determinó que no procedía realizar un escrutinio estricto, propio de las categorías sospechosas, dado que la distinción bajo análisis no afectaba a un grupo históricamente desaventajado o victimizado.

4. Véase la tesis jurisprudencial P./J. 9/2016 (10a.), emitida por este Tribunal Pleno, de título y subtítulo: "PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. ALGUNOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL PARÁMETRO GENERAL.". consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 34, Tomo I, septiembre de 2016, página 112 «con número de registro digital: 2012594». Asimismo, véanse, entre otras, la acción de inconstitucionalidad 61/2016, resuelta por este Tribunal Pleno el cuatro de abril de dos mil diecisiete, y la acción de inconstitucionalidad 95/2020, resuelta por este Tribunal Pleno el veintidós de septiembre de dos mil veinte.

5. Tesis jurisprudencial P./J. 10/2016 (10a.), emitida por este Tribunal Pleno, de título y subtítulo: "CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO.", consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 34, septiembre de 2016, Tomo I, página 8 «con número de registro digital: 2012589». Asimismo, véase la acción de inconstitucionalidad 61/2016, resuelta por este Tribunal Pleno el cuatro de abril de dos mil diecisiete.

6. Véase, entre otros, CoIDH, Caso I.V. Vs. Bolivia, Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas, Sentencia de 30 de noviembre de 2016, Serie C No. 239, párr. 15. Asimismo, véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General No. 20 sobre la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), párrs. 15 y 27.

7. Coincido con la resolución en que varias de las facultades del secretario del Ayuntamiento se relacionan con conocimientos jurídicos, pero varias de ellas se relacionan con otras disciplinas y su ejercicio podría beneficiarse considerablemente por haber cursado una licenciatura distinta a la de derecho. Por ejemplo, el artículo 78, fracción I, prevé la responsabilidad del secretario del Ayuntamiento de organizar y sistematizar el contenido del Archivo General del Ayuntamiento, lo cual se vincula con conocimientos en materia archivística y de datos que no suelen ser materia de la licenciatura en derecho.

8. Véase la tesis 2a./J. 42/2010, emitida por la Segunda Sala, de rubro: "IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA.", consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, abril de 2010, página 427.«con número de registro digital: 164779».

9. Resuelta por este Tribunal Pleno el veintiuno de julio de dos mil veinte, por mayoría de diez votos de los señores M.G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R., R.F., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L., respecto de su parte 9.1., denominada "Vulneración del principio de igualdad y no discriminación, en la exclusión de cargos públicos de quienes han sido suspendidos, destituidos o inhabilitados por resolución firme como servidores públicos". La M.P.H. votó en contra y con voto particular. El Ministro G.O.M. anunció voto concurrente. El señor M.A.M. reservó su derecho de formular voto concurrente.

10. Resuelta por este Tribunal Pleno el quince de abril de dos mil veintiuno, por unanimidad de diez votos.