Metodología en derecho constitucional comparado
| Autor | Manuel Fondevila Marón |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Internacional de la Rioja y en la Universidad de Lleida |
| Páginas | 19-77 |
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Hay mucha diferencia entre viajar para ver países y para ver pueblos”.
Jean Jacques Rousseau.
El objetivo de este primer Capítulo será sentar la necesidad de efectuar una comparación entre determinados ordenamientos contemporáneos para contrastar empíricamente las hipótesis teóricas formuladas.
No podíamos, en efecto, eludir este deber, ya sea porque como indican los Profesores L. Pegoraro y A. Rinella, la necesidad de comparar aumenta en nuestros días, y se produce un diálogo Constitucional entre distintos ordenamientos, propiciado, en buena medida por la constitución de la Unión Europea y otras organizaciones supranacionales, llegando éstos incluso a afirmar que “el iuspublicista de hoy, debe ser, por definición, un comparatista”2; o ya sea para imbricar teoría y realidad, de manera que las tesis aquí expuestas no queden relegadas al ámbito meramente de las “nubes dogmáticas”. También porque, como indica la Profesora M. Salvador, “Hoy por hoy no puede hacerse derecho constitucional, o derecho constitucional español, más que haciendo, al mismo tiempo, derecho constitucional comparado”3. De todos modos, como ha puesto de manifiesto el Profesor J. García Roca, los profesores e investigadores españoles han sido siempre comparatistas: lo
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eran (al menos los profesores demócratas4) durante la dictadura franquista, por el rechazo de estos profesores a explicar el inefable e insuficiente Derecho fascista, y lo han continuado siendo después de la aprobación de la Constitución, a pesar de que no existan Cátedras, como tales, de Derecho Comparado o que no existan, en general, asignaturas de esta materia en las Universidades de nuestro país5.
En todo caso el proceso de integración europea ofrece nuevos horizontes para la comparación y así, dice el Profesor L. Pegoraro, profundizando en la necesidad de que el especialista europeo de Derecho Público de hoy sea comparatista:
“El proceso de integración europea y espectacularmente la consolidación del Derecho Comunitario hace que si, de un lado, los ordenamientos de la Unión Europea sean más conocidos tanto en su individualidad como en su especificidad (…) de otro, que el mismo ordenamiento de la Unión sea asumido como ordenamiento de comparación con otras realidades sociales”6Se comprende pues, que de ningún modo podíamos evitar esta metodología cuando nuestro propósito es, precisamente, comparar los fenómenos de integración y descentralización políticas.
Todos los Profesores a los que acabamos de citar ponen de manifiesto, también, que para hacer Derecho Comparado, el jurista debe hacer uso de otras disciplinas como son la Historia, la Sociología, la Filosofía y la Ciencia Política7. De esta forma parece que, de igual modo que el iuspublicista es, por definición, comparatista, el comparatista, también por definición, habrá de renunciar a esa pretensión positivista de aislar el Derecho de todas las demás ramas del saber, consiguiendo así “teorías generales” o “puras” del Derecho. Decir esto, no significa sino incidir en aquello que el Profesor P. Cruz Villalón8 expresó de forma inmejorable al hablar de la perplejidad del jurista persa, quien nunca llegó a comprender el modelo constitucional de descentralización política español, por mucho que releyó, una y
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otra vez, los preceptos de la Constitución. El comparatista debe fijarse, en el “law in action” y no en el “law in books”9. Dado el propósito de esta obra se entiende, entonces, que utilicemos las disciplinas mencionadas como auxiliares para nuestra exposición, pues, como es obvio, el Derecho Comparado en general, y el Derecho Constitucional comparado en particular se relacionan con estas ciencias, y en especial con la sociología jurídica, aunque tengan un objeto, métodos y funciones independientes.
Advertimos, sin embargo, que no se trata sólo de la “eficacia”, en el sentido kelseniano del término. Por eso tiene mucha razón el Profesor G. de Vergottini al afirmar que si el comparatista se fija sólo en los aspectos formales, estudiando las diferencias y analogías de los textos constitucionales, no realizará sino una comparación superflua10. Hay que tener en cuenta –afirma– los valores. Pero la pugna valorativa no se encuentra hoy solamente entre la Democracia Liberal como modelo triunfante en los Estados Occidentales frente a otros modelos de raíz islámica o socialista. Cada vez se aprecia más la tensión entre los dos conceptos que conforman el término de Democracia Liberal. Téngase en cuenta que, como afirma el Profesor P. Biscaretti di Ruffia, una característica esencial de la investigación en ésta rama de conocimiento, es la dificultad (necesaria) de obtener un conocimiento sobre los presupuestos jurídico sociales, que permita comprender las instituciones ajenas11.
Pero, como se comprenderá fácilmente, el objetivo de este Capítulo no es una exposición (ni siquiera sucinta) de las técnicas (en sentido instrumental) del Derecho Constitucional Comparado12, sino simplemente mostrar, y con un carácter introductorio, la forma en que hemos aplicado el método comparatista a nuestra investigación y aclarar algunos conceptos que utilizaremos a lo largo de todas estas páginas. En su manual de Derecho Político, quizás uno de los primeros españoles en recoger la importancia, en concreto, de la práctica del Derecho Constitucional comparado, el Profesor P. Lucas Verdú, nos dice que “el método y las funciones del Derecho Constitucional comparado configuran su concepto” y, además, que “el método
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y funciones peculiares configuran al Derecho Constitucional comparado como forma mental positiva de una época, la actual, que se sirve de la comparación (…) para encontrar líneas estructurales, institucionales, y normativas en cierto modo comunes a medios sociales semejantes”13. Por lo tanto trataremos de aplicar directamente el método al objeto de nuestra investigación comparatista, sin más teorización sobre los instrumentos.
La necesidad de hacer Derecho Constitucional Comparado14 resulta ineludible hoy por varias razones: la primera, ya la hemos adelantado en la Introducción, hace referencia a la globalización y al diálogo que como consecuencia de la integración en organizaciones internaciones se produce entre distintos ordenamientos jurídicos. Por esta razón no son pocos, como ha estudiado el Profesor L. Pegoraro, los Tribunales Constitucionales que hacen uso del Derecho Comparado para emitir el juicio de constitucionalidad sobre las leyes nacionales15. Y si ello resulta necesario y beneficioso para la jurisprudencia, mucho más, en segundo lugar –y como también apuntábamos supra– para la doctrina. Ésta lo puede emplear en dos sentidos distintos: ya sea como operación previa, de investigación e indagación en busca de datos que posteriormente sirva para establecer, tras un proceso de ordenación, depuración y abstracción de los datos una doctrina o –como ya hemos apuntado que es nuestro caso– para dar un soporte realista a una doctrina que de algún modo había sido intuida previamente16, y a la que voluntariamente se somete a un proceso de “falsación” (K. Popper), que no es otra cosa que confrontar su ensayo con los datos objetivos de la realidad.
El método del Derecho Comparado pivota sobre una distinción fundamental entre “macrocomparación” y “microcomparación”. Estos términos hacen referencia a dos instrumentos complementarios de la investigación comparada pero ra-
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dicalmente diferentes17. La macro-comparación, que parte de la diferencia entre distintos ordenamientos jurídicos, a los que estudia en su conjunto, se propone como finalidad la creación de clasificaciones y el desarrollo de modelos teóricos. La micro-comparación, estudia concretamente determinados instrumentos e instituciones particulares de los ordenamientos jurídicos, y a diferencia de la macro-comparación, se propone como objetivo encontrar analogías (cuando esto sea posible) entre los mismos.
En las páginas siguientes vamos a ir viendo como empleamos esta metodología general a las categorías fundamentales de nuestra tesis, comenzando por la macro-comparación, como momento lógico anterior al estudio de las categorías e instrumentos concretos.
Nuestro trabajo es un estudio de Teoría del Estado, y por ello es necesario, antes de continuar, hacer referencia a dos ideas de autores alemanes del siglo pasado imprescindibles para una correcta elaboración de la ciencia del Estado.
Nos vamos a referir, en primer lugar, a la teoría de los tipos extensamente desarrollada por G. Jellinek en su obra más célebre, Teoría General del Estado. Allí se defiende la necesidad de distinguir, por un lado, el tipo general, como englobante de cada uno de los tipos especiales (Estados) que lo conforman. Pero sobre todo, se hace alusión a una idea que debe tenerse siempre por parte de los teóricos del Derecho Público en general, y del Derecho Constitucional en particular y es que los tipos evolucionan. El mismo ejemplo que el Profesor de Heidelberg emplea en el trabajo citado nos sirve a nosotros, un siglo después, para demostrar que la Historia se repite. Decía nuestro autor entonces:
“Toda nueva formación puede probar que un elemento tenido por típico hasta aquel momento no es tal, sino individual, y por consiguiente no esencial al “tipo”. Es un caso muy expresivo lo ocurrido en la Historia del concepto de...
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