Voto particular num. 247/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-06-2021 (CONTRADICCIÓN DE TESIS)

Voto particular que formula la M.A.M.R.F. en la contradicción de tesis 247/2017

El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión celebrada el treinta de abril de dos mil veinte, resolvió la contradicción de tesis 247/2017 sustentada entre la Primera(1) y la Segunda Salas(2) de este Máximo Tribunal. La pregunta a resolver consistió en la siguiente: ¿El artículo 223, fracción IX, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión –que establece que la programación que se difunda a través de radiodifusión o televisión y audio restringidos, deberá propiciar el uso correcto del lenguaje– viola o no el derecho humano a la libertad de expresión?

La mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno determinaron que el artículo antes indicado es inconstitucional por no superar el primer paso del test de proporcionalidad,(3) es decir, consideraron que la medida no se fundamenta en un fin constitucionalmente válido que justifique la restricción al derecho humano a la libertad de expresión. Al respecto, la sentencia concluye que el uso correcto del lenguaje debe calificarse como un fin ilegítimo, desde la perspectiva de todos los derechos involucrados y contrario a los fines de una democracia multicultural, el cual conforma un modelo normativo que permite el cuestionamiento de los discursos dominantes.

El tema discutido por el Tribunal Pleno es de gran impacto público, pues se analizó si es o no constitucional el artículo 223, fracción IX, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, es decir, si es o no es constitucional que la programación que se difunda a través de radiodifusión o televisión y audio restringidos, en el marco de la libertad de expresión y recepción de ideas e información, propicie "el uso correcto del lenguaje".

Muy respetuosamente, no comparto la decisión de la mayoría, por las consideraciones que expongo en el presente voto particular. Primero señalo algunas consideraciones generales, y después me centro en las consideraciones de la sentencia.

A.P. generales en torno al desarrollo de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión

En 1960 se publicó la Ley Federal de Radio y Televisión, que se mantuvo casi sin cambios, hasta 2006. Sólo tuvo cinco reformas, en 1970, 1974, 1980, 1982 y 1986, pero todas fueron muy menores: ajustar algún requisito para concesiones y permisos, o sus fianzas, regular retransmisión de programas extranjeros, ajustar montos de sanciones al salario mínimo, algún tema de programación infantil.

Mientras esa parcela de la radiodifusión se mantenía sin cambios, en materia de telecomunicaciones otra historia muy distinta se escribía. En 1968 se construían torres de telecomunicaciones, y la tecnología y su regulación evolucionaron hasta la publicación, en 1990, del Reglamento en Telecomunicaciones, siendo parte de un marco jurídico que evolucionó sin cesar hasta publicarse la Ley Federal de Telecomunicaciones en 1995 y crearse el incipiente órgano regulador del ramo, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, en 1996. Y digo incipiente, porque bien sabe esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que convertir esa pequeña agencia, la COFETEL, en un auténtico órgano regulador, fue que se logró a base de sentencias de este Máximo Tribunal.

Lo que quiero ilustrar aquí es cómo, con tanta vertiginosidad tecnológica, con tanto debate público nacional e internacional, la Ley Federal de Radio y Televisión se mantuvo extrañamente ajena a todo esto.

Quizá por eso se comprende que desde el inicio del siglo XXI la sociedad mexicana demandara cambios. Así, en marzo de 2001, el gobierno en turno inauguró los trabajos de la denominada Mesa de Diálogo para la Reforma Integral del Marco Jurídico de los Medios Electrónicos, en la que participaron concesionarios, permisionarios, autoridades, académicos, legisladores, políticos e integrantes de la sociedad civil, a fin de discutir en conjunto cómo poner al día a la Ley Federal de Radio y Televisión.

Aquel largo esfuerzo no cristalizó, y en 2006 se reformó la Ley Federal de Radio y Televisión sin incorporar nada de lo trabajado, pero sí cuestiones que invalidó esta Suprema Corte en la acción de inconstitucionalidad 26/2006.

Recuerdo que uno de los temas recurrentes en aquella Mesa era el de los contenidos: cómo regularlos para no dar lugar a censuras ni persecuciones, pero tampoco a programas de contenidos zafios y vulgares. Es más, en un ensayo de ese entonces, Las audiencias y su derecho fundamental a la comunicación, de Vega y O., se hace una crítica a la Secretaría de Gobernación por ser omisa en no ejercer su facultad para sancionar.(4)

Recordemos que el artículo 63 de la abrogada Ley Federal de Radio y Televisión, que se mantuvo hasta 2014, establecía: "Quedan prohibidas todas las transmisiones que causen la corrupción del lenguaje y las contrarias a las buenas costumbres, ya sea mediante expresiones maliciosas, palabras o imágenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apología de la violencia o del crimen; se prohíbe, también, todo aquello que sea denigrante u ofensivo para el culto cívico de los héroes y para las creencias religiosas, o discriminatorio de las razas; queda asimismo prohibido el empleo de recursos de baja comicidad y sonidos ofensivos."

Esto es lo que decía el artículo 63 que estuvo vigente desde 1960 a 2014, hasta que se publicó la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, con verbos de distinto matiz, como "proponer", "procurar", "propiciar".

No soslayo que esta ley abrogada se refería básicamente a la radio y televisión abiertas, y que el precepto impugnado que se discute hoy, el 223 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, se refiere a radiodifusión o televisión y audio restringidos. Conviene tener esto presente porque, al incluir en la mención a la televisión y audio restringidos, debemos considerar una significativa presencia de contenidos de otros países y en otros idiomas, lo que abona a entender que el uso correcto del lenguaje no se refiere a usar con propiedad el idioma español sino a cuidar la calidad de los contenidos que se transmiten (aun siendo restringidos) por redes públicas de telecomunicaciones, que son bienes nacionales sobre las cuales el Estado puede imponer especificidades y condiciones atendiendo al bien común.

Considero que lo que hay que tener en mente al analizar este precepto, no son los programas chuscos que, jugando o imitando formas de hablar, hagan uso de expresiones que no corresponden a un lenguaje correcto, pues eso es inocuo; sino justamente la telebasura, como la define la Real Academia de la Lengua Española: contenidos zafios y vulgares en la programación.

B.A. disidentes respecto de la sentencia dictada en la contradicción de tesis 247/2017

Para explicar mi posición en contra de la sentencia, me permito transcribir el contenido de dos de las disposiciones comunes aplicables a los contenidos que establece la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y que me parecen de relevancia para desarrollar los argumentos que me llevan a no coincidir con la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno. Los artículos 222 y 223 de la ley antes señalada, establecen lo siguiente:

"Artículo 222.

"El derecho de información, de expresión y de recepción de contenidos a través del servicio público de radiodifusión y de televisión y audio restringidos, es libre y consecuentemente no será objeto de ninguna persecución o investigación judicial o administrativa ni de limitación alguna ni censura previa, y se ejercerá en los términos de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes aplicables.

"Las autoridades en el ámbito de su competencia promoverán el respeto a los derechos humanos, el principio del interés superior de la niñez, a fin de garantizar de manera plena sus derechos, así como la perspectiva de género."

"Artículo 223.

"La programación que se difunda a través de radiodifusión o televisión y audio restringidos, en el marco de la libertad de expresión y recepción de ideas e información, deberá propiciar:

"I. La integración de las familias;

"II. El desarrollo armónico de la niñez;

"III. El mejoramiento de los sistemas educativos;

"IV. La difusión de los valores artísticos, históricos y culturales;

"V. El desarrollo sustentable;

"VI. La difusión de las ideas que afirmen nuestra unidad nacional;

"VII. La igualdad entre mujeres y hombres;

"VIII. La divulgación del conocimiento científico y técnico, y

"IX. El uso correcto del lenguaje.

"Los programadores nacionales independientes y aquellos programadores que agregan contenidos podrán comercializar éstos en uno o más canales para una o más plataformas de distribución de dichos contenidos. Las tarifas de estas ofertas comerciales serán acordadas libremente entre estos programadores y las redes o plataformas sobre las que se transmitirán, conforme a las prácticas internacionales."

Ahora bien, la sentencia señala que la fracción IX del artículo 223 permite que el Estado se erija en una autoridad lingüística que determina el uso correcto de las palabras en los medios de comunicación. Así, se establece que eso no es aceptable constitucionalmente, pues –a decir de la mayoría del Tribunal Pleno– el lenguaje no es un sistema normativo determinado por las fuentes jurídicas de nuestro sistema constitucional.

No obstante, reitero que no puede hablarse de "autoridad lingüística" al referirnos al contenido de audio y televisión restringidos porque, como hemos señalado, una cantidad importante proviene del extranjero. El propio Instituto Federal de Telecomunicaciones dio cuenta en un informe que más del noventa por ciento de los programas para niños son extranjeros.(5) De tal suerte que, aunque pueda ser atractiva la idea de estar combatiendo a una especie de policía censurador del idioma, tal idea es tan falaz como un molino de viento, y dejó de observarse la verdadera esencia del artículo que se ha invalidado y que era tutelar el derecho de las audiencias.

Adicionalmente, considero que la fracción IX antes referida no debía leerse de manera aislada porque no existe motivo algún para haber sido desprendida de su contexto integral. El artículo 223 inicia claramente estableciendo que la programación que se difunda, "en el marco de la libertad de expresión y recepción de ideas e información, deberá propiciar el uso correcto del lenguaje". Tampoco debió soslayarse la parte final del artículo 217, que señala que "en el ejercicio de estas atribuciones, la Secretaría de Gobernación deberá respetar los derechos a la manifestación de las ideas, libertad de información y de expresión y no podrá realizar ninguna censura previa."(6) ¿Cómo podría hablarse de una censura a la libertad de expresión con estas dos cuñas claramente puestas?

Un punto importante es que el artículo 223 contiene nueve fracciones. Sólo la última, la novena, es la que se refería al uso correcto del lenguaje. ¿Cómo vamos a medir el resto de las fracciones?

Si no queremos una "Policía del lenguaje", como se dijo en una discusión plenaria sobre este tema –y o retomo con el mayor de los respetos–, ¿cómo evitaremos una "Policía de los valores artísticos, históricos y culturales" tutelados por la fracción IV? También quizá podría hablarse de una "Policía de las ideas que afirmen nuestra identidad nacional", porque esto pide propiciar la fracción VI.

Toda vez que "difunden valores" estas fracciones también están imbricadas en la libertad de expresión. En lo personal, me preocupa abordar así un tema que es sólo una parte de uno más complejo, y que a la sociedad le ha costado tanto. El contexto importa en el constitucionalismo democrático.

En definitiva, la ley analizada en la presente contradicción de tesis regula una materia muy compleja, embebida en la libertad de expresión, pero también en el derecho de las audiencias y la calidad de los contenidos, que sí tienen relación directa con los derechos a la educación y a la cultura, y a otros amparados en el marco constitucional. Por esta misma razón, no puedo leer la fracción IX del artículo 223 de forma tan aislada, y menos después de las precisiones del artículo que le precede, el 222: "El derecho de información, de expresión y de recepción de contenidos a través del servicio público de radiodifusión y de televisión y audio restringidos, es libre y consecuentemente no será objeto de ninguna persecución o investigación judicial o administrativa ni de limitación alguna ni censura previa, y se ejercerá en los términos de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes aplicables."

Por varias partes en esta ley estos preceptos se esmeran en dar garantías de no censura, de libertad de expresión, de no persecución, con tal de lograr asomar un justo reclamo del espectador mexicano: mejorar los contenidos de la radiodifusión y de la televisión y audio restringidos. Pero no se logra, se invalidó lo que ha costado tanto en términos de derechos de las audiencias, no importan las garantías que la propia ley otorgue, se manda el mensaje que no se cree en éstas, no se cree en la ley.

Este propio artículo 223 dice que todos los nueve incisos se van a entender "dentro de un marco de libertad de expresión y de recepción de ideas e información". Me parece que estos dos artículos, el 222 y el 223 nos orientan hacia una interpretación conforme, no a una inconstitucionalidad o a una confrontación con la libertad de expresión.

En todo caso, este "uso correcto del lenguaje" está desdoblado en los Lineamientos de Clasificación de Contenidos Audiovisuales de las Transmisiones Radiodifundidas y del Servicio de Televisión y Audio Restringidos, publicados en el Diario Oficial de la Federación en agosto de 2018.

"I. Clasificación (AA)

"… LENGUAJE: Los programas dirigidos a las niñas y niños deben presentar lenguaje claro, sencillo y de fácil comprensión. No deben presentar lenguaje soez, ni diálogos de doble sentido. Asimismo, no deben contener diálogos, sonidos o efectos con connotaciones ofensivas, denigrantes o discriminatorias, sino que, por el contrario, los programas dirigidos a las niñas y niños deben propiciar el uso correcto del lenguaje.

"Los programas AA procurarán reflejar valores positivos que fortalezcan la autoestima, alienten la cooperación y muestren conductas de responsabilidad hacia los niños, niñas y adolescentes y de éstos hacia los demás.

"II. Clasificación (A)

"… LENGUAJE: Los programas dirigidos para todo tipo de audiencias deben presentar un lenguaje claro, sencillo y de fácil comprensión. No deben presentar lenguaje soez, algunas expresiones que no sean consideradas como ofensivas pueden usarse de manera excepcional cuando la trama y contexto del programa lo justifiquen y no se muestren como una característica positiva de la personalidad. Asimismo, no deben contener diálogos o efectos con connotaciones denigrantes, discriminatorias o escatológicas.

"III. Clasificación (B)

"…

"LENGUAJE: En los programas para audiencias mayores de 12 años, pueden presentarse circunstancialmente palabras soeces siempre y cuando estén justificadas en los elementos que se distinguen de la trama principal y constituyen datos de referencia del programa y sin que impliquen una intención ofensiva, ni constituyan un rasgo predominante de la identidad de los personajes. No pueden contener diálogos, sonidos o efectos con connotaciones denigrantes o discriminatorias.

"IV. Clasificación (B-15)

"… LENGUAJE: Los programas para audiencias mayores de 15 años pueden presentar ocasionalmente palabras soeces, es decir, hacer uso de palabras con el objetivo de ofender sin hacer de ello un atributo positivo y continuo de los personajes. Los programas no deben hacer uso de lenguaje con fines denigrantes, discriminatorios o escatológicos, así como no deben promover estereotipos de mujeres y hombres. No podrá contener diálogos, sonidos o efectos con connotaciones ofensivas, denigrantes o discriminatorias.

"V. Clasificación (C)

"… LENGUAJE: Los programas para audiencias adultas pueden usar cualquier tipo de lenguaje, sin que sea con fines discriminatorios o denigrantes.

"VI. Clasificación (D)

"LENGUAJE: En los programas dirigidos exclusivamente para audiencias adultas podrán utilizar cualquier tipo de lenguaje, incluyendo diálogos sugestivos y extremadamente fuertes."

Como se observa, uno de los fundamentos de la normativa antes transcrita es precisamente el artículo 223, y aquí el lenguaje, junto con otros elementos, es clasificado, de suerte que se permite que sea de un modo para el público infantil (Clasificación AA), y siguiendo lineamientos muy particulares para las clasificaciones B y en adelante, hasta la D. Por ejemplo, en la programación propia para la clasificación B el lenguaje correcto o aceptado indica que "pueden presentarse circunstancialmente palabras soeces siempre y cuando estén justificadas y sin que impliquen una intención ofensiva, ni constituyan un rasgo predominante de la identidad de los personajes". En cambio, el lenguaje correcto para la clasificación D, permite usar cualquier tipo de lenguaje, incluyendo diálogos sugestivos y extremadamente fuertes.

¿Dónde está la supuesta censura? Esta provisión muestra la falaz premisa del párrafo 72 de la sentencia (que es la parte medular). La norma invalidada no prohibía esto (pues es lenguaje permitido en clasificación D), sino salvaguardaba el derecho de la audiencia a contenidos de calidad y bien clasificados en el lenguaje utilizado.

Así, en cierta forma, la discusión del Tribunal Pleno implicó, por vía de consecuencia, la posibilidad de homologar todo tipo de lenguaje, en toda ocasión, pues el único parámetro de "lo correcto" es la libertad de expresión en su aspecto más abierto, y con la justificación más subjetiva: la del transmisor, no la del receptor. Que el concesionario pueda ser irreverente u ofensivo cuando se sienta a gusto.

Por todo lo que he expuesto, contrario a lo que se determina en la sentencia, encuentro que la norma impugnada sí expresaba un fin constitucional, que es proteger el derecho de las audiencias a contenidos de competencia y calidad, como señala el artículo 6o constitucional, con una debida clasificación de los contenidos que se le presentan a través de la radio y la televisión restringidos. La forma menos gravosa posible, me parece, es precisamente ésta: establecer que, dentro de un marco de libertad de expresión, habrá un uso correcto del lenguaje. Por lo menos los artículos 222 y 223 hacen la salvedad de que el marco normativo de valoración es la libertad de expresión. No veo ningún afán de proponer "virtuosismo", sino de tutelar el derecho a la educación, la cultura y otros valores constitucionales.

Por todo lo anterior, muy respetuosamente, no comparto la conclusión de la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno.

________________

1. La Primera Sala de esta Suprema Corte, al resolver el amparo en revisión 578/2015, en sesión de 14 de junio de 2017, por mayoría de votos de los Ministros Záldivar Lelo de L., C.D., G.O.M. y P.H. y contra el voto del M.P.R., sostuvo el criterio relativo a que el artículo 223, fracción IX, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, viola el derecho a la libertad de expresión.

2. La Segunda Sala, al resolver el amparo en revisión 666/2015, en sesión de treinta de septiembre de dos mil quince, por unanimidad de votos de los Ministros S.M., L.R., M.M. y P.D. (el Ministro Franco estuvo ausente), sostuvo el criterio relativo a que el artículo 223, fracción IX, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión no transgrede los derechos a la libertad de expresión, a la cultura (intereses morales en la modalidad integridad de la obra), ni tampoco resulta desproporcional, como lo argumentó la sociedad quejosa (directores realizadores de obras audiovisuales y otros).

3. Mayoría de seis votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., P.H., L.P. y presidente Z.L. de L..

4. V.M., A. y O., G., "Las audiencias y su derecho fundamental a la comunicación. Los contenidos y formatos audiovisuales, ejes clave en la democratización del sistema comunicativo" en Esteinou, J. y A., Alma Rosa, La "Ley Televisa" y la lucha por el poder en México, México, UAM, 2009, p. 525.

5. Instituto Federal de Telecomunicaciones, Estudios sobre la oferta y consumo de programación para público infantil en radio, televisión radiodifundida y restringida, abril de 2018.

6. "Artículo 217. Corresponde a la Secretaría de Gobernación:

"…

"En el ejercicio de estas atribuciones, la Secretaría de Gobernación deberá respetar los derechos a la manifestación de las ideas, libertad de información y de expresión y no podrá realizar ninguna censura previa."