Voto particular y concurrente num. 7/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-11-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente y particular que formula la Ministra Norma Lucía P.H. en la acción de inconstitucionalidad 7/2021, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de quince de marzo de dos mil veintidós.

El Tribunal Pleno declaró la invalidez del artículo 10 Bis, fracción II, inciso i), de la Ley de Protección a los Animales de la Ciudad de México, adicionado mediante el Decreto 495, publicado en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el dieciséis de diciembre de dos mil veinte, porque invadió la competencia del Congreso de la Unión en términos del artículo 73, fracción XXI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al facultar expresamente a las brigadas de vigilancia animal integradas por elementos de policía para ingresar a cualquier lugar cerrado sin orden judicial cuando exista flagrancia.

En sesión expresé que compartía el sentido del proyecto; sin embargo, formularía un voto concurrente para apartarme del análisis de procedencia y las razones por las que se declaró la invalidez del precepto impugnado.

De igual forma, emitiré un voto particular para expresar que disiento de la conclusión alcanzada por el Tribunal Pleno en cuanto a los efectos que se imprimieron al fallo respecto de los operadores jurídicos.

Razones del voto concurrente

De manera oficiosa se establece que si bien mediante un decreto(1) posterior al impugnado, el Congreso de la Ciudad de México reformó la norma controvertida con el objeto de modificar la nomenclatura de los numerales del inciso "i)", de romanos a arábigos, así como ajustar su referencia en el párrafo segundo; tal reforma no implicó un cambio en su sentido normativo que impidiera su análisis en la presente acción de inconstitucionalidad.

Respetuosamente no comparto esas consideraciones, pues a mi juicio, basta la modificación de la norma a través del proceso legislativo para que se trate de un nuevo acto para efectos de su impugnación a través del medio de control constitucional.

En ese tenor, se pasó inadvertido que ese aspecto está íntimamente relacionado con la causa de improcedencia relativa a la cesación de efectos prevista en el artículo 19, fracción V, en relación con el diverso 65, ambos de la ley reglamentaria,(2) por lo que debió ser desestimada, pues con independencia de que el inciso i) del precepto impugnado fue reformado por decreto publicado el veintisiete de mayo de dos mil veintiuno, al ser de naturaleza penal, no procede sobreseer en el presente asunto, ya que los efectos de la sentencia se pueden aplicar a aquellas personas que estén sujetas a un proceso penal.

Ahora bien, como lo expresé en sesión, difiero de las consideraciones de la ejecutoria sobre el análisis del artículo 10 Bis, fracción II, inciso i), de la Ley de Protección a los Animales de la Ciudad de México, por las razones siguientes:

Dicho precepto faculta expresamente a las brigadas de vigilancia animal integradas por elementos de policía para ingresar a cualquier lugar cerrado sin orden judicial cuando exista flagrancia respecto de dos supuestos específicos:

1. Se cometan delitos relacionados con actos de maltrato o crueldad en contra de animales previstos en el Código Penal para la Ciudad de México; y,

2. Los elementos de seguridad cuenten con el consentimiento de quien se encuentre facultado para otorgarlo.

Para este último supuesto, el precepto impugnado remite expresamente al artículo 290 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual dispone que la autoridad que practique el ingreso deberá informarlo dentro de los cinco días siguientes ante el órgano jurisdiccional; a dicha audiencia deberá asistir la persona que otorgó su consentimiento a efectos de ratificarla (sic); y, los motivos que determinaron la inspección sin orden judicial constarán detalladamente en el acta que al efecto se levante.

En materia penal, registrar cualquier lugar cerrado por elementos de policía sin contar con la orden judicial correspondiente, constituye un acto de investigación de los ilícitos penales, lo que indudablemente guarda relación con uno de los ejes rectores que integran el procedimiento penal acusatorio, compuesto por la investigación, el procesamiento y la sanción de los delitos.

En el primer supuesto previsto por la norma impugnada [Artículo 10 Bis, fracción II, inciso i), numeral I], consistente en el allanamiento con motivo de la flagrancia delictiva, no se encuentra regulado en el Código Nacional de Procedimientos Penales; en tanto que, el segundo supuesto [Artículo 10 Bis, fracción II, inciso i), numeral II], constituye la reiteración de la fracción II del numeral 290 de la aludida legislación procesal.(3)

Efectivamente, el ingreso de la autoridad a un lugar cerrado sin autorización judicial está previsto de forma excepcional en el artículo 290 del Código Nacional de Procedimientos Penales, únicamente bajo las siguientes hipótesis:

1. Cuando sea necesario para repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o más personas.

2. Se realiza con consentimiento de quien se encuentre facultado para otorgarlo.

Como puede advertirse, el referido numeral 290 del Código Nacional de Procedimientos Penales, no contempla el supuesto relativo al ingreso a un lugar cerrado sin orden judicial cuando se actualiza la flagrancia delictiva, ya que la fracción I de ese precepto sólo autoriza el ingreso cuando la autoridad deba repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o más personas.

Por tal motivo, difiero de la afirmación que realiza el proyecto en el párrafo 51, en el sentido de que: "Una comparación del Código Nacional de Procedimientos Penales y la norma impugnada, revela que esta última efectivamente regula aspectos vinculados con el procedimiento penal pues prevé la manera en que la policía, que es un sujeto del proceso penal, debe reaccionar cuando en ejercicio de sus atribuciones se encuentra frente a un evento de flagrancia delictiva, llegando incluso al extremo de regular la manera en que puede ingresar a un domicilio sin autorización judicial, aspectos que el Congreso Federal ya incluyó en el código que expidió en ejercicio de su facultad exclusiva de legislar en materia procedimental penal en todo el país".

Ciertamente, de la lectura a los párrafos 51 y 52 del proyecto, se aprecia que al analizar la iniciativa de ley para adicionar el inciso "i" a la fracción II, del artículo 10 Bis, la propuesta advirtió que la intención del legislador local fue crear una figura procesal para enfrentar un problema de la realidad social que, desde su óptica, ameritaba que los elementos de las brigadas de protección animal, como parte de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, contaran con mayores atribuciones que las ya existentes en el orden jurídico nacional para impedir o hacer cesar el maltrato animal al interior de un domicilio sin orden judicial.

Ello pone de manifiesto que el legislador local diseñó una forma distinta a la ya contemplada por el ordenamiento procesal nacional para ingresar a un lugar cerrado sin orden judicial, esto es, cuando se actualiza la flagrancia delictiva.

Entonces, desde mi perspectiva, el Poder Legislativo de la Ciudad de México fue más allá de los supuestos previstos por el Código Nacional de Procedimientos Penales, para estimar válida la intromisión del domicilio sin orden judicial, ya que el primer supuesto del precepto impugnado escapa a los regulados por el ordenamiento procesal.

Por ende, me aparto de las consideraciones del proyecto respecto a que tal hipótesis normativa ya se encontraba regulada en el ordenamiento adjetivo y, por esa razón, el legislador local invadió la competencia exclusiva del Congreso de la Unión, en virtud de que el ordenamiento nacional ni siquiera contempla tal supuesto de excepción para ingresar a un inmueble.

Máxime que la intromisión de la autoridad a un domicilio sin orden judicial cuando es motivada por la comisión de un delito en flagrancia es una figura procesal que se extrae de la interpretación directa del artículo 16 de la Constitución Federal, tal como lo realizó la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los siguientes criterios (contradicción de tesis 75/2004-PS y amparo directo en revisión 3244/2016)(4):

Tesis: 1a./J. 21/2007

"INTROMISIÓN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. EFICACIA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS Y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO ES MOTIVADA POR LA COMISIÓN DE UN DELITO EN FLAGRANCIA. Si bien, la diligencia de cateo prevista en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional presupone la comisión de un delito, la existencia de una investigación ministerial y la probabilidad de que en el domicilio que se registrará se encuentra el sujeto activo o los objetos relacionados con el ilícito; ello no sucede en todos los casos, pues tratándose de flagrante delito, con fundamento en que la demora puede hacer ilusoria la investigación del delito y la aplicación de las penas, la autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se está ejecutando el delito, ya que en ese caso, el propio artículo 16 constitucional señala expresamente una excepción al respecto al permitir a cualquier particular, y con mayor razón a la autoridad, detener al indiciado, además de que el Estado –como garante de los bienes de la sociedad– debe actuar de inmediato en casos de flagrancia; por lo que en esas condiciones, los medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromisión de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la comisión de un delito en flagrancia, tienen eficacia probatoria, ya que al tratarse de hipótesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican las mismas reglas que tratándose de un cateo precedido por una investigación ministerial. Así, las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. Debiendo precisarse que tratándose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia, ésta debe contar con datos ciertos o válidos que motiven la intromisión al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el proceso en caso de consignarse la averiguación correspondiente a efecto de que el Juez tenga elementos que le permitan llegar a la convicción de que efectivamente se trató de flagrancia, pues de no acreditarse tal situación, las pruebas recabadas durante dicha intromisión, carecen de eficacia probatoria".

Tesis: 1a. CCCXXVIII/2018 (10a.)

"INTROMISIÓN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. SUPUESTOS CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDOS EN CASO DE FLAGRANCIA. La inviolabilidad del domicilio, reconocida en los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 11, numeral 2, y 11, numeral 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, constituye una manifestación del derecho a la intimidad, entendido como la protección del ámbito reservado de la vida de las personas, excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares. Ahora bien, dicho derecho no es absoluto, pero al existir una expectativa de privacidad legítima que justifica su tutela, la intromisión domiciliaria debe analizarse bajo un escrutinio estricto, partiendo de la base de que su ejecución requiere, como regla, una autorización judicial previa, en la que se motiven la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la injerencia. En ese sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 75/2004-PS, determinó que es constitucionalmente válida la intromisión al domicilio sin una orden judicial previa cuando se actualiza la flagrancia delictiva; sin embargo, es de toral relevancia que los operadores jurídicos analicen esta figura jurídica a la luz del actual artículo 16 de la Constitución Federal. Así, sólo será constitucionalmente válida la intromisión aludida cuando: a) se irrumpa en el lugar al momento en que en su interior se esté cometiendo un delito, por lo que quien irrumpe debe tener datos ciertos, derivados de una percepción directa, que permitan considerar, razonablemente, la posible comisión de una conducta delictiva; o, b) cuando después de ejecutado el injusto en un sitio diverso, el sujeto activo es perseguido inmediatamente hasta ahí, es decir, la intromisión debe derivar de la persecución inmediata y continua del presunto responsable. En ambas hipótesis, lo determinante debe ser la urgencia del caso, de modo que la intervención se torne inaplazable, ya sea para evitar la consumación de un ilícito, hacer cesar sus efectos o impedir la huida de quien aparece como responsable".

Estimo que la propuesta debió distinguir que el acto de investigación que implique el ingreso a un lugar cerrado sin autorización judicial por actualizarse la flagrancia delictiva conforme lo autoriza la primera hipótesis del precepto impugnado, es un aspecto procesal que fue más allá de los supuestos que expresamente regula el Código Nacional de Procedimientos Penales.

De tal manera que, de forma indebida, la Legislatura Local introdujo una figura procesal ajena a las contempladas taxativamente por el ordenamiento adjetivo nacional.

Así, el legislador local al incorporar el allanamiento por flagrancia delictiva sin orden judicial (no previsto en el Código Nacional de Procedimientos Penales), invadió la esfera competencial del Congreso de la Unión, ya que esa figura corresponde a uno de los objetos de la materia procedimental penal (investigación), con independencia de que no haya sido contemplada de forma expresa en el ordenamiento procesal nacional.

No obstante que la propuesta arribó a la conclusión de que la norma impugnada invadió la esfera competencial del Congreso de la Unión, en sus párrafos 62 a 69 analiza si los supuestos normativos que contempla dicha disposición participan de cuestiones complementarias de la legislación procesal nacional u orgánicas sobre la estructura del Gobierno de la Ciudad de México.

A mi juicio, tal examen era innecesario, pues es evidente que las hipótesis que se invalidan regulan aspectos procesales en materia penal, sin que de su simple lectura pueda advertirse que prevean temas orgánicos o complementarios para la implementación del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Idéntica consideración amerita lo plasmado en el párrafo 72, ya que el proyecto pretende justificar la invalidez decretada bajo el argumento de que no se desconoce la legítima preocupación del legislador de la Ciudad de México para proteger de manera más adecuada a los animales frente al maltrato, así como lo beneficiosa y plausible que pudiera ser la norma impugnada.

Estimo respetuosamente que tales consideraciones se apartan del contexto constitucional y de las razones por las que la norma impugnada se invalida.

Razones del voto particular

Al momento de establecer los efectos de la invalidez del artículo 10 Bis, fracción II, inciso i), de la Ley de Protección a los Animales de la Ciudad de México, la propuesta precisó que correspondería a los operadores jurídicos competentes decidir y resolver en cada caso concreto sujeto a su conocimiento, de acuerdo con los principios generales y disposiciones legales aplicables en la materia.

Como lo manifesté en la sesión, disiento de la conclusión alcanzada por el Tribunal Pleno en cuanto a los efectos que se imprimieron al fallo respecto de los operadores jurídicos. Me explico.

Los artículos 105 constitucional y 45 de su ley reglamentaria establecen:

"Artículo. 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

"...

"II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.

"...

"La declaración de invalidez de las resoluciones a que se refieren las fracciones I y II de este artículo no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que regirán los principios generales y disposiciones legales aplicables de esta materia.

"..."

"Artículo 45. Las sentencias producirán sus efectos a partir de la fecha que determine la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

"La declaración de invalidez de las sentencias no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que regirán los principios generales y disposiciones legales aplicables de esta materia."

Considero que esas disposiciones deben ser leídas conforme al principio de seguridad jurídica. Este principio entraña exigencias de certeza y previsibilidad de las decisiones, necesarias para preservar otros principios como los de igualdad de trato y autonomía personal.

Esas exigencias se traducen en casos como el presente, entre otras cosas, en la necesidad de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación emita un criterio que unifique los efectos retroactivos de la declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales, para evitar que los operadores jurídicos tomen decisiones contradictorias o incompatibles y, en consecuencia, que el sistema judicial dé un trato desigual a casos semejantes y se produzcan violaciones a la autonomía personal de los afectados por el sistema penal.

Esto es, las normas citadas deben interpretarse en el sentido de que, en los casos de normas penales en que una declaratoria de inconstitucionalidad conlleve la posibilidad de dar efectos retroactivos a la sentencia, corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación especificar suficientemente en su fallo qué efectos retroactivos deben dar los operadores jurídicos a la declaratoria de invalidez, de manera congruente con los principios generales y la legislación aplicable; sin que sea dable dejar a la discrecionalidad de cada operador jurídico decidir los efectos que podrían derivar de esa declaratoria para los casos de su conocimiento.

No es óbice que la acción de inconstitucionalidad sea un medio de control abstracto de la constitucionalidad de normas generales, en la que no se analizan actos concretos de aplicación, puesto que, en primer lugar, es la propia Constitución y la ley reglamentaria de su artículo 105, quienes facultan a la Suprema Corte para imprimir efectos retroactivos cuando declare la invalidez de normas generales de naturaleza penal; y en segundo, el hecho de que la Suprema Corte especifique los efectos retroactivos que los operadores jurídicos deben dar a la declaratoria de invalidez, no implica que ésta se pronuncie sobre la constitucionalidad de actos concretos de aplicación, sino que la especificación de los efectos se hace a través de la identificación de clases de casos o situaciones genéricas en las que, cuando ocurran (si ocurren), deberán actualizarse determinados efectos en los casos concretos de que se trate.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 7/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 10 de junio de 2022 a las 10:16 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 14, Tomo I, junio de 2022, página 766, con número de registro digital: 30702. El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 24 de junio de 2022.

________________

1. Decreto 605, publicado en la Gaceta Oficial el veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

2. "Artículo 19. Las controversias constitucionales son improcedentes:

"…

"V. Cuando hayan cesado los efectos de la norma general o acto materia de la controversia;

"...".

"Artículo 65. En las acciones de inconstitucionalidad, el Ministro instructor de acuerdo al artículo 25, podrá aplicar las causales de improcedencia establecidas en el artículo 19 de esta ley, con excepción de su fracción II respecto de leyes electorales, así como las causales de sobreseimiento a que se refieren las fracciones II y III del artículo 20.

"Las (sic) causales previstas en las fracciones III y IV del artículo 19 sólo podrán aplicarse cuando los supuestos contemplados en éstas se presenten respecto de otra acción de inconstitucionalidad".

3. "Artículo 290. Ingreso de una autoridad a lugar sin autorización judicial

Estará justificado el ingreso a un lugar cerrado sin orden judicial cuando:

"I. Sea necesario para repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad personal de una o más personas, o

"II. Se realiza con consentimiento de quien se encuentre facultado para otorgarlo.

"En los casos de la fracción II, la autoridad que practique el ingreso deberá informarlo dentro de los cinco días siguientes, ante el órgano jurisdiccional. A dicha audiencia deberá asistir la persona que otorgó su consentimiento a efectos de ratificarla.

"Los motivos que determinaron la inspección sin orden judicial constarán detalladamente en el acta que al efecto se levante".

4. En este asunto voté en contra, ya que estimé que era improcedente el recurso extraordinario.