Voto concurrente num. 17/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-11-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 17/2017, promovida por la Procuraduría General de la República.

En sesión pública celebrada el día veinte de febrero de dos mil veinte, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió y resolvió la acción de inconstitucionalidad 17/2017. El asunto fue promovido por la Procuraduría General de la República, demandando la invalidez del artículo 4, fracción I, apartado B, de la Ley de Indulto del Estado de México.

La Procuraduría General de la República argumentó que dicha norma contravenía los principios de igualdad y no discriminación, así como el interés superior de la niñez, al prever la posibilidad del indulto únicamente a las mujeres privadas de libertad con hijos e hijas menores de doce años, excluyendo de tal beneficio a padres varones y a otras personas que, sin ser madre o padre, tienen niños y niñas a su cargo. Asimismo, al haber reducido la edad que deben tener los hijos e hijas de las madres sentenciadas para poder acceder a este beneficio, de 18 a 12 años.

El precepto impugnado es el siguiente:

"Artículo 4. El gobernador podrá otorgar, los beneficios de esta ley, a las personas sentenciadas que sean delincuentes primarios y que cumplan con los requisitos siguientes: ...

"I. Indulto por gracia:

"…

"B. En el supuesto de mujeres que tengan uno o más hijos y/o hijas menores de doce años que se les haya impuesto una pena privativa de libertad que no exceda de 15 años y haya cumplido una quinta parte. No gozarán de este beneficio cuando existan datos de abandono o violencia en contra de sus hijas o hijos."

Formulo el presente voto concurrente pues si bien coincido con el sentido de la sentencia, por un lado, no comparto todas las consideraciones y, por otro, estimo necesario explicar con mayor detalle las razones que me llevan a compartir el fallo mayoritario.

A fin de explicar mi postura al respecto, primero abordaré el estudio de las porciones normativas "mujeres" y "sus hijas o hijos" y, en segundo término, la porción "doce años". Por último, expondré las razones por las cuales considero correcto que el Pleno haya realizado una interpretación vinculante de la norma y que ésta haya quedado reflejada en los puntos resolutivos de la sentencia.

I.O. sobre la invalidez de las porciones normativas "mujeres" y "sus hijas o hijos"

En la sesión pública, ajustándose a lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 34/2016,(1) en la que se estudió un texto anterior del mismo precepto impugnado en el presente asunto,(2) el Tribunal Pleno invalidó la porción normativa "de mujeres" del artículo 4o., fracción I, apartado B, de la Ley de Indulto Local. Dado que la norma creaba distinciones con base en el género y el estado civil, ambas categorías protegidas bajo el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Pleno aplicó un test de escrutinio estricto para determinar si dicha porción vulneraba el derecho a la igualdad.

En la sentencia se llega a la conclusión de que tal distinción no supera dicho test, porque si bien la norma proponía proteger el interés superior de la niñez, que es una finalidad constitucionalmente imperiosa, la distinción no estaba estrechamente vinculada con ese fin. Lo anterior, dado que –sin ser una acción afirmativa y al partir de un estereotipo de género que asigna exclusivamente a la mujer las labores de cuidado de las y los hijos–, dejaba en desprotección a niños y niñas cuya patria potestad o tutela era ejercida por hombres privados de la libertad o por personas distintas a sus progenitores. Así, el Pleno decidió que la porción invalidada también vulneraba el interés superior de la niñez y que la norma debía ser interpretada en el sentido que incluye a padres y madres, así como a quienes ejercen la patria potestad o la tutela de niños y niñas.

No obstante que estoy a favor del sentido de la sentencia y coincido que en este caso correspondía el uso de un test de escrutinio estricto de igualdad, no comparto la metodología utilizada en la sentencia. Primero, pues considero que, una vez se ha identificado que el legislador realizó una distinción con base en una categoría protegida bajo el artículo 1o. constitucional, lo que procede es establecer si la distinción constituye una acción afirmativa o no, a fin de determinar si debe aplicarse un test ordinario de razonabilidad o bien, un test de escrutinio estricto. Lo anterior, recordando que al aplicarse un test de razonabilidad existe una presunción respecto de la constitucionalidad de la medida; mientras que un test de escrutinio estricto parte de la inconstitucionalidad de la medida.

Y segundo, no comparto la metodología utilizada en la sentencia porque considero que ésta debió analizar la constitucionalidad de la norma a partir de dos tests de escrutinio estricto realizados de forma separada: primero, analizando la distinción que hace la norma con base en el género de la persona privada de su libertad, y segundo, analizando la distinción que hace la norma con base en el estado civil de los niños y niñas en relación con la persona en detención.

En este sentido, suscribo el presente voto concurrente –en los términos del voto concurrente que formulé en la acción de inconstitucionalidad 34/2016–, a fin de desarrollar la metodología propuesta y así expresar las razones por las cuales la norma discrimina con base en ambas categorías protegidas por la Constitución General.

1. Determinación de si la norma constituye una acción afirmativa, como paso previo a decidir qué test utilizar

A fin de determinar qué test de igualdad se debía utilizar para analizar si la norma impugnada era discriminatoria, en la sentencia se identificó, correctamente, que la norma distingue con base en dos categorías sospechosas distintas: a) el género, a partir de la porción normativa que limitaba la posibilidad de solicitar el beneficio a las "mujeres"; y b) el estado civil. La distinción con base en el estado civil surge a partir de la porción normativa que ponía como condición que estas últimas tuvieran "hijos y/o hijas", dejando de lado a otros niños y niñas cuya tutoría o patria potestad la ejercían personas distintas a sus progenitores.

Ahora bien, como ya señalé, considero que, para analizar una posible violación del derecho a la igualdad, una vez se ha identificado que el legislador realizó una distinción con base en una categoría protegida bajo el artículo 1o. constitucional, lo que procede es establecer si la distinción constituye una acción afirmativa o no, a fin de determinar si debe aplicarse un test ordinario de razonabilidad o bien, un test de escrutinio estricto.

Lo anterior, pues esta Suprema Corte ha sostenido reiteradamente que, al tratarse de una acción afirmativa, "aun cuando se haga bajo las categorías sospechosas del artículo 1o. constitucional, debe llevarse a cabo un análisis de razonabilidad y no un escrutinio estricto".(3) De modo que es necesario, como paso previo a correr un test, decidir qué test correr, a partir de un análisis de si la medida constituye una acción afirmativa o no, más allá de que esa haya sido la intención del legislador al momento de expedir la norma. Para tales efectos, se debe determinar si la norma se trata de la implementación temporal de medidas especiales para un grupo en situación vulnerable, a fin de lograr, eventualmente, la eliminación de la discriminación histórica hacia ese grupo.(4)

Ahora bien, coincido con la sentencia en que, contrario a lo que se adujo en el proceso legislativo de la norma impugnada, ésta no establecía una medida de acción afirmativa (respecto a la cual únicamente procedería un análisis de razonabilidad en dos pasos).(5) Ello, pues la procedencia del indulto por gracia sólo en casos de mujeres con hijos e hijas no constituía una implementación temporal de medidas especiales para ese grupo de personas, a fin de lograr, eventualmente, la eliminación de discriminación histórica hacia ellas.

Por ende, como desarrollaré más adelante, era correcto aplicar un escrutinio estricto a la norma en relación con las dos distinciones que ésta creaba (la que se basaba en el género de la persona en detención y la que se basaba en el estado civil de dicha persona en relación con los niños y niñas a su cargo). Sin embargo, en la sentencia, el hecho de que la norma no se trataba de una acción afirmativa no se utilizó a fin de determinar cuál test procedía, sino más bien, a fin de indicar que la medida no estaba estrechamente vinculada a la finalidad imperiosa que se proponía.

Considero que la diferencia metodológica que aquí expreso no es de impacto menor, pues, reitero, una medida analizada bajo un test ordinario de razonabilidad goza de una presunción de constitucionalidad, mientras que una medida analizada bajo un test de escrutinio estricto sufre una presunción de inconstitucionalidad.(6)

2. Aplicación de dos tests de escrutinio estricto, atendiendo a las categorías sospechosas "de género" y "estado civil", respectivamente

Como ya señalé, considero que la sentencia identificó correctamente que la norma impugnada creaba dos tipos de distinciones: una con base en el género y otra con base en el estado civil de la persona privada de la libertad, en relación con el niño o niña a su cargo. Sin embargo, la sentencia corrió un solo test de escrutinio estricto orientado a determinar si la porción normativa "de mujeres" creaba una distinción estrechamente vinculada con la finalidad imperiosa de proteger el interés superior de la niñez. Lo anterior, omitiendo un análisis específico y separado de la porción "hijos y/o hijas" que creaba la distinción entre los hijos e hijas de madres en detención, dejando de lado a otros menores de edad cuya tutoría o patria potestad la ejercieran personas distintas de los progenitores.

A continuación, expongo las razones por las cuales la norma discriminaba con base en ambas categorías protegidas por la Constitución General, a partir de la aplicación separada de dos tests de igualdad con escrutinio estricto. En este sentido, analizaré si las distinciones legislativas: i) tenían una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional; ii) se encontraban estrechamente vinculadas con esa finalidad constitucionalmente imperiosa (esto es, estaban totalmente encaminadas a la consecución de la finalidad); y, iii) eran las medidas menos restrictivas posibles para conseguir la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional.(7)

a. Análisis de la distinción realizada con base en el género de la persona privada de la libertad

En primer lugar, considero que la distinción realizada por la norma con base en el género de la persona privada de la libertad no logra superar el test estricto de igualdad, toda vez que si bien ésta persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa (que sería garantizar el interés superior de la infancia, tutelado, entre otros, por el artículo 4o. de la Constitución General),(8) no cumple con el requisito de estar estrechamente vinculada con dicho fin.

Como señalé en mis votos formulados en las acciones de inconstitucionalidad 61/2016(9) y 34/2016, considero que esta segunda etapa del test implica una cuestión empírica consistente en determinar si efectivamente existen características especiales entre los grupos que se están distinguiendo. En este sentido, estas distinciones deben ser probadas con base en pruebas técnicas o científicas; es decir, no deben ser especulativas o imaginarias. Así, no son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las características de las personas que estén especialmente protegidas por la Constitución.

Dicho estándar no se cumple en este caso, ya que, como lo reconoce la sentencia, la distinción que estableció el legislador entre mujeres y hombres partía en realidad de un estereotipo, pues asumía que las madres son quienes están más capacitadas para, o son las principales responsables del cuidado de los hijos; así como que el vínculo entre madres e hijos siempre merece una protección mayor que la de éstos con sus padres.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que la distinción en cuestión (es decir, entre mujeres y hombres) no está estrechamente vinculada con el fin imperioso, pues en nada contribuye a la protección del interés superior de la infancia. Por el contrario, tal distinción puede resultar contraproducente para alcanzar dicho fin, pues impide que un gran número de niñas y niños, cuyos padres están en prisión, puedan contar con la protección de éstos, a pesar de encontrase en igualdad de condiciones que los hijos e hijas de mujeres sentenciadas.

Finalmente, aunque lo anterior ya sería suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la medida, es pertinente mencionar que la distinción analizada tampoco constituye la medida menos lesiva para garantizar el interés superior de la niñez, pues es evidente que para alcanzar dicha finalidad no resulta necesario excluir a los padres sentenciados de la posibilidad de obtener el indulto.

Por estas razones, considero que la medida no supera un test estricto de igualdad y, por tanto, es violatoria del derecho a la no discriminación con base en el género de la persona detenida, en relación con la obligación de garantizar el interés superior de la niñez. Por tanto, la porción normativa "mujeres" es contraria al artículo 1o. constitucional, así como a los diversos 1.1, 24, y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2, 3.1, 3.2, 18.1 y 18.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 6 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém Do Pará";(10) y, 5 y 16.1.d), de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.(11)

b. Análisis de la distinción realizada con base en el estado civil de la persona privada de la libertad, en relación con los niños y las niñas bajo su cargo

Como ya señalé, la porción normativa "hijos y/o hijas" del artículo 4o., fracción I, apartado B, distingue tácitamente, con base en la categoría sospechosa del estado civil de la persona condenada, pues únicamente procede el indulto por gracia cuando la relación entre ésta y los menores de edad bajo su cargo sea materno-filial, no abarcando a niños o niñas con personas que tengan una relación de tutela. Sin embargo, la sentencia no realizó un análisis específico y separado de esta porción, no obstante que sí reconoce que la norma excluía los niños y niñas cuya patria potestad o tutela la ejercían personas distintas a los progenitores, y a la postre ordena que la norma "debe interpretarse en el sentido de que incluye a padres y madres, así como a quienes ejercen la patria potestad o la tutela de menores" de edad.

Respetuosamente considero que lo correcto era realizar un análisis específico de esta porción, bajo un test de igualdad con escrutinio estricto.

Ahora bien, de haberse aplicado dicho test, considero que la distinción perseguía una finalidad constitucionalmente imperiosa, esto es, garantizar el interés superior de la infancia; sin embargo, no superaba la segunda grada del test, el requisito de estar estrechamente vinculada con dicho fin. Lo anterior, ya que excluía de la posibilidad de obtener el beneficio en mención a todos aquellos niños y niñas cuyo tutor o tutora no es su madre, sin que se hubiese establecido que éstos se encontraban en una situación materialmente distinta a la de aquellos niños y niñas con una madre en detención.

Más aún, la falta de idoneidad de la distinción para procurar el interés superior de la niñez es evidente, pues la exclusión de los tutores y tutoras de niños y niñas del beneficio resulta contraria al artículo 18.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual obliga a los Estados Partes en la misma a "presta[r] la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño …".(12)

Incluso, el artículo 2.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño exige dar un trato igual a los menores de edad con independencia del "nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o sus representantes legales";(13) y el 2.2 de dicho tratado obliga a los Estados proteger a la niñez "contra toda forma de discriminación o castigo" basada en "la condición"(14) de "sus padres o sus tutores o de sus familiares".

En este mismo sentido, el Comité de Derechos del Niño ha señalado que el derecho de los niños y las niñas a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, establecido en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, "también se aplica a cualquier persona que tenga el derecho de custodia, los tutores legales o habituales, los padres adoptivos y las personas con las que el niño tenga una relación personal estrecha".(15) La Corte Interamericana de Derechos Humanos citó este criterio del Comité al afirmar, en su Opinión Consultiva No. 21 sobre los Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, que "en muchas familias la(s) persona(s) a cargo de la atención, el cuidado y el desarrollo de una niña o niño en forma legal o habitual no son los padres biológicos".(16)

Cabe resaltar, por otra parte, que diversos artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño establecen indistintamente las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño y la niña, en lo que atañe su protección, cuidado, desarrollo y bienestar,(17) y el Comité de Derechos del Niño se ha referido a la "función esencial" de "los padres … junto con otros miembros de la familia, la familia ampliada o la comunidad, incluidos los tutores legales, según sea el caso", en la realización de sus derechos.(18)

De todo ello se desprende que la distinción que enuncia la norma no sólo no está estrechamente vinculada a procurar el interés superior de la niñez, sino que opera en dirección contraria a dicho fin.

Finalmente, aunque ello sería suficiente para declarar la invalidez de la norma, es pertinente constatar que la distinción de ninguna manera constituye la medida menos lesiva para garantizar el interés superior de la niñez, pues es evidente que para alcanzar dicha finalidad no resulta necesario excluir a tutores y tutoras sentenciadas de la posibilidad de obtener el indulto.

En este orden ideas, la distinción normativa entre personas con "hijos y/o hijas" por un lado, y personas con niños y niñas bajo su cuidado que no son sus hijos (como tutores) no supera el test de igualdad de escrutinio estricto, por lo que es contraria al artículo 1o. constitucional, así como a los diversos 1.1, 24, 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2, 3.1, 3.2, 9.3 y 18.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

II.O. sobre la invalidez de la porción normativa "doce años"

En la sentencia, el Pleno sostiene que la porción normativa que limita la posibilidad de solicitar el indulto a personas con hijos e hijas menores "de doce años" es discriminatoria, regresiva y contraria al interés superior de la niñez porque: a) desprotege a todos aquellos niños y niñas mayores de doce años, siendo que, tanto legal como convencionalmente, la niñez incluye a cualquier persona menor de 18 años, y porque b) la versión anterior de la norma decía "de dieciocho años", por lo que no contenía la limitación de edad y consecuente exclusión de ciertos niños y niñas que ahora aparece en su versión actual. A partir de ello declara su invalidez. Si bien coincido en que la porción "de doce años" resulta inconstitucional, difiero de la metodología y las razones en las que se apoya la sentencia, pues considero que era suficiente el análisis de la violación del principio de progresividad y no regresividad, en relación con el interés superior de la niñez. Además, considero que para evidenciar dicha violación no bastaba con afirmar, como hace la sentencia, que la medida es regresiva, sino que se debió evaluar si tal regresión era justificada con base en un test de proporcionalidad.

En relación con el principio de progresividad y no regresividad, la Primera Sala en el amparo en revisión 566/2015,(19) explicó que el mandato de no regresividad no es absoluto, pues existen casos en los que el Estado puede adoptar medidas regresivas válidamente (circunstancia que también ha sido admitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).(20) Sin embargo, también aclaró que tratándose de la adopción de medidas que resulten regresivas "corresponde al Estado justificar con información suficiente y argumentos pertinentes la necesidad de dar un paso regresivo en el desarrollo de un derecho social". Asimismo, señaló que la constitucionalidad de una medida regresiva en materia de derechos económicos, sociales y culturales (DESC) "depende de que supere un test de proporcionalidad, lo que significa que la medida debe perseguir un fin constitucionalmente válido, además de idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto".

De este modo, la Primera Sala estableció que para determinar si una medida es contraria al mandato de no regresividad contenido en el artículo 1o. de la Constitución, debe evaluarse: 1) si la medida impugnada es efectivamente regresiva a la luz de un derecho fundamental;(21) y 2) en caso de que se estime que la medida es regresiva, debe determinarse si dicha regresión está justificada a la luz de un test de proporcionalidad, lo que significa que la misma debe perseguir un fin constitucionalmente válido, además de ser idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

Si bien dicho precedente se refería a derechos económicos, sociales y culturales, considero que dicha metodología resulta igualmente aplicable en otros casos. Así lo sostuve, por ejemplo, en el voto concurrente que formulé en la acción de inconstitucionalidad 103/2016,(22) en el que consideré que el incremento del límite máximo de una pena de prisión implicaba un retroceso del ámbito de protección del derecho a la libertad personal, y que era necesario analizar si la misma superaba un test de proporcionalidad. Además, este Alto Tribunal ha sostenido reiteradamente que el principio de progresividad también aplica en derechos distintos a los DESC.(23)

Ahora bien, aplicando dicha metodología al caso concreto, coincido con el proyecto en que la norma resulta inconstitucional, ya que contiene una medida que, si bien está dirigida en primer término a las personas detenidas, resulta regresiva en relación con los derechos de la infancia, sin estar suficientemente justificada.

En efecto, en este caso la norma resulta regresiva respecto de la protección del interés superior de la niñez (pues las niñas y los niños tienen el derecho a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, por parte de sus padres, tutores u otras personas responsables de ellos y ellas ante la ley)(24) ya que excluyó la posibilidad de conceder el indulto cuando la persona sentenciada tuviera hijos o hijas mayores de doce años de edad, pero menores de 18 años de edad, a pesar de que antes de la reforma impugnada la norma sí preveía esa posibilidad.(25)

Asimismo, dicha regresión no supera un test de proporcionalidad, ya que ni de los informes de las autoridades ni del proceso legislativo se desprende cuáles fueron las razones por la cuales el legislador consideró necesario hacer esa reducción. En efecto, el legislador no explicó en ningún momento cuál fue el fin constitucional que buscó al excluir del beneficio del indulto a las madres y padres de niños mayores de doce años, pero menores de dieciocho. Ello, se insiste, considerando que dicha posibilidad ya había sido garantizada en la ley antes de la reforma.

Así, al no haber justificado el legislador el fin constitucionalmente válido de la medida regresiva, y al no advertirse que ésta persiga uno evidente, es claro que la misma no supera un test de proporcionalidad y por lo mismo resulta inconstitucional.

Tales consideraciones, a mi juicio, eran suficientes y bastantes para sostener la invalidez propuesta, por lo que resultaba innecesario el estudio adicional que se hace en la sentencia sobre el principio de igualdad y no discriminación. Ello es así, toda vez que, al no subsistir la porción en cuestión, tampoco subsiste el referido problema de discriminación.

III. Pertinencia de realizar una interpretación de la norma e incluir dicha interpretación en los puntos resolutivos de la sentencia

Como señalé, en la sentencia de mérito no se realizó un examen específico de la porción normativa "hijos y/o hijas" del artículo 4o., fracción I, apartado B, de la ley impugnada. Sin embargo, se estableció por mayoría de once votos que la norma "debe interpretarse en el sentido de que incluye a padres y madres, así como a quienes ejercen la patria potestad o la tutela de menores" de edad.

Ello quedó fijado en los puntos resolutivos de la sentencia, en donde se determinó lo siguiente:

TERCERO.—El artículo 4o. fracción I, apartado B, de la Ley de Indulto del Estado de México, expedida mediante Decreto Número 192, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el 3 de febrero de dos mil diecisiete, deberá interpretarse en el sentido de que incluye a padres y madres, así como a quienes ejercen la patria potestad o la tutela de menores, en los términos precisados en el considerando quinto de esta ejecutoria.

Como ya adelanté, me parece que tal interpretación es una solución adecuada para este caso.

En primer lugar, es importante señalar que si bien en la tesis jurisprudencial: "NORMAS DISCRIMINATORIAS. NO ADMITEN INTERPRETACIÓN CONFORME Y EXISTE OBLIGACIÓN DE REPARAR.",(26) la Primera Sala de esta Suprema Corte determinó que las normas que establecen distinciones discriminatorias no admiten interpretación conforme a efecto de salvar su constitucionalidad, el presente caso se distingue de aquellos que derivaron en la mencionada tesis jurisprudencial, ya que en éstos últimos, las normas analizadas contenían mensajes estigmatizantes respecto de los grupos discriminados (como por ejemplo, las parejas del mismo sexo y las personas con discapacidad), cosa que no sucede en este caso.

Además, considero que la prohibición de realizar una interpretación de normas discriminatorias no es una regla absoluta. Como expliqué en mis votos concurrentes en las acciones de inconstitucionalidad 32/2016(27) y 34/2016,(28) tal interpretación puede ser una técnica para evitar la inconstitucionalidad de una disposición, o bien, un remedio para reparar la inconstitucionalidad. En ese sentido –y como también señalé en la acción de inconstitucionalidad 32/2016– debe tenerse presente que lo que los criterios de esta Suprema Corte prohíben es que la interpretación se use para evitar declarar la inconstitucionalidad de una norma discriminatoria. Sin embargo, es perfectamente compatible con dichos criterios declarar la inconstitucionalidad de una norma discriminatoria y, en caso de que ese remedio sea insuficiente para reparar los efectos de la discriminación, realizar alguna maniobra adicional como la interpretación de algunas otras porciones normativas vinculadas con el texto anulado. De hecho, el Pleno ha admitido este tipo de soluciones, incluso respecto de normas que podrían ser discriminatorias, cuando ello se hace con el objeto remediar lagunas legales y evitar así una mayor inseguridad jurídica.

Precisado lo anterior, en el presente caso considero que decretar la invalidez de la porción "hijos y/o hijas" no era una forma adecuada de solucionar el problema de inconstitucionalidad, pues habría generado un vacío o ambigüedad sobre qué tipo de relación deben tener las y los sentenciados con los respectivos menores de edad para poder acceder al beneficio del indulto. En este sentido, considero que un mejor remedio al problema de inconstitucionalidad ya mencionado era –como de hecho se hizo en la sentencia– hacer una interpretación vinculante de la norma según la cual quedaran comprendidos los menores de edad a cargo de tanto de madres, como de padres, o bien, de tutores o bajo la patria potestad de personas distintas a sus madres o padres.

Por lo demás, considero relevante destacar la importancia de que las interpretaciones de preceptos declarados inconstitucionales estén en los puntos resolutivos de la sentencia, a fin de brindar seguridad jurídica y no dejar duda alguna respecto de que se trata de una interpretación que vincula a los operadores jurídicos.

Con todo, reitero que comparto el sentido de la sentencia y considero que el Pleno llegó a la mejor solución, dadas las limitaciones impuestas por la redacción de la norma en estudio, expandiendo así el universo de niños y niñas beneficiadas para comprender a quienes quedaron fuera con motivo de las distinciones discriminatorias generadas por la norma.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 17/2017, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 8 de abril de 2022 a las 10:12 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 12, Tomo I, abril de 2022, página 351, con número de registro digital: 30502.

Las tesis aisladas 2a. LXXXV/2008 y P. XX/2011 citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomos XXVII, junio de 2008, página 439 y XXXIV, agosto de 2011, página 880, con números de registro digital: 169490 y 161264, respectivamente.

Las tesis de jurisprudencia 1a./J. 47/2015 (10a.) y 1a./J. 87/2015 (10a.) citadas en este voto, también aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 14 de agosto de 2015 a las 10:05 horas y 4 de diciembre de 2015 a las 10:30 horas, con números de registro digital: 2009726 y 2010595, respectivamente.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 13 de mayo de 2022.

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1. Resuelta los días dieciocho y veinte de febrero de dos mil veinte.

2. Ley de Indulto y Conmutación de Penas del Estado de México, expedida el dieciocho de abril de dos mil dieciséis, en su artículo 4o., fracción I, apartado B.

3. Segunda Sala, SCJN, amparo en revisión 405/2019, resuelto el veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, párrafo 82.

V., en este mismo sentido, la acción de inconstitucionalidad 2/2010 de dieciséis de agosto de dos mil diez. Tesis P. XX/2011. 4 de julio de 2011. "MATRIMONIO. LA REDIFINICIÓN DEL CONCEPTO RELATIVO, QUE PERMITE EL ACCESO A DICHA INSTITUCIÓN CIVIL A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO, NO CONSTITUYE UNA ACCIÓN AFIRMATIVA (REFORMA AL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE NOVIEMBRE DE 2009)."

Asimismo, la tesis aislada de la Segunda Sala 2a. LXXXV/2008. "IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUZGADOR CONSTITUCIONAL DEBE ANALIZAR EL RESPETO A DICHA GARANTÍA CON MAYOR INTENSIDAD.", "... Por tanto, tratándose de normas diferenciadoras que incidan en el goce de garantías individuales, así como en el caso de aquellas que descansen en alguno de los criterios enumerados en el tercer párrafo del indicado artículo 1o. y que no constituyan acciones afirmativas, se impone la necesidad de usar, en el juicio de legitimidad constitucional, un canon mucho más estricto ...".

4. Acción de inconstitucionalidad 2/2010, de dieciséis de agosto de dos mil diez. Tesis P. XX/2011. 4 de julio de 2011. "MATRIMONIO. LA REDIFINICIÓN DEL CONCEPTO RELATIVO, QUE PERMITE EL ACCESO A DICHA INSTITUCIÓN CIVIL A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO, NO CONSTITUYE UNA ACCIÓN AFIRMATIVA (REFORMA AL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE NOVIEMBRE DE 2009)."

5. Esto es, (i) establecer la legitimidad del fin y (ii) determinar si la medida es adecuada para alcanzar el fin buscado. Acción de inconstitucionalidad 61/2016, resuelta por el Tribunal Pleno el cuatro de abril de dos mil diecisiete.

6. Así lo sostuvo este Alto Tribunal en la acción de inconstitucionalidad 61/2016, de mi ponencia, resuelta el cuatro de abril de dos mil diecisiete, pp. 27-28, en donde se destacó que: "… una distinción se basa en una categoría sospechosa cuando se apoya en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional … Así, la utilización de estas categorías debe examinarse con mayor rigor precisamente porque sobre ellas pesa la sospecha de ser inconstitucionales. En estos casos, puede decirse que las leyes que las emplean para hacer alguna distinción se ven afectadas por una presunción de inconstitucionalidad."

Consideraciones también sustentadas por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 1a./J. 87/2015 (10a.), de título y subtítulo siguientes: "CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO."

7. Tesis: 1a./J. 87/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, 2010590, Primera Sala, Libro 25, diciembre de 2015, Tomo I, página 109, jurisprudencia, "CONSTITUCIONALIDAD DE DISTINCIONES LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO."

8. Constitución General

"Artículo 4o. …

"En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

"El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. …"

9. Resuelta el cuatro de abril de dos mil diecisiete, de mi ponencia.

10. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer

"Artículo 6

"El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:

"a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y

"b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación."

11. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

"Artículo 5

"Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:

"a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;

"b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos."

"Artículo 16

"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

"a) El mismo derecho para contraer matrimonio;

"b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;

"c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;

"d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

"e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

"f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

"g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;

"h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso."

12. Convención sobre los Derechos del Niño

"Artículo 18. … 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños."

13. La versión en inglés de la Convención sobre los Derechos del Niño obliga al respecto y garantía de los derechos contenidos en la misma, "without discrimination of any kind, irrespective of the child´s or his or her parent´s or legal guardian´s […] birth or other status".

14. La versión en inglés de la Convención sobre los Derechos del Niño utiliza el término "status".

15. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), párr. 60.

16. Párr. 272. Citando la Observación General No. 14 del Comité de los Derechos del Niño en las notas al pie 534 y 535.

17. Convención sobre los Derechos del Niño

"Artículo 3.2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas."

"Artículo 5.

"Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención."

"Artículo 18

"1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. "2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños."

"Artículo 27.2.

"A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño."

18. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 7 sobre la Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 2005, CRC/C/GC/7/Rev.1, paras. 15-21.

19. Resuelto el quince de febrero de dos mil diecisiete, por mayoría de tres votos de los Ministros A.Z.L. de L. (ponente) y J.M.P.R., quien se reservó el derecho de formular voto concurrente y de la M.N.L.P.H., quien también se reservó el derecho de formular voto concurrente, en contra del emitido por el Ministro J.R.C.D., quien se reservó el derecho de formular voto particular. Estando ausente el Ministro A.G.O.M..

20. Observación General No. 3 del Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)" adoptada en el Quinto Periodo de Sesiones de 1990."

Corte IDH, C.A.B. y otros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría") Vs. Perú, Sentencia de primero de julio de dos mil nueve, (Excepción Preliminar, Fondo, R. y Costas), párrafo 103.

21. Para ello, se distinguió entre dos tipos de regresividad: la de resultados y la normativa. En cuanto al primer caso (resultados), se dijo que existe regresividad cuando los resultados de una política pública empeoran la satisfacción de un derecho social. En cambio, en el segundo caso (normativa), existirá regresividad simplemente cuando una norma posterior suprima, limite o restrinja los derechos o beneficios que se habían otorgado anteriormente al amparo del derecho social.

22. Resuelta el veinticuatro de junio de dos mil diecinueve bajo la ponencia de la Ministra Norma Lucía P.H..

23. V. la tesis de jurisprudencia de la Primera Sala 1a./J. 86/2017 (10a.), de rubro: "PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD. ES APLICABLE A TODOS LOS DERECHOS HUMANOS Y NO SÓLO A LOS LLAMADOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.". Gaceta dek Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 47, octubre de 2017, Tomo I, página 191, registro digital: 2015306.

24. Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 3.2, 18 y 27.2.

25. La versión anterior de dicho artículo, contenida en la entonces Ley de Indulto y Conmutación de Penas del Estado de México (antes de la reforma de 2017) establecía lo siguiente: "Artículo 4. El gobernador podrá otorgar, los beneficios de esta ley, a las personas sentenciadas que sean delincuentes primarios y que cumplan con los requisitos siguientes:

"I. Indulto por gracia:

"…

"B. En el supuesto de mujeres que tengan uno o más hijos y/o hijas menores de dieciocho años, que se les haya impuesto una pena privativa de libertad que no exceda de 15 años y haya cumplido una quinta parte. No gozarán de este beneficio cuando existan datos de abandono o violencia en contra de sus hijos."

26. Tesis 1a./J. 47/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Primera Sala, Libro 21, agosto de 2015, Tomo I, página 394, jurisprudencia.

27. Resuelta por el Tribunal Pleno el once de julio de dos mil diecisiete.

28. Resuelta por el Tribunal Pleno los días dieciocho y veinte de febrero de dos mil veinte.