Voto particular y concurrente num. 111/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-02-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Votos concurrente y particular que formula la M.A.M.R.F. en la acción de inconstitucionalidad 111/2021.

El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sesión celebrada el veintisiete de septiembre de dos mil veintidós resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la que se impugnaron, entre otros, los siguientes requisitos contemplados en la Ley del Tribunal Estatal de Justicia Administrativa de Baja California:

Ser mexicano por nacimiento para acceder al cargo de Magistrado.(1)

No haber sido condenado por delito que amerite pena de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena, para ser Magistrado.(2)

No haber sido condenado por delito intencional que amerite pena corporal de más de un año de prisión, pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza inhabilitará para el cargo cualquiera que haya sido la pena, para ocupar el cargo de J..(3)

La porción "por nacimiento" fue declarada inválida por unanimidad de diez votos;(4) sin embargo, la mayoría consideró que tal invalidez derivaba de que los Congresos Locales no tienen facultad para regular supuestos en los que se limite el acceso a cargos públicos a los mexicanos por nacimiento en las entidades federativas porque la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contiene reserva explícita respecto a ciertos cargos y funciones para mexicanos por nacimiento. De lo anterior desprendió la mayoría que ningún Estado puede, en ningún caso, establecer ese requisito para acceder a otros cargos distintos a los que ya están previstos en la propia Constitución Federal.

Si bien coincidí en la declaratoria de invalidez de la porción normativa impugnada, no comparto las consideraciones de la sentencia, por lo que formulo el presente voto concurrente para exponer las razones que me llevaron a votar por la invalidez.

Por otro lado, el requisito de "no haber sido condenado por delito que amerite pena de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena", para ser Magistrado del Tribunal Estatal de Justicia Administrativa de Baja California, se desestimó al registrarse un empate de cinco votos.(5) Mientras que la propuesta de validez de la exigencia de "no haber sido condenado por delito intencional que amerite pena corporal de más de un año de prisión, pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza inhabilitará para el cargo cualquiera que haya sido la pena" para ser J. del señalado tribunal, también se desestimó al registrarse seis votos por la invalidez.(6)

Respetuosamente, no comparto la decisión de declarar la invalidez de ambos requisitos. Si bien no se alcanzó la votación calificada requerida por el artículo 105, fracción II, constitucional,(7) para expulsar ambas normas del orden jurídico, lo que llevó a que se desestimara la acción en ambos supuestos, lo cierto es que no existe un pronunciamiento expreso de este Tribunal Pleno en el sentido de que las normas reclamadas son válidas. Por ello, considero necesario retomar en forma de voto particular, las razones por las que no comparto el criterio de invalidar este tipo de requisitos para el acceso a cargos públicos que desempeñan funciones directamente relacionadas con la administración de justicia.

Voto concurrente respecto a la consideración que establece la falta de competencia de las entidades federativas para establecer el requisito de mexicanidad por nacimiento.

A continuación, expongo las razones de mi disenso con el criterio mayoritario en torno a la competencia de los Congresos Locales para prever como requisito para acceder a cargos públicos la nacionalidad mexicana por nacimiento, así como las que, en mi opinión, debieron sustentar la invalidez del precepto a la luz del derecho humano a la igualdad, que evidentemente resultaba transgredido en este caso.

Respondo primero a dos interrogantes previas, que me permitirán entonces exponer las consideraciones de fondo.

1. ¿El Congreso de Baja California estaba legislando en materia de nacionalidad, como para poder sostener que interfería con una facultad exclusiva del Congreso de la Unión?

La respuesta es no. La nacionalidad está regida por el artículo 30 constitucional, y el diverso 73 reserva facultad expresa al Congreso para "XVI. Dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República."

Ninguna de tales actividades estaba llevando a cabo el legislador de Baja California al restringir el acceso a un cargo público de dicha entidad respecto a quienes fueran mexicanos por nacimiento.

2. ¿El artículo 32 constitucional crea un catálogo absoluto y exclusivo de cargos que entrañen la mexicanidad por nacimiento?

También en este caso nos parece que la respuesta es no. Para clarificar esta respuesta, conviene transcribir el precepto (las negritas son nuestras):

"Artículo 32. La ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.

"El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión. "

Ciertamente, la Constitución Política del País contiene el requisito de la mexicanidad por nacimiento para acceder a diversos cargos, por ejemplo, presidente de la República, secretario de Estado, diputado, senador, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, fiscal general de la República, auditor superior de la Federación, gobernador de un Estado, comisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones o de la Comisión Federal de Competencia Económica o del órgano garante en materia de transparencia, Magistrado Electoral, consejero de la Judicatura Federal; así como para pertenecer al Ejército, a la Armada, a la Fuerza Aérea, o para ser capitán, piloto, patrón, maquinista de embarcaciones o aeronaves mexicanas,(8) etcétera.

Lo anterior no significa, ni ha significado históricamente, que tales sean los únicos cargos públicos que estén amparados por el artículo 32 antes transcrito. El numeral 32 se limita a regular los cargos y funciones previstos en la propia Constitución Política del País, sin que de ahí pueda desprenderse que pretenda regular más allá que los previstos en ella misma y en otras leyes del Congreso de la Unión.

Es claro que la legislación interna y propia de los Estados no emana del Congreso de la Unión, sino de los Congresos Locales, y también es cierto que no existe mandato expreso en este artículo 32 en el sentido de que los Estados se entiendan comprendidos en tal reserva. No hay indicios de tal pretendida generalidad, sino, al contrario, de contención y de deferencia al legislador local (se refiere sólo a otras leyes del Congreso de la Unión).

Lo anterior explica que las Constituciones de las entidades federativas suelan contener disposiciones relativas a que reservan ciertos cargos públicos para "mexicanos por nacimiento", como el de gobernador, diputado, fiscal general, integrante de Ayuntamiento, Magistrado de tribunal local, etcétera.

Tal es el arreglo político mexicano, amparado en el Pacto Federal previsto en la Constitución Federal, medularmente en el artículo 40, que dispone que: "es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación establecida según los principios de esta Ley Fundamental."

Precisamente por existir este régimen de competencias es que el estudio al respecto, el competencial debe ser preferente.

I. Competencia de las Legislaturas Locales para regular supuestos de acceso a cargos públicos relacionados con la nacionalidad.

En virtud de que el análisis de competencia de las Legislaturas Locales para legislar en cierta materia es de estudio preferente, lo primero por definir es si éstas cuentan o no con la facultad de establecer como requisito a un cargo público local el "ser mexicano por nacimiento".

Una correcta metodología en estos casos consiste en definir, en primer lugar y con claridad suficiente, el régimen de competencias a favor de los Estados conforme a los principios del federalismo mexicano, sin introducir aspectos ajenos ni de derechos humanos porque constituyen un nivel o parámetro distinto de análisis de validez constitucional (del que me ocupo más adelante en el presente voto concurrente).

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en sus artículos 40(9) y 41(10) un régimen federal que otorga autonomía a los Estados en todo lo concerniente a su régimen interior con la única limitación de las estipulaciones y reglas mínimas del Pacto Federal, las cuales por su propia naturaleza deben ser expresas.

Al respecto, el artículo 124 constitucional delimita claramente las competencias entre la Federación y los Estados conforme al principio de que las facultades que no están expresamente concedidas a la Federación se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México;(11) es decir, un régimen constitucional de competencias exclusivas para la Federación y una distribución residual a los Estados.

En el caso concreto, el primer aspecto por clarificar es que el legislador local de Baja California no está legislando en materia de nacionalidad, sino condicionando un cargo al requisito de mexicanidad por nacimiento, lo cual consiste en categorizar o definir el perfil para ocupar el puesto de Magistrado del Tribunal Estatal de Justicia Administrativa de dicha entidad federativa, conforme a requisitos que considera deseables según su visión de las necesidades de su entidad.

Por tanto, si la reserva de legislar el requisito de mexicanidad por nacimiento para ocupar ciertos cargos públicos no se encuentra prevista como competencia exclusiva de la Federación en el artículo 73 constitucional, ni en el diverso 32, ni en ningún otro, se debe reconocer la deferencia a la soberanía de los Estados en su régimen interior e interpretar que sí pueden prever en sus leyes dicho requisito.

En virtud de que todo lo no reservado a la Federación se entiende conferido a los Estados, el régimen de competencias se integra por reglas mínimas y expresas. Por esta razón, no comparto que se pueda desentrañar una facultad exclusiva a la Federación en detrimento de los Estados a partir de algún ejercicio interpretativo que no toma en cuenta la metodología que demanda un Pacto Federal constitucional, como lo es analizar en primer término el régimen de competencias.

De lo contrario, queda el precedente de que el régimen federal es algo así como una figura retórica, siendo que es la realidad nacional, y a merced de cualquier tema que se pretexte o se perciba apremiante se puede difuminar o reescribir el régimen de competencias constitucional.

Si bien es misión de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación interpretar y salvaguardar la Constitución Política del País, esto no significa atribuirle a la Federación competencias o temas que no están distribuidos así en el propio Pacto Federal.

II. Razonabilidad de la exigencia de mexicanidad por nacimiento en el caso concreto

Por todo lo anteriormente expuesto, considero que el Congreso del Estado de Baja California sí tenía competencia para regular supuestos en los que se limite el acceso a cargos públicos a los mexicanos por nacimiento.

Salvaguardada la competencia residual, se puede entonces realizar un análisis de razonabilidad al caso, y así resulta evidente que no existe ninguna justificación constitucionalmente válida que demande de la mexicanidad por nacimiento para ocupar el puesto de Magistrado del Tribunal Estatal de Justicia Administrativa de Baja California.

Tal restricción no es correcta ni pertinente respecto a la labor a desempeñar, y que se encuentra descrita en diversos artículos de la Ley del Tribunal Estatal de Justicia Administrativa de Baja California. Siendo entonces que no hay justificación para esta exigencia, es que la norma impugnada resulta discriminatoria y, por ende, inconstitucional. Considero que esto debió concluirse en la resolución de la presente acción de inconstitucionalidad, porque ésta era la materia del análisis y ése era el método.(12)

Es posible que estemos ante un tema exigir la nacionalidad mexicana por nacimiento para diversos cargos que muy rara vez (si acaso) las Legislaturas Locales lograrían justificar respecto a por qué necesitan ese requisito de mexicanidad por nacimiento para tal o cual cargo. A. también que el análisis de la razonabilidad puede conducir en la gran mayoría de los casos a la invalidez de la norma; sin embargo, como he señalado, el régimen federal permite una competencia a priori en las exigencias de los cargos que configuran su orden de gobierno. Si resulta que se están creando hipótesis discriminadoras con esa exigencia, debería ser un tema para analizarse a partir de una razonabilidad caso por caso.

Voto particular respecto al requisito de "no haber sido condenado por delito que amerite pena de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza inhabilitará para el cargo cualquiera que haya sido la pena".

El proyecto de sentencia proponía reconocer la validez del señalado requisito para ser Magistrado y J. del Tribunal Estatal de Justicia Administrativa de Baja California. Sin embargo, como señalé en párrafos anteriores, la propuesta no logró una mayoría calificada en ambos supuestos y la acción se desestimó. Al respecto, considero que el requisito es razonable para el tipo de tareas que le son encomendadas a los cargos públicos directamente relacionados con el sistema de justicia.

Me parece que el Congreso Local advierte una realidad social que requiere afrontarse alentando la confianza ciudadana respecto a los órganos jurisdiccionales y las personas que las encabezan, como lo son los Jueces y los Magistrados. Es decir, el requisito tiene como finalidad que las personas juzgadoras que ocupen los cargos en cuestión tengan una trayectoria sin mácula precisamente por las responsabilidades asignadas, que se vinculan directamente con la administración de justicia.

Finalmente, considero pertinente destacar que he sostenido un criterio similar en las acciones de inconstitucionalidad 106/2019, en la que el Tribunal Pleno analizó el requisito de "no haber sido condenado por la comisión de delito doloso mediante sentencia que haya causado ejecutoria" para que una persona sea designada vicefiscal o titular de una Fiscalía Especializada en el Estado de Tamaulipas;(13) 182/2020, en la que se estudió la exigencia de "no haber sido condenado por delito doloso" para que una persona acceda al cargo de comisionada del Sistema Penitenciario de Baja California;(14) y la 259/2020, en la que se analizó el requisito de "no haber sido condenado por delito que amerite una pena corporal de más de un año de prisión" para ocupar el cargo de J. de jurisdicción administrativa o especializado en responsabilidades administrativas del Estado de Chiapas.(15)

Al discutirse dichos precedentes, me manifesté por la validez de los requisitos impugnados, por la razón de que se trataba de personas que iban a perseguir delitos y/o desempeñar funciones vinculadas directamente con la procuración de justicia y la seguridad pública local.

Por lo anterior, es que en la presente acción de inconstitucionalidad voté por la validez del señalado requisito para ser Magistrado y J. del Tribunal Estatal de Justicia Administrativa de Baja California, contemplado en los artículos 8, fracción I y 9, fracción I, de la Ley del Tribunal Estatal de Justicia Administrativa de la señalada entidad federativa.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 111/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 27 de enero de 2023 a las 10:28 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 21, Tomo I, enero de 2023, página 493, con número de registro digital: 31222.

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1. "Artículo 8. Para ser nombrado Magistrado del Tribunal, se requiere:

"I. Cumplir con los mismos requisitos que para ser Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado, contenidos en el artículo 60 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California; "

"Artículo 60. Para ser nombrado Magistrado del Poder Judicial, se requiere como mínimo:

"I. Ser ciudadano Mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles; ..."

2. "Artículo 8. Para ser nombrado Magistrado del Tribunal, se requiere:

"I. Cumplir con los mismos requisitos que para ser Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado, contenidos en el artículo 60 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California; "

"Artículo 60. Para ser nombrado Magistrado del Poder Judicial, se requiere como mínimo:

"VI. No haber sido condenado por delito que amerite pena de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena; "

3. "Artículo 9. Para ser nombrado J., se requiere:

"I. Cumplir con los mismos requisitos que para ser J. del Poder Judicial del Estado, contenidos en el artículo 62 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California; "

"Artículo 62. Los Jueces serán designados bajo el proceso de examen psicométricos y de oposición, mismo que aplicará el Pleno del Tribunal Superior de Justicia, en los términos de esta Constitución y la ley; Para ser J. se requiere:

"V.G. de buena reputación y no haber sido condenado por un delito intencional que amerite pena corporal de más de un año de prisión, pero si se trata de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lesione la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo cualquiera que haya sido la pena; "

4. De las Ministras P.H. en contra del parámetro de regularidad constitucional y consideraciones, E.M. apartándose del parámetro de regularidad constitucional, O.A. con consideraciones adicionales y la suscrita con voto concurrente, y los Ministros G.O.M. con voto concurrente, G.A.C., P.R., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L. en contra de consideraciones. El M.A.M. estuvo ausente.

5. La Ministra O.A. y los Ministros G.O.M., G.A.C., P.R. y presidente Z.L. de L. votaron a favor de la invalidez. Mientras que las Ministras E.M., P.H. y la suscrita, y los Ministros L.P. y P.D. votamos por la validez. El M.A.M. estuvo ausente.

6. Las M.E.M. y O.A. y los Ministros G.O.M., G.A.C., P.R. y presidente Z.L. de L. votaron en contra de la propuesta y por la invalidez. Las M.P.H. y la suscrita, y los Ministros L.P. y P.D. votamos por la validez del requisito. El M.A.M. estuvo ausente.

7. "Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

"II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.

"

"Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos."

8. Artículos 82, 91, 55, 58, 95, 102, 79, 116, 28, 6, 99, 100 y 32 constitucionales.

9. "Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación establecida según los principios de esta Ley Fundamental."

10. "Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados y la Ciudad de México, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de cada Estado y de la Ciudad de México, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. "

11. "Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias."

12. "IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).". Jurisprudencia 1a./J. 37/2008, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, abril de 2008, página 175, «con número de registro digital: 169877».

Votación: Este criterio derivó del amparo directo en revisión 988/2004 de 29 de septiembre de 2004, el cual se resolvió por unanimidad de cuatro votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretaria: R.R.M.. Criterio que fue reiterado posteriormente en los amparos en revisión 459/2006, 846/2006, 312/2007 y 514/2007.

13. Resuelta el 19 de abril de 2021, por mayoría de seis votos de las Ministras E.M., P.H. y la suscrita, y de los Ministros F.G.S., L.P. y P.D., respecto del considerando relativo a reconocer la validez de los artículos 21, fracción IV, en su porción normativa "no haber sido condenado por la comisión de delito doloso mediante sentencia que haya causado ejecutoria", y 24, fracción IV, en su porción normativa "no haber sido condenado por la comisión de delito doloso mediante sentencia que haya causado ejecutoria", de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de Justicia del Estado de Tamaulipas. Los M.G.O.M., G.A.C., A.M., P.R. y presidente Z.L. de L. votaron en contra. La M.P.H., y la suscrita anunciamos sendos votos concurrentes. Los M.G.A.C. y presidente Z.L. de L. anunciaron sendos votos particulares. Los M.F.G.S. y L.P. reservaron su derecho de formular sendos votos concurrentes.

14. Resuelta el 17 de agosto de 2021, por mayoría de siete votos de la Ministra E.M. y de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M., P.R. y presidente Z.L. de L. a favor de declarar la invalidez del artículo 17, fracción IV, de la Ley que Crea la Comisión Estatal del Sistema Penitenciario de Baja California. La M.P.H. y la suscrita, así como los Ministros L.P. (ponente) y P.D. votamos en contra de la propuesta. Como no alcanzó votación calificada, se desestimó la declaratoria de invalidez del mencionado artículo.

15. Fallada el 30 de noviembre de 2021, por mayoría de seis votos a favor de la declaratoria de invalidez de la porción normativa "no haber sido condenado por delito que amerite una pena corporal de más de un año de prisión", de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M., P.R. y presidente Z.L. de L.. Las M.E.M., P.H. y la suscrita y los Ministros L.P. y P.D. votamos en contra. Como no alcanzó votación calificada, se desestimó la declaratoria de invalidez de la porción normativa impugnada.