Voto aclaratorio num. 212/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 08-07-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto aclaratorio que formula la M.A.M.R.F. en la acción de inconstitucionalidad 212/2020.

En las sesiones celebradas el veinticinco de febrero y el primero de marzo de dos mil veintiuno, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad que promovió la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de los artículos 62 y 63 correspondientes al capítulo VI "De la educación indígena", y los artículos 66 a 71 del capítulo VIII "De la educación inclusiva" de la Ley de Educación para el Estado de Tlaxcala, al considerar que vulneran el derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas, y de las personas con discapacidad.

Por unanimidad de once votos, el Pleno declaró la invalidez de los capítulos impugnados porque el Congreso Local no realizó las consultas exigidas constitucionalmente, lo que violó en forma directa el artículo 2o. de la Constitución Política del País; así como los numerales 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y T., y 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

La sentencia fue resultado de una construcción colectiva del Tribunal Pleno, tanto en sus consideraciones como en sus efectos. Siendo así, es claro mi voto a favor, sin embargo, quiero dejar constancia de algunas reflexiones a manera de voto aclaratorio en cuanto a la invalidez decretada de las normas.

Comentarios previos a la exposición de la concurrencia

El criterio del Tribunal Pleno ha evolucionado respecto a las consecuencias que genera una ley que, debiendo serlo, no fue consultada como se mandata en el marco constitucional y convencional mencionado, y la discusión de esta acción de inconstitucionalidad 212/2020 marcó un parteaguas en los precedentes de este Alto Tribunal.

a) Criterio anterior del Tribunal Pleno

En términos generales, el Pleno había estado considerando, desde la controversia constitucional 32/2012(1) y la acción de inconstitucionalidad 33/2015,(2) respectivamente, que la falta de consulta es un vicio de procedimiento que provocaba invalidar todo el acto legislativo emanado de ese procedimiento, para el efecto de que la consulta –ya fuera a pueblos y comunidades indígenas o afromexicanas, o a personas con discapacidad– fuera llevada a cabo y, tomando en cuenta la opinión de las personas consultadas, entonces se legislara. El fundamento de los precedentes no ha variado, y se finca en sendas convenciones internacionales que desgloso a continuación de forma secuencial.

De acuerdo con el artículo 2o., en relación con el diverso 1o., de la Constitución Política del País,(3) y con los numerales 2.1, 6.1 y 6.2 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países independientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),(4) los pueblos indígenas tienen el derecho humano a ser consultados, mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe, a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente. Los preceptos convencionales referidos son los siguientes:

"Artículo 2

"1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad."

"Artículo 6

"1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

"a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

"b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

"c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

"2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas." *El sombreado y las negritas son propias.

Cuando se resolvió la mencionada controversia constitucional 32/2012,(5) en 2014, la Suprema Corte estableció que, si bien es cierto que la Constitución Política del País no contempla la obligación específica de que los órganos legislativos locales abran periodos de consulta, lo cierto es que la norma internacional sí dispone en favor de los pueblos indígenas tal prerrogativa. De ahí se desprende que, de conformidad con el artículo 1o. constitucional, las Legislaturas tienen el deber de prever una fase adicional en el proceso de creación de leyes para consultar a los representantes cuando se trate de medidas legislativas susceptibles de afectarles.

En ese precedente se determinó que no constaba que el Municipio indígena de C. hubiera sido consultado de manera previa, libre e informada mediante un procedimiento adecuado y de buena fe, a través de las instituciones que lo representaban, por lo que era claro que el Poder Legislativo local había violado sus derechos y entonces se declaró la invalidez de las normas impugnadas.

Más aún, el Municipio actor argumentó que, si bien se realizaron algunos "foros de consulta", lo cierto es que no fueron procedimientos adecuados con los representantes, fueron suspendidos y reanudados sin el quórum necesario y sin cumplir con el objetivo de consultarles; cuestión que el Poder Legislativo Local no controvirtió y sólo basó su argumentación en el contenido de la reforma.

Por otra parte, un similar marco constitucional y convencional protege a otro importante grupo, y en ese marco se inscribe el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,(6) que dispone que los Estados Parte, como México, celebrarán consultas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con ellas:

"Artículo 4

"1. Los Estados Partes (sic) se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes (sic) se comprometen a:

"...

"2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes (sic) se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.

"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes (sic) celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan." *El sombreado y las negritas son propias.

Por lo que toca a este grupo, el de las personas con discapacidad, tenemos que al resolver la citada acción de inconstitucionalidad 33/2015,(7) en 2016, la Suprema Corte determinó que la consulta previa es una formalidad esencial del procedimiento legislativo, y que es exigible cuando los temas que se estén legislando, ya sean políticas públicas, acciones, derechos, obligaciones, incidan en los intereses o derechos de esos grupos.

En dicho precedente, el Tribunal Pleno señaló que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad prevé la participación de las organizaciones representativas de dichas personas en las acciones estatales que incidan sus derechos y tengan un impacto directo.

A partir de estas convenciones internacionales, directamente imbricadas con la Constitución Política del País, y de los dos casos mencionados es que se desarrollaron dos líneas de precedentes, una para los pueblos y comunidades indígenas y otra para las personas con discapacidad, mas esas dos líneas comparten el punto de comunión de considerar la falta de consulta como una transgresión constitucional.

Cabe mencionar que la Suprema Corte ha sido unánime cuando a todos los que la integramos nos parece inminente la afectación. Por ejemplo, así votamos en las acciones de inconstitucionalidad 80/2017 y su acumulada 81/2017, 41/2018 y su acumulada 42/2018 y 123/2020, cuando se invalidaron, respectivamente, la Ley de Asistencia Social de San Luis Potosí;(8) la Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México,(9) y la Ley de los Derechos de las Personas Indígenas y Afromexicanas en el Estado de Nuevo León.(10) Estos tres casos son similares en tanto que se impugnaban leyes fundamentales para estos grupos en situación de vulnerabilidad pues estaban orientadas a regular aspectos torales de sus vidas.

No consultar a los destinatarios primigenios, no sólo constituye una transgresión constitucional y una falta de respeto, sino que es un despliegue de paternalismo, de pensar que, desde una posición cómoda, por mayoritaria y aventajada, se puede determinar de forma infalible qué es mejor para quienes han sido, no pocas veces, históricamente invisibles. Se presume, por supuesto, la buena fe de los Congresos, y podrán idear provisiones beneficiosas, pero parten del problema principal, que es obviar la necesidad de preguntar si la medida legislativa propuesta le parece, a la comunidad a la que está dirigida, correcta, útil y favorable, y si no contiene mecanismos gravosos, si no parte de suposiciones que buscan erradicar, o si prevé procesos realmente integradores.

Comprensiblemente, cada integrante del Tribunal Pleno tiene su propia concepción de cómo cada norma impugnada afecta o impacta a estos grupos sociales, así que hay muchos casos donde no hemos coincidido. No siempre tenemos frente a nosotros casos tan claros como los tres que mencioné como ejemplo, donde toda la ley va encaminada a colisionar por la falta de consulta. En otras ocasiones son artículos aislados en temas de dudosa afectación para grupos históricamente soslayados, y las apreciaciones personales encuentran mayor espacio en la ponderación.

La mayoría del Pleno ha considerado, por ejemplo, que invalidar una norma por el solo hecho de hacer mención de algún tema que involucre a pueblos y comunidades indígenas, o a personas con discapacidad, puede ser un criterio rígido, que no garantiza una mejora en las condiciones de los destinatarios, ni facilita la agenda legislativa, y que, al contrario, puede impactar perniciosamente en los derechos de la sociedad en general al generar vacíos normativos.

Así, tenemos el caso de la acción de inconstitucionalidad 87/2017 relacionada con la materia de transparencia,(11) donde discutimos la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos Obligados del Estado de Aguascalientes y sus Municipios y determinamos que no era necesario llevar a cabo la consulta porque los derechos de las personas con discapacidad y de comunidades indígenas no eran el tema fundamental de la ley. También podemos contar como ejemplo a la controversia constitucional 38/2019, donde a una mayoría de nueve nos pareció que no se afectaban derechos indígenas en la integración constitucional del Cabildo.(12) La norma impugnada simplemente definía a los presidentes de comunidad y los integraba al Cabildo con voz y voto, de manera que una mayoría de nosotros consideró que no se impactaban los derechos de este grupo social porque no estaba dirigido a éste. La misma determinación tomamos, en una votación dividida, cuando resolvimos que no era necesaria la consulta indígena y a personas con discapacidad respecto de las obligaciones de las autoridades encargadas de producir campañas de comunicación social y que se transmitan en versiones y formatos accesibles para personas con discapacidad y se difundan en las lenguas correspondientes en las comunidades indígenas, de la Ley de Comunicación Social de Veracruz, que fue la acción de inconstitucionalidad 61/2019.(13) En estos casos, sopesando lo que es "afectación" y la deferencia que amerita la culminación de un proceso legislativo, la mayoría del Pleno consideró que no era necesario consultar.

También tenemos el caso inverso: que una mayoría simple del Pleno determina que sí es necesaria una consulta, pero no se invalida la norma impugnada. Este fue el caso de la acción de inconstitucionalidad 98/2018,(14) donde algunos consideramos que la Ley de Movilidad Sustentable de Sinaloa era inconstitucional, porque no se había consultado y contenía provisiones de impacto relevante y directo en las personas con discapacidad (como el diseño de banquetas y rampas, la accesibilidad para el desplazamiento de personas con discapacidad o equipo especializado, por ejemplo). Por no resultar calificada esa mayoría, no se invalidó.

Los anteriores botones de muestra ilustran que quienes integramos el Tribunal Pleno no siempre coincidimos en qué configura una afectación tal que detone la decisión de anular el proceso legislativo que dio lugar a una norma para que sea consultada antes de formar parte del orden jurídico.

La decisión de la Suprema Corte se finca en el principio de afectación. Mientras más claramente incida una norma en uno de estos grupos sociales, mayor tendencia a la unanimidad desplegará el Pleno.

b) Variación del criterio del Tribunal Pleno

Antes de la presente acción de inconstitucionalidad 212/2020, el Pleno mantenía un criterio dual y un tanto difuminado,(15) considerando a la consulta previa como una etapa necesaria del proceso legislativo, pero también como un derecho sustantivo que debe respetarse.

Tomando el criterio de que la consulta es parte fundamental de un proceso legislativo, el decreto que contenía la ley estatal de educación debía invalidarse, por haber omitido ese paso.

En esta acción de inconstitucionalidad el Pleno se enfrentó a un caso que cuestionó ese criterio. De aplicarse en este caso, hubiese llevado a niveles extremos la invalidez decretada, no sólo porque el procedimiento legislativo que adoleció de falta de consulta dio lugar a la Ley de Educación del Estado de Tlaxcala –a la ley entera– sino que ésta era una de muchas leyes estatales que compartían el mismo problema de inconstitucionalidad y que habían sido promulgadas en las entidades federativas a semejanza y por mandato de la Ley General de Educación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta de septiembre de dos mil diecinueve que adolecía del mismo vicio.

Es cierto que en este caso la CNDH impugnó los capítulos VI ("De la educación indígena"), y VIII ("De la educación inclusiva"), no toda la ley, sino sólo estos dos capítulos. Se reflexionó entonces sobre la necesidad de acotar la invalidez solamente a estos dos capítulos. Sin embargo, eso sólo era un lado del criterio dual del Pleno, el lado que considera a la consulta como una etapa legislativa. Era necesario no dejar de reflexionar en la consulta como derecho humano. ¿Acaso los grupos sociales involucrados solamente habrían de ser consultados sobre esos dos capítulos y sobre nada más?

La materia educativa es transversal, es bisagra de derechos, se ancla a mayores libertades y oportunidades, o contribuye a la falta de éstas. Por definición y por naturaleza, la educación debiera ser lo más incluyente posible en cuanto a que todos los distintos sectores de la sociedad sean tomados en cuenta. La educación es un tema intrínseco a todos los habitantes del país, y si la forma en cómo ésta se define y se orienta nos interesa y nos impacta en lo individual, con mayor razón si formamos parte de un grupo tan vulnerable históricamente, que el derecho convencional ha debido ocuparse de brindar elementos para que sea adecuadamente considerado.

Por esto mismo, la política educativa es, también, una de las que contienen más aristas polémicas y complejas, donde la sociedad se multiplica en distintas formas de concebir cómo debe llevarse a cabo porque a todos impacta y en todas partes irradia. Por eso, cuando una ley de educación se emite, es resultado de procesos legislativos largos, de múltiples negociaciones y consensos. Basta leer el índice de títulos y capítulos en sus cerca de doscientos artículos para dimensionar el abanico de temas discutidos y convenidos en sede democrática. Además, como se dijo, la Ley de Educación local replicaba la Ley General de Educación, igual que muchas entidades federativas que estaban homologando su ley local a esta general. Anular en su integridad el acto legislativo impugnado habría prácticamente desbaratado toda la política educativa legislada en el país.

Por una parte, es imperativo que el derecho a la consulta sea respetado, por la otra, no puede perderse de vista la importancia de salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica para la totalidad de la población en cuanto a los múltiples aspectos que regula la ley. Era necesario conciliar los extremos, y el tradicional criterio dual del Pleno no podía lograrlo. Si se veía como acto legislativo, todo debía anularse; si como derecho humano, también, por su transversalidad.

Esa sanción parece pertinente cuando el legislativo ha sido omiso en llamar a las minorías para preguntarles cuál es la mejor forma de regular lo que les atañe, o de incluso definir qué les atañe. Considero que la política educativa les impacta, porque justamente uno de los objetivos centrales de la Constitución Federal es procurar la igualdad, y esto no se logra si quienes están en una situación de desventajosa desigualdad no son tomados en cuenta para opinar sobre cómo deberían ser la educación y la política educativa en general, no sólo la que esperarían recibir ellos de manera directa, sino de cómo debería ser la de todo el país en donde viven a fin de contar con una sociedad incluyente y sensible, y lograr una verdadera integración.

Es absolutamente reprochable que, a pesar de esta fuerza convencional, los legisladores locales hayan omitido las obligaciones adquiridas por el Estado Mexicano, obligaciones mínimas de solidaridad hacia sus propios pueblos y comunidades indígenas, y sus propios habitantes con discapacidad.

La Suprema Corte, a mi parecer, logró conciliar los extremos. Se optó por no anular el acto legislativo en su integridad porque se habría prácticamente borrado toda la política educativa recientemente legislada en el país, y se habría impuesto una pesada agenda a los Congresos, pues además de llevar a cabo las pertinentes y obligatorias consultas, habrían de abocarse nuevamente a generar los acuerdos en todo el gran espectro de temas que abarca una política educativa.

Se tomó la decisión de anular exclusivamente los dos capítulos impugnados, vinculando al Congreso del Estado de Tlaxcala para que, dentro de los dieciocho meses siguientes a la notificación que se le haga de los puntos resolutivos de la sentencia, lleve a cabo las consultas a los pueblos y comunidades indígenas, así como a las personas con discapacidad. Durante ese lapso se mantendrían vigentes las normas ya invalidadas.(16) Tomando en cuenta la esencia de la materia educativa, imbricada en muchas cosas, en esta ocasión se añadió que las consultas, si bien deben llevarse a cabo a partir de los capítulos impugnados, deberán tener un carácter abierto a fin de facilitar el diálogo democrático y que las personas consultadas puedan opinar libremente en relación con cualquier otro aspecto regulado por la Ley de Educación que consideren de su incumbencia (no sólo respecto de los artículos o capítulos declarados inválidos).(17) Las personas consultadas no han de ser constreñidas a opinar solamente sobre lo invalidado, ni tampoco el resultado de la consulta se debe limitar a obtener insumos sólo para esos capítulos. Si el resultado de ésta abarca otros artículos que necesiten reformarse para mejorar la calidad de vida y el ejercicio pleno de derechos de estos grupos vulnerables, que se reformen.

Reflexiones que motivan el voto aclaratorio

Esta acción de inconstitucionalidad 212/2020 brindó a la Suprema Corte la oportunidad de volver a reflexionar en torno al parámetro convencional sobre la necesidad de la consulta y sus alcances: el Convenio de la OIT dispone que la consulta ha de ser "cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente"; en tanto que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que éstas deberán ser consultadas "en los procesos de adopción de decisiones relacionadas con las personas con discapacidad".

El incumplimiento a esas disposiciones convencionales genera normas inválidas, precisamente porque nacen de un incumplimiento. Sin embargo, ese efecto invalidatorio parece reñir con los propios instrumentos internacionales que mandatan consultar. Por ejemplo, el artículo 35 del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas dice: "La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales.". Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 4.4 dispone, en lo que interesa: "Nada de lo dispuesto en esa Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte."

Una lectura empática de los dos capítulos invalidados en la Ley de Educación para el Estado de Tlaxcala, relativos a la educación indígena y a la inclusiva, sugiere prima facie que son positivos para los pueblos y comunidades indígenas, así como para las personas con discapacidad. Al invalidarlos, ¿no se menoscaban algunos derechos y ventajas, no se eliminan provisiones que pudieran facilitarle la vida a estos grupos históricamente soslayados?

Lo más importante que debe procurarse con dichos grupos es el respeto a su dignidad y a que ellos determinen cuál es la forma ideal de llevar a cabo tal o cual política para que les sea funcional y respetuosa, pues quienes no formamos parte de esos grupos no poseemos elementos para poder valorar con solvencia qué es lo más pertinente. Sin embargo, para aplicar correctamente este derecho convencional me parece necesaria una primera fase valorativa, aunque sea prima facie, justamente para observar si las disposiciones que atañen a las personas consultadas les generan beneficios o ventajas, les amplían derechos o en cualquier forma les facilitan la vida.

La decisión de la Suprema Corte en esta acción de inconstitucionalidad invalidó los capítulos impugnados porque adolecen del vicio insalvable de no haber sido consultados. Al amparo de una mayor reflexión en el tema que nos ocupa, no me convence del todo que invalidar las normas sea el efecto más deseable, incluso a pesar de que la invalidez se haya sujetado al plazo de dieciocho meses pues, como señalan las propias convenciones internacionales, idealmente no deberían eliminarse provisiones que pudieran servir de ayuda a estos grupos históricamente discriminados.

La invalidez parece colisionar con lo que se tutela, porque puede implicar la extracción del orden jurídico de alguna disposición que, aunque sea de forma deficiente, pudiera constituir un avance fáctico en los derechos de estas minorías. Para evaluar ese avance fáctico es que señalé que es necesaria una aproximación valorativa prima facie. En este caso, es posible que los artículos invalidados, correspondientes al capítulo VI ("De la educación indígena") integrado por los preceptos 62 y 63,(18) y al capítulo VIII ("De la educación inclusiva") compuesto por los numerales 66, 67, 68, 69, 70 y 71(19) de la ley educativa de Tlaxcala, contuviesen avances fácticos, porque establecían estándares y principios encomiables respecto qué es la educación inclusiva y cómo se debe desplegar, lo mismo respecto a cómo garantizar la correcta y más sensible educación indígena.

En este contexto, y tomando en cuenta el amplio margen de maniobra que a esta Suprema Corte permite lo dispuesto en el artículo 41, fracción IV, de la ley reglamentaria,(20) quizá sea mejor ordenar al Congreso Local a llevar a cabo estas consultas previas y reponer el procedimiento legislativo, sin decretar la invalidez de los preceptos, es decir, sin poner en riesgo la validez de los posibles beneficios que lo ya legislado pudiera contener.

Sin embargo, el problema realmente grave está en mantener la costumbre de no consultar. Lo que se requiere es visibilidad normativa, es decir, voltear la mirada legislativa a estos grupos que requieren normas específicas que ellos conocen mejor, y mayores salvaguardas a fin de lograr plenamente su derecho a la igualdad y no discriminación.

Tomando esto en cuenta, convengo en que la invalidación es el mecanismo más eficaz que posee la Suprema Corte para lograr que el Legislativo sea compelido a legislar de nueva cuenta tomando en consideración estos grupos vulnerables. Además, permitir la subsistencia de lo ya legislado sin haber consultado, presuponiendo la benevolencia de los artículos impugnados que establecen políticas, formas de hacer, formas de entender, derechos y obligaciones, dejándolos intactos con tal de no contrariar los posibles avances a que se refieren el Convenio 169 de la OIT y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, representaría, de facto, suprimir el carácter obligatorio de la consulta.

Adicionalmente, si no se invalidan las disposiciones, es improbable que el Legislativo actúe para subsanar una oquedad que no existirá porque, si no se declara su invalidez, el efecto jurídico es que tales normas son válidas, lo que inhibe la necesidad de legislar de nuevo. Si las normas no son invalidadas, entonces son correctas, siendo así, ¿para qué volver a legislar después de consultar a los grupos en situación de vulnerabilidad? En cambio, si se invalidan, queda un hueco por colmar. Es cierto que el Legislativo pudiera ignorar lo eliminado, considerar que es irrelevante volver a trabajarlo, y evitar llevar a cabo una consulta, con las complicaciones metodológicas que implica. Es un riesgo posible, así que para evitar que suceda es que la sentencia ordena volver a legislar en lo invalidado.(21)

El papel de la Suprema Corte en estos supuestos debe ser particularmente sensible a las circunstancias que rodean el caso concreto y sobre todo en cuanto a la determinación de invalidez de normas, tomando en cuenta los posibles impactos perjudiciales que podrían derivar de una falta o dilación en el cumplimiento.

M. mi reserva respecto a que invalidar las normas no consultadas, y que prima facie puedan beneficiar a estos grupos vulnerables, sea la mejor solución. La realidad demostrará si estas conjeturas son correctas y si los Congresos son responsables con lo mandatado y solidarios con los grupos vulnerables. Con esa salvedad voto a favor del efecto de invalidar, aclarando precisamente mis reservas al respecto.

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1. Resuelta en sesión de veintinueve de mayo de dos mil catorce, por mayoría de diez votos de los Ministros y M.G.O.M., C.D., L.R. (ponente), Z.L. de L., P.R., A.M., V.H., S.C. de G.V., P.D. y presidente S.M.. En contra, M.F.G.S..

El Tribunal Pleno determinó que de una interpretación de los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo a la luz de los diversos 1o. y 2o. de la Constitución Federal, los pueblos y comunidades indígenas tienen el derecho humano a ser consultados, por lo que las Legislaturas tienen el deber de prever una fase adicional, previo al proceso de creación, para consultarles las normas que son susceptibles de afectarles.

2. Resuelta en sesión de dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, por mayoría de seis votos de los Ministros y Ministras L.R., P.H., M.M.I., L.P., P.D. y presidente A.M.. En contra, los M.G.O.M., C.D., F.G.S. y Z.L. de L., al estimar que la ley debe declararse inválida por contener un vicio formal.

El Tribunal Pleno, concluyó que, en la Ley General para la Atención y Protección a Personas con la Condición de Espectro Autista, se cumplió con el mandato del artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en virtud de que las organizaciones representativas de las personas con discapacidad tuvieron una participación adecuada y significativa en la elaboración y emisión de dicha ley.

3. "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. …"

"Artículo 2o. …

"A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

"I.D. sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

"II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los Jueces o tribunales correspondientes.

"III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando que las mujeres y los hombres indígenas disfrutarán y ejercerán su derecho de votar y ser votados en condiciones de igualdad; así como a acceder y desempeñar los cargos públicos y de elección popular para los que hayan sido electos o designados, en un marco que respete el Pacto Federal, la soberanía de los Estados y la autonomía de la Ciudad de México. En ningún caso las prácticas comunitarias podrán limitar los derechos político-electorales de los y las ciudadanas en la elección de sus autoridades municipales.

"IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. …"

4. Adoptado el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve en Ginebra, Suiza. Ratificado por México el cinco de septiembre de mil novecientos noventa. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y uno. Entrada en vigor para México el cinco de septiembre de mil novecientos noventa y uno.

5. Supra nota 1. El Municipio indígena de C. demandó la invalidez de la reforma a los artículos 2o., 3o., 72, 94, 103, 114 y 139 de la Constitución Política de Michoacán, que regulaban la composición, libre determinación, y participación, entre otros, de los pueblos y comunidades indígenas, toda vez que no les fueron consultadas las modificaciones.

6. Adoptada el trece de diciembre de dos mil seis en Nueva York, Estados Unidos de América. Ratificada por México el diecisiete de diciembre de dos mil siete. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de mayo de dos mil ocho. Entrada en vigor para México el tres de mayo de dos mil ocho.

7. Supra nota 2.

8. Resuelta en sesión de veinte de abril de dos mil veinte, por unanimidad de once votos de los Ministros y M.G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R., P.H., R.F., L.P. (ponente), P.D. y presidente Z.L. de L..

Los artículos impugnados de esta ley regulaban el enfoque que tendría la asistencia social clasificando a las personas con discapacidad como personas con desventaja y en situación especialmente difícil originada por discapacidad, entre otros.

El Tribunal Pleno determinó que: "el derecho a la consulta de las personas con discapacidad en la legislación y políticas públicas nacionales es un requisito ineludible para asegurar la pertinencia y calidad de todas las acciones encaminadas a asegurar el pleno goce de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás."

9. Resuelta en sesión de veintiuno de abril de dos mil veinte, por unanimidad de once votos de los Ministros y M.G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M. (ponente), P.R., P.H., R.F., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L..

La Ley para la Atención Integral de las Personas con Síndrome de Down de la Ciudad de México tenía como objeto establecer instancias competentes para emitir políticas en favor de personas con síndrome de down; fijar mecanismos para la formación, profesionalización y capacitación de quienes participarían en los procesos de atención, orientación, apoyo, inclusión y fomento para el desarrollo de dichos grupos; implantar mecanismos a través de los cuales, se brindaría asistencia y protección a las personas con síndrome de down; y emitir las bases para la evaluación y revisión de las políticas, programas y acciones que desarrollasen las autoridades, instituciones y aquellos donde participara la sociedad en favor de estas personas.

El Tribunal Pleno estableció que la participación de las personas con discapacidad debe ser i) previa, pública, abierta y regular; ii) estrecha y con participación preferentemente directa de las personas con discapacidad; iii) accesible; iv) informada; v) significativa; vi) con participación efectiva; y, vii) transparente.

10. Resuelta en sesión de veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, por unanimidad de diez votos de los Ministros y M.G.O.M., G.A.C. (ponente), E.M., F.G.S., A.M., P.R., P.H., R.F., L.P. y presidente Z.L. de L.. Ausente el M.P.D..

La reforma a la Ley de los Derechos de las Personas Indígenas y Afromexicanas para el Estado de Nuevo León introdujo el criterio de autoidentificación de la persona con su identidad indígena y afromexicana, se reconocieron derechos de protección a la asimilación, a recibir asistencia financiera y técnica, al autogobierno, entre otros.

El Tribunal Pleno sostuvo que "para promover la igualdad de oportunidades y eliminar cualquier forma de discriminación, la Federación, las entidades federativas y los Municipios están obligados a implementar las políticas necesarias para garantizar los derechos de los indígenas y el desarrollo comunitario, lo cual deberá ser diseñado y operado conjuntamente con ellos."

11. Resuelta en sesión de diecisiete de febrero de dos mil veinte, por mayoría de ocho votos de los Ministros y M.G.O.M., E.M. (ponente), F.G.S., A.M., P.R., R.F., L.P. y P.D. en el sentido de que no se requería la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas, así como a las personas con discapacidad. Los M.G.A.C., M.P.H. y presidente Z.L. de L. votaron en el sentido de que se requería de dicha consulta.

12. Resuelta en sesión de tres de noviembre de dos mil veinte por mayoría de nueve votos de los Ministros y M.G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R., P.H., R.F., L.P. (ponente) y P.D. en el sentido de que, para la validez del decreto impugnado, no se requería la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. Los Ministros G.O.M. y presidente Z.L. de L. votaron por la necesidad de dicha consulta.

13. Resuelta en sesión de doce de enero de dos mil veintiuno, por mayoría de seis votos de los Ministros y Ministras E.M., F.G.S., A.M., P.R., R.F. y P.D. por declarar infundado el argumento atinente a la invalidez por falta de consulta indígena y afromexicana, así como a las personas con discapacidad. La M.P.H. y los Ministros G.O.M., G.A.C., L.P. y presidente Z.L. de L. votaron en contra.

14. Resuelta en sesión el veintiséis de enero de dos mil veintiuno por mayoría de seis votos de las Ministras y M.G.O.M., G.A.C., P.H., R.F., L.P. y presidente Z.L. de L. a favor de que se requería la consulta previa a las personas con discapacidad. En contra, los M.F.G.S., A.M. (ponente), P.R., P.D. y M.E.M..

15. Como derecho sustantivo, la violación puede ser reclamada respecto de un contenido normativo. Como requisito constitucional del procedimiento legislativo, la violación a dicho procedimiento puede analizarse en una acción de inconstitucionalidad.

En la acción de inconstitucionalidad 116/2019 y su acumulada 117/2019, el Tribunal Pleno señaló que, dado que los conceptos de invalidez hechos valer por las promoventes se centran en cuestionar la constitucionalidad de todo el decreto, por vicios en el procedimiento legislativo, no era posible ni necesario segmentar las normas a fin de identificar cuáles se enfocan en la materia electoral y cuáles en una dimensión genérica de los derechos humanos.

Resuelta el doce de marzo de dos mil veinte, por mayoría de nueve votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M. y P.R., las Ministras E.M., P.H. y R.F., y el Ministro presidente Z.L. de L., respecto a declarar la invalidez de la reforma por falta de consulta previa. La reforma pretendía regular los derechos de las comunidades indígenas como la protección y salvaguarda del patrimonio cultural, libre determinación y participación ciudadana.

16. Señala la sentencia en el último párrafo de sus consideraciones: "El plazo establecido, además, permite que no se prive a los pueblos y comunidades indígenas ni a las personas con discapacidad de los posibles efectos benéficos de las normas y, al mismo tiempo, permite al Congreso del Estado de Tlaxcala atender lo resuelto en la presente ejecutoria."

17. En su antepenúltimo párrafo de consideraciones, la ejecutoria dispone lo siguiente: "... [L]as consultas no deben limitarse a los artículos declarados inconstitucionales, sino que deberán tener un carácter abierto, a efecto de otorgar la posibilidad de que se facilite el diálogo democrático y busque (sic) la participación de los grupos involucrados en relación con cualquier aspecto regulado en la Ley de Educación para el Estado que esté relacionado directamente con su condición indígena o de discapacidad." 18. "Artículo 62. Es responsabilidad de las autoridades educativas en el ámbito de sus competencias garantizar el ejercicio de los derechos educativos, culturales y lingüísticos a todas las personas, pueblos y comunidades indígenas, migrantes y jornaleros agrícolas. De igual manera facilitará el conocimiento, aprendizaje, reconocimiento, valoración, preservación y desarrollo tanto de la tradición oral y escritura indígena, así como de las lenguas indígenas, costumbres, recursos y formas específicas de organización de los pueblos, así como de las lenguas indígenas de la entidad, como medio de comunicación, de enseñanza, objeto y fuente de conocimiento.

"La educación indígena debe atender las necesidades educativas de las personas, pueblos y comunidades indígenas con pertinencia cultural y lingüística; además deberá basarse en el respeto, promoción y preservación del patrimonio histórico y de nuestras culturas en el Estado."

"Artículo 63. La autoridad educativa consultará de buena fe y de manera previa, libre e informada, de acuerdo con las disposiciones legales nacionales e internacionales en la materia, cada vez que prevea medidas en materia educativa, relacionadas con los pueblos y comunidades indígenas, respetando su autodeterminación en los términos del artículo 2o. de la Constitución Federal.

"Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en este capítulo, las autoridades educativas realizarán lo siguiente:

"I.F. las escuelas de educación indígena, los centros educativos integrales y albergues escolares indígenas, en especial en lo concerniente a la infraestructura escolar, los servicios básicos y la conectividad;

"II. Desarrollar programas educativos que reconozcan la herencia cultural de los pueblos indígenas y comunidades indígenas, y promover la valoración de distintas formas de producir, interpretar y transmitir el conocimiento, las culturas, saberes, lenguajes y tecnologías;

"III. Elaborar, editar, mantener actualizados, distribuir y utilizar materiales educativos, entre ellos libros de texto gratuitos, en las diversas lenguas del territorio del Estado;

"IV. Fortalecer las instituciones públicas de formación docente, en especial las normales bilingües interculturales, la adscripción de los docentes en las localidades y regiones lingüísticas a las que pertenecen, así como impulsar programas de formación, actualización y certificación de maestras y maestros en las lenguas de las regiones correspondientes;

".T. en consideración, en la elaboración de los planes y programas de estudio, los sistemas de conocimientos de los pueblos y comunidades indígenas, para favorecer la recuperación cotidiana de las diferentes expresiones y prácticas culturales de cada pueblo en la vida escolar;

"VI. Crear mecanismos y estrategias para incentivar el acceso, permanencia, tránsito, formación y desarrollo de los educandos con un enfoque intercultural y plurilingüe, y

"VII. Establecer esquemas de coordinación entre las diferentes instancias de gobierno para asegurar que existan programas de movilidad e intercambio, nacional e internacional, dando especial apoyo a estudiantes de los pueblos y comunidades indígenas, en un marco de inclusión y enriquecimiento de las diferentes culturas."

19. "Artículo 66. La educación inclusiva es el conjunto de acciones dirigidas a identificar, prevenir y reducir las barreras que aminoran el acceso, permanencia, participación y aprendizaje de todos los estudiantes para eliminar prácticas de discriminación, exclusión y segregación.

"La educación inclusiva se basa en la valoración de la diversidad, adaptando el sistema para responder con equidad a los intereses, habilidades, necesidades, características, estilos y capacidades de aprendizaje de todos y cada uno de los estudiantes."

"Artículo 67. Las autoridades educativas asegurarán la educación inclusiva en todos los tipos y niveles, favoreciendo el aprendizaje de todos los estudiantes, con énfasis en los que están excluidos, marginados o en riesgo de estarlo, por lo cual buscarán:

"I.F. el máximo logro de aprendizaje de los educandos con respeto a su dignidad, derechos humanos y libertades fundamentales, reforzando su autoestima y aprecio por la diversidad humana;

"II. Brindar atención educativa interdisciplinaria que propicie la integración de individuos con discapacidad a los planteles de educación básica regular;

"III. Desarrollar al máximo la personalidad, los talentos, la creatividad y la inteligencia de los educandos con aptitudes sobresalientes;

"IV. Favorecer la plena participación de los educandos, su educación y facilitar la continuidad de sus estudios en la educación obligatoria;

"V. Instrumentar acciones para que ninguna persona quede excluida del sistema educativo estatal por motivos de origen étnico o nacional, creencias religiosas, convicciones éticas o de conciencia, sexo, orientación sexual o de género, así como por sus características, necesidades, intereses, capacidades, habilidades y estilos de aprendizaje, entre otras, procurando la satisfacción de necesidades básicas de aprendizaje para la autónoma convivencia social y productiva;

"VI. Realizar los ajustes razonables en función de las necesidades de las personas y otorgar los apoyos necesarios para facilitar su formación;

"VII. Orientar a los padres o tutores, a los maestros y al personal de escuelas de educación básica y media superior que integran y enseñan a alumnos con necesidades educativas especiales;

"VIII. Para la atención educativa de los alumnos con capacidades y aptitudes sobresalientes, la autoridad educativa, con base en sus facultades y la disponibilidad presupuestal, establecerá los lineamientos para los métodos pedagógicos y mecanismos de acreditación y certificación necesarios en los niveles de educación media básica, educación normal, así como la media superior y superior en el ámbito de su competencia; y,

"IX. La educación especial deberá incorporar los principios de inclusión e igualdad sustantiva.

"Las instituciones de educación superior autónomas por ley, podrán establecer convenios con la autoridad educativa a fin de homologar criterios para la atención, evaluación, acreditación y certificación dirigidos a alumnos con capacidad y aptitudes sobresalientes."

"Artículo 68. Las autoridades educativas promoverán y proporcionarán a las personas con discapacidad la posibilidad de aprender y desarrollar habilidades para la vida que favorezcan su inclusión laboral, a fin de propiciar su participación plena y en igualdad de condiciones en la educación y en la sociedad, así como la continuidad de sus estudios en los niveles de educación media superior y superior."

"Artículo 69. Conforme a la presente ley, se garantizará el derecho a la educación a los educandos en circunstancias especiales o que enfrenten problemas para el aprendizaje y la participación.

"La autoridad educativa, en el ámbito de su competencia y de conformidad a los criterios orientadores para la prestación de los servicios de educación especial que emita la secretaría, para atender de manera adecuada a los educandos con capacidades, circunstancias, necesidades, estilos y ritmo de aprendizaje diversos, en un contexto educativo incluyente, que se debe basar en los principios de respeto, equidad, no discriminación, igualdad sustantiva y con perspectiva de género, por lo que se realizará lo siguiente:

"I.I. educación especial de acuerdo a las condiciones que sean necesarias, previo análisis, valoración y decisión por parte de los educandos, madres y padres de familia o tutores, personal docente y capacitado, derivado de una condición de salud que garantice el derecho a la educación de los educandos que enfrentan barreras para el aprendizaje y la participación;

"II. Procurar establecer formatos accesibles que ayuden a prestar educación especial, cuidando, en la medida de lo posible, la incorporación a los servicios educativos, sin que se cancele su posibilidad de acceder al servicio escolarizado;

"III. Ofrecer y prestar educación especial que apoye a los educandos que tengan alguna discapacidad o aptitudes sobresalientes en los niveles de educación obligatoria;

"IV. Formar un sistema que diagnostique tempranamente y con atención especializada la eliminación de barreras para el aprendizaje y la participación de los estudiantes;

".F. y garantizar la formación de todo el personal docente en el Estado para que contribuyan a identificar y eliminar las barreras de aprendizaje y la participación, así como se presten los apoyos que los educandos requieran;

"VI. Garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje de los educandos con alguna discapacidad, su bienestar y máximo desarrollo para la autónoma inclusión a la vida social y productiva; y,

"VII. Impulsar actitudes, prácticas y políticas incluyentes para eliminar las barreras del aprendizaje en todos los actores sociales involucrados en educación.

"La autoridad educativa se sujetará a los lineamientos que emita la secretaría en los cuales se determinen los criterios orientadores para la prestación de los servicios de educación especial a los que se refiere el presente artículo y se cumpla con el principio de inclusión."

"Artículo 70. Para garantizar la educación inclusiva y para personas con discapacidad, la autoridad educativa ofrecerá las medidas pertinentes, entre ellas:

"I. Facilitar el aprendizaje del sistema braille, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y el apoyo necesario;

"II. Facilitar la adquisición y el aprendizaje de la lengua de señas dependiendo de las capacidades del educando y la enseñanza del español para las personas sordas;

"III. Asegurar que los educandos ciegos, sordos o sordociegos reciban educación en los lenguajes, los modos y medios de comunicación más apropiados, a las necesidades de cada persona y en entornos que les permitan alcanzar su máximo desarrollo académico, productivo y social;

"IV. Asegurar que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad; y,

"V. Proporcionar a los educandos con aptitudes sobresalientes la atención que requieran de acuerdo con sus capacidades, intereses y necesidades."

"Artículo 71. Con base al sistema educativo estatal, se atenderán las disposiciones en materia de accesibilidad señaladas en la presente ley, la Ley para Personas con Discapacidad del Estado de Tlaxcala, la Ley para Prevenir y Erradicar la Discriminación en el Estado de Tlaxcala y en las demás normas aplicables."

20. "Artículo 41. Las sentencias deberán contener: ... IV. Los alcances y efectos de la sentencia, fijando con precisión, en su caso, los órganos obligados a cumplirla, las normas generales, actos u omisiones respecto de los cuales opere y todos aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda. Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada."

21. Por eso esta Suprema Corte ha resuelto reiteradamente que sus declaratorias de invalidez surtirán sus efectos luego de transcurrido cierto tiempo, a fin de dar oportunidad a los Congresos para convocar debidamente a indígenas y a personas con discapacidad, según la materia de las normas.

Este voto se publicó el viernes 08 de julio de 2022 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.