Una interpretación de la equidad bajo los conceptos de la 'isonomía' y la 'epikeia'
| Autor | José Sebastián Gómez Sámano |
| Páginas | 85-103 |
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 48, Julio - diciembRe de 2019
UNA INTERPRETACIÓN DE LA EQUIDAD BAJO LOS
CONCEPTOS GRIEGOS DE LA “
ISONOMÍA
” Y LA
“
EPIKEIA
”
AN INTERPRETATION OF EQUITY UNDER THE GREEK
CONCEPTS OF “
ISONOMÍA
” AND “
EPIKEIA
”
JOSé SEBASTIáN GóMEZ SáMANO
*
RESUMEN: En este ensayo, se estudian los conceptos griegos de
“isonomía” y “epikeia”, y se exponen ciertos paralelismos de éstos en
la actualidad, con el positivismo y en el iusnaturalismo.
PALABRAS CLAvE: Isonomía; epikeia; positivismo; iusnaturalismo.
ABSTRACT: This essay analizes the greek concepts of “isonomy”
and “epikeia”, and establish certain paralelisms of those ideas in the
positivism and iusnaturalism.
KEyWORDS: Isonomy; epikeia; positivism; iusnaturalism.
Fecha de recepción: 09/01/2018
Fecha de aceptación: 05/04/2018
* Secretario del Juzgado Octavo de Distrito en Materia Administrativa del Primer Circuito, con
residencia en la Ciudad de México.
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SUMARIO: I. Introducción. II. Una interpretación del nacimiento y
evolución de la equidad. 1. De themis a dike. 2. De la isonomía a la epikeia.
3. Positivismo. Negación de la justicia y de la equidad. Derecho al
servicio del poder. 4. Principialismo. Incorporación de la justicia y
reivindicación del juez. III. Concepto de justicia y equidad. Elementos:
distributiva y conmutativa. IV. Conclusiones. V. Referencias.
I. Introducción
En este trabajo se hará una interpretación acerca de la equidad a la
luz de los conceptos de isonomía (igualdad formal ante la ley) y de la
epikeia (igualdad sustancial entre las personas).
Se establecerá que, en el ámbito de la isonomía, existe una omnipotencia del
legislador que borra la función del juez, que es aplicar el derecho con justicia y
equidad. La equidad carece de contenido propio puesto que, en esta concep-
ción, el juez debe aplicar a rajatabla la ley impersonal, abstract a y general.
En cambio, en el ámbito de la epikeia (cuyo concepto se aborda en el cuerpo
del presente trabajo) sí existe propiamente la equidad, ya que se le concede
al juez la facultad de matizar la aplicación de la ley por medio de principios,
valores, y elementos para ponderar la situación.
Se establecerá que la equidad surge del paso de la isonomía —igualdad forma l
ante la ley— al de la epikeia —igualdad sustancial t raducida como equidad—. En
el modelo de la isonomía, el legislador quiso borrar cualquier diferencia entre
las personas y decidió que la ley debía aplicarse a rajatabla (dura lex, sed lex); en
cambio, en el estadio de la equidad, la justicia se vuelve más humana, ya que
percibe las diferencias socioculturales y aplica la ley en atención a las circuns-
tancias del caso.
Se indicará que el positivismo incorporó el paradigma isonomía al señalar
que la ley era la única fuente del derecho, sin considerar ningún otro valor
trascendente (como la justicia) para frenar el poder de la ley y del Estado, y
estableció como principio rector el de la igualdad formal ante la ley.
Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX y hasta nuestros días,
después de las atrocidades del fascismo, especialmente del nazismo, se ha
decidido retornar otra vez los principios que deben animar a la ley positiva, y
reivindicar la fi gura del juez al retomar a la epikeia y a los principios sustanciales
para frenar al poder.
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II. Una interpretación del nacimiento y
evolución de la equidad
1. De
themis
a
dike
En los inicios de la convivencia entre seres humanos —anteriores a la civili-
zación—, los hombres vivían sujetos a una “regla”: la ley del más fuerte. Este
estadio es el que narra Thomas Hobbes cuando afirma que existía una guerra
de todos contra todos (bellum omnium contra omnes) y que el hombre era el lobo
del hombre (homo homini lupus). Algunos griegos consideraban que la ley del
más fuerte era justa, pues así sucedía en el terreno de la naturaleza, en la cual
los animales fuertes predominaban sobre los débiles. El sofista Callicles en la
Grecia clásica, por ejemplo, en el diálogo de Gorgias de Platón, sostiene que tal
como lo muestra la naturaleza, resulta un hecho que el más fuerte o poderoso
prevalece sobre el débil, y por ello considera que lo natural o justo es que “el
fuerte domine al débil y que posea más” (483d). Éste, a grandes rasgos, era el
paradigma de themis, que presentaba una concepción del fenómeno jurídico
bajo una luz autoritaria y arbitraria.
Pronto, cuando se empezó a racionalizar el mundo, y se vio que resultaba
insostenible esta lucha encarnizada y el predominio del fuerte sobre el débil
(modelo en el cual los sujetos “resolvían” sus propios asuntos por propia mano
—autotutela—), se encomendó a un tercero imparcial para que solucionara las
diferencias entre las personas —surgimiento de la heterocomposición—. Este
tercero imparcial tenía que resolver conforme a algún criterio, por lo cual me-
diante reiterados ejercicios empezó a surgir la medida de la just icia, consistente
en que a cada quien había de dársele lo suyo. Relata así Hesíodo este cambio en
palabras del filólogo Werner Jaeger: “En su jerarquía de los seres, el hombre es
superior a las demás criaturas, pues si Zeus ordenó que los peces y los pájaros
se devoren entre sí, en estado permanente de guerra, dio a l hombre el derecho,
dike, como bien supremo de la vida”.1
En este momento, se transita del paradigma de themis a l de dike, y aquí nace
el juez, se manifiest a propiamente el derecho; por último, surge en este preciso
instante la just icia. No es casualidad que exista una íntima v inculación entre las
etimologías de juez, justici a y derecho, tanto en los g riegos, como en el Derecho
Romano. El juez (dikastés, iudex) es el hacedor de justicia (dikaiosunê, ius-titia), es
1 Werner, Jaeger, La alabanza de la ley, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1982, pp. 5-6.
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decir, el que hace ejecutar el derecho (to dikaion), que es parte de la justicia
general.2 “L a tendencia general iba de una concepción autorita ria del derecho a
una concepción racional que implicaba igualdad (dike solía definirse como “lo
igual”) y obligac ión mutua”.3 Por eso, Aristóteles, en su Ética a Nicómaco, afirma
que ir al juez es ir a la justicia, 4 y que el gran romanista Álvaro D´ors afirme lo
siguiente: “podremos definir el derecho como aquello que declaran los jueces
(ius, quod iudex dicit) ”.5
Sófocles narra un mito muy bello acerca de la asignación por parte de los
dioses de cualidades a los animales y al hombre, el cual se asemeja al cambio
acontecido de themis a dike. Este mito trata sobre la asignación de las herra-
mientas a los animales y a los hombres para sobrevivir. Los dioses olímpicos
encomendaron a Epimeteo, hermano de Prometeo, la tarea de dotar a los
animales y al hombre de las herramientas necesarias para lograr su super-
vivencia. Concedió a algunos animales grandes extremidades, a otros largos
pelajes, a unos, mayor agilidad. Cuando le tocó el turno al hombre, se percató
que había agotado la gran mayoría de los dones —por eso el hombre no se
distingue por alguna cualidad extraordinaria en términos físicos—, por lo cual
su hermano Prometeo vino en su auxilio, y le dio al hombre el fuego de los
dioses para compensar la insuficiencia de sus dotes naturales. Sin embargo,
con sólo la técnica del fuego, el hombre pronto empezó a util izarlo para agredir
a su semejante y con ello se inició la violencia, la destrucción y “la humanidad
pareció a punto de perecer miserablemente por obra de sus propios inventos”.6
El hombre fue incapaz de solucionar esta situación por la mera técnica, por
lo cual Zeus, quien vio al hombre portador de una gran misión, le envió un
don que le salvaría de la autodestrucción: el don de la ley y la justicia; “y no lo
imprimió en el espíritu de algunos individuos, como ocurriera con el talento
para los inventos técnicos, sino en el corazón de todo ser humano”.7
En este paso de themis a dike, se instauró un ca mbio que marcará la v ida del
derecho. Al igual que en la filosofía se pasó de una visión dominada por los
dioses a una visión racional del mundo (del mito al logos), en la astronomía se
pasó del geocentrismo al heliocentrismo, en el siglo XX, en algunas naciones,
2 Corral Genicio, Jerónimo, “La noción de justicia en la retórica de Aristóteles”, Revista telemática
de losofía del derecho (RTFD), núm. 6, 2002-2003, p. 20.
3 Werner, Jaeger, op. cit., p.22.
4 Ética a Nicómaco, Libro V, Cap. 1, disponible en: http://www.losoa.org/cla/ari/azc01128.htm
5 Perez Luño, Antonio Enrique, “¿Qué significa juzgar?”, La Justicia Procesal, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2010, p. 19.
6 Werner, Jaeger, op. cit., p. 33.
7 Idem.
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de una cosmovisión totalita ria del Estado al personalismo8 —en la que se ve a la
persona humana como el fin de todo el orden político—, en el derecho se pasó
del paradigma de la fuerza (themis) al del derecho o la razón (dike).
Posteriormente themis se fue refinando, no sólo consistió en el predominio
del más fuerte, propio de sociedades pre-jurídicas, sino que ahora themis se
transformó en la ley. La ley se convirtió pronto en el instrumento del pode-
roso y fue monopolizada por distintas formas de gobierno: la monarquía, la
aristocracia y la democracia en las formas puras o buenas de gobierno —según
Aristóteles–; o bien en la tira nía, la oligarquía o en la demagogia, como formas
impuras de gobierno.9 Así, el tirano pudo emitir leyes injustas que oprimieron
a la comunidad; los oligarcas normas que favorecieron sus intereses económi-
cos, mientras que los demagogos dictaron disposiciones que favorecieron un
régimen “de pan y circo” (panem et circences).
Tempranamente se vio que la ley desvinculada de su contenido también
podía ser injusta y oprimir a la comunidad. Esto es lo que sucede en la célebre
tragedia de Antígona, en la cual se da una confrontación entre la ley positiva
(themis) y la ley divina (dike). El tirano emite una disposición que le impide a
Antígona enterrar a su hermano muerto. Su cadáver yace en la intemperie,
sujeto a la corrupción y se convierte en comida de los animales. Antígona,
quien conoce la ley, y por ende sabe que si entierra a su hermano sufrirá una
sanción —la muerte—, decide infringirla porque considera que, en primer tér-
mino, debe respetar la ley divina. ¿Qué es preferible: la ley humana o la ley
divina?, ¿la voluntad de un hombre o la voluntad de los dioses?, ¿la prohibición
voluntarista o la just icia eterna, inmutable, imperecedera?; en suma, ¿cuál va lor
será el elegido por la humanidad, themis o dike? Antígona sabe que es superior
dike a themis. Entierra a su hermano, y por ello encara y encuentra a la muerte.
El consuelo de ella y del hombre, es que respetó la voluntad de los dioses y la
de la razón.
2. De la
isonomía
a la
epikeia
Cuando surge la ley no se hacen las distinciones necesarias. Se piensa que la
ley, al ser producto de la voluntad de la comunidad política, tiene inmersa una
“justicia” propia. Por ello, en este modelo se establece el principio de la igual-
8 Para una visión integral del personalismo véase Mounier, Emmanuel, El personalismo, Maica
(Ius), México, 2005.
9 Véase Política de Aristóteles, especialmente Libro III, Cap. VI.
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dad formal ante la ley: la ley debe aplicarse a todos sin ninguna consideración
en específico, porque refleja la voluntad de “todos”. Este paradigma se llama
isonomía, que deriva de los términos “isos” —igualdad— y “nomos” —norma—, esto
es “igualdad jurídica para todos”. De hecho, en Grecia, cuando la “costumbre
de las ciudades” se codificó por los “sabios” legisladores,10 surgió el concepto
de isonomía.
Esta visión del derecho genera que el juez aplique sólo la ley. Aunque ya
existe la figura del juez, pues ya se pasó de themis a dike, lo cierto es que en este
paradigma su función se vuelve prácticamente intrascendente, se vuelve un
mecanismo “burocrático” de la comunidad. El juez sólo aplica la ley aprobada
por las mayorías. Por ello, la justicia de la isonomía está ciega, tiene una venda
que le impide ver la realidad. Su única percepción sensorial es la de la ley. El
legislador le quita al juez su función más impor tante que es la de dar la justicia.
Para esta visión del derecho el legislador, como representante popular, es quien
verdaderamente da la “justicia”. Existe una sinonimia entre justicia y ley.
Esta justicia se vuelve descarnada, etérea, alejada del común de las perso-
nas; vive en el Olimpo. Se piensa que la justicia se da en el terreno de la ley, y
no en el campo de los casos concretos. Se ven expedientes y no personas. La
mediación entre la ley y la persona —que es el juez— desaparece. La justicia ya
no es humana, vive en el terreno de la norma, en el topus uranus. Se vio que esta
visión generaba grandes injusticias en la práctica, por dos motivos: el prime-
ro, porque la ley no puede contemplar todos los asuntos, pues por su propia
naturaleza general se le escapan muchas situaciones individuales; la segunda,
porque hay casos en los que la ley no puede aplicarse a rajatabla porque genera
muchos inconvenientes o perjuicios a una de las partes. De esta visión viene
aquel adagio “summum ius, summa iniuria”, que puede traducirse como “suprema
ley, máxima injusticia”.
Por ello, ante esta injusticia, surge la epikeia ( la equidad), el juez puede anali-
zar la ley en el caso en concreto, puede mitigar la fuerza de la ley. En la epikeia
ya no se ve a la justicia formal, se busca la justicia material. Se trata de aplicar
la norma al atender las circunstancias del caso. En esta labor, surge la virtud
de la prudencia contemplada en el Código Iberoamericano de Ética Judicial
(artículo 68), con el fin de que el juez pondere bien el asunto a fin de que la
justicia se aplique correctamente al caso concreto. Es interesante advertir que
en las alegorías clásicas sobre la justicia se aprecian rasgos del carácter de la
10 Werner, Jaeger, op. cit., p. 22.
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epikeia , ya que los romanos le incorporan una ba lanza.11 La balan za simboliza a
la prudencia, pues antes de aplicar la ley, el juez debe ponderar el asunto a fin
de que la norma general, abstracta e i mpersonal, no produzca una injusticia en
el caso en concreto.
Ahora bien, una vez que se ha analizado el surgimiento de la justicia por
medio del paso de themis a dike, y de la isonomía a la epikeia, lo cu rioso es que esta
dualidad se vuelve a presentar en nuestros tiempos con el conf licto entre el posi-
tivismo y el principiali smo. ¿Cuánt as luchas estériles pudo haberse ahorrado la
humanidad si hubiera comprendido los sucesos históricos? Desgraciadamente
la “maestra de la vida”, como la conceptualizó Cicerón,12 pocas veces es reme-
morada por los hombres, y parece que la historia se repite cíclicamente, por
eso son comunes los giros tipo péndulos que se dan en el devenir. Se propone
adoptar un nuevo modelo de justicia que es el que se expone al final de este
ensayo.
3. Positivismo. Negación de la justicia y de la equidad.
Derecho al servicio del poder
Jürgen Habermas, en su texto Constitucional democracy. A paradoxical union of con-
tradictory principles, afir ma que la ley moderna —propia del positivismo— goza de
tres características: a. positiva; b. obligatoria o coercible, y c. individualist a.13
La primera característica deriva de su propio nombre, la ley moderna es
positiva, y con ello hace referencia a que es la única fuente de validez del orde-
namiento jurídico. La et imología de positivismo viene de “impuesto”. La única
emanación del fenómeno jurídico es la ley dada por el soberano. La ley puede
tener cualquier contenido jurídico siempre y cuando respete los requisitos
formales de creación de las leyes. La ley es un mero “envoltorio” de cualquier
disposición, inclusive de una ley injusta.
La siguiente característica es una consecuencia de esta visión del derecho
impuesta, que es la obligatoriedad o coercibilidad. C omo la ley es impuesta sin
ningún valor trascendente —salvo el de seguridad jurídica—, entonces la san-
11 Radbruch, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México,
1955, p. 139.
12 “De Oratore”, Libro II, cap. 9, 36.
13 Habermas, Jürgen, “Constitutional Democracy. A Union of Paradoxical Principles?”, Political
Theory 29, núm. 6, diciembre de 2001, p. 779, disponible en: https://my.ilstu.edu/~jkshapi/
Habermas_ConstitutionalDemocracy.pdf
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ción se convierte en el eje nodal de la norma jurídica. No se puede entender el
derecho sin la sanción jurídica; en vez de conceptualizarse como un accidente,
se convierte en la esencia del derecho.
Por último, la ley moderna propia del espíritu burgués pregona el individua-
lismo. Se establece que todos somos iguales ante la ley y que, por ende, deben
eliminarse o reducirse las sociedades intermedias, esto es, aquellas corpora-
ciones que otorgaban privilegios a ciertas personas en el antig uo régimen (g re-
mios, aldeas, iglesias). Por ejemplo, en el caso de diversos países americanos en
los que los indígenas tenían la propiedad comunal, se estableció que ésta debía
desaparecer, ya que esas tierras, además de estar “muertas”, privilegiaban a un
cierto sector, sin que el “libre juego del mercado” interactuara en ellas.
Añadiría a las características de Habermas, que la ley positiva es volunta-
rista. Al no existir un valor supra-t rascendente para la ley, ésta se convierte en
mera voluntad, en este caso, ya sea de la mayoría, o bien en la voluntad del
soberano en otras formas de gobierno. El derecho, por tanto, se estatiza y se
soslayan otras fuentes jurídicas como la costumbre, los principios, la doctrina,
etcétera. Ley y derecho se convierten en sinónimos, porque la única fuente
del fenómeno jurídico es la ley. El profesor Bugner, en Francia, decía en sus
clases: “Yo no conozco Derecho Civil, sólo enseño el Código de Napoleón”.
Consideramos que el Código Iberoamericano se pronuncia en contra del po-
sitivismo voluntarista, ya que afirma que la fuerza del código debe provenir de
la “fuerza racional de su articulado” y no de un “mero acto de voluntad de la
autoridad con competencia para ello”.14
Pero lo más trágico fue que se expulsó a la justicia del derecho. La justicia
ya no fue un criterio orientador del derecho, sino que se le desterró como a
un enemigo de las fronteras jurídicas. Algunos todavía afirmaban su existen-
cia, pero consideraban que era una materia propia de la moral, o bien de la
política legislativa.15 En palabras de Zagrebelsky: “la justicia era lo que la ley
definía como tal”.16 Algunos otros le negaron completamente su existencia,
ni siquiera ya debía nombrársela en el discurso jurídico —recuérdese la frase
de Wittgenstein, de lo que no es posible hablar es mejor callar—, pues era
un concepto metafísico. El único valor “supra-positivo” reconocido por los
positivistas fue el de seguridad jurídica. Kelsen llegó a afirmar lo siguiente:
14 “Sería inadecuado que el presente Código surgiera como un emprendimiento desarraigado en
el tiempo y en el espacio o como un mero acto de voluntad de la autoridad con competencia
para ello”. Exposición de motivos, apartado XI.
15 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil (Ley, derechos, justicia), Trotta, Valladolid, 1997, p. 96.
16 Idem.
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“La seguridad jurídica, más que la justicia absoluta, ocupa el primer plano en
la conciencia jurídica”.17 De hecho, paradójicamente, algunos positivistas más
jacobinos —más kelsenianos que el propio Kelsen—, llegaron a decir que el
filósofo vienés era un metafí sico por incorporar v alores ajenos a la experiencia,
como el de seguridad jurídica.
No sólo la justicia fue eliminada del ordenamiento jurídico, sino también
la equidad, y con ello la función del juez quedó mancillada y amputada. La
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, una norma que fue
utilizada por el pensamiento positivista más obstinado, señalaba en su artículo
6 que “la ley […] debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione.
Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en
toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra dis-
tinción que la de sus virtudes y sus talentos”.18
Es decir, recogieron el criterio de la isonomía. Todos los individuos se consi-
deraron formalmente igua les ante la ley. El velo que cubrió los ojos de la justicia
fue impuesto por el legislador al juez para concebirlo ciego, inútil e incapaz de
ver la realidad y de ver con sus propios ojos las injusticias sociales. Cabe señala r
que la venda, es un invento posterior y se utilizaba en un principio como burla
para los jueces, pues se afirmaba que los jueces desconocían el derecho, y por
ello estaban ciegos. De hecho, en una inscripción de una a legoría de la justicia
de 1517 del artista Schwanzerberg, se lee lo siguiente: “todo lo que hacen estos
necios es dar sentencias contrarias a derecho”.19 Esta alegoría es muy cierta
para el juez positivista, porque sus sentencias resultaron contrarias a derecho,
pues lo único que veían era la ley (por ejemplo, en el régimen nazi y con los
guardianes del muro en Alemania).
El juez, bajo esta cosmovisión, debe aplicar la ley a rajatabla, dura lex, sed
lex, como afirmaban los latinos. No sólo se le quitó la facultad de aplicar la
equidad en los casos sujetos a su jurisdicción, sino que se le concibió como a
un autómata de la ley, como a un privado de sus facultades cognitivas que solo
está autorizado a aplicar silogismos: premisa mayor, la norma; premisa menor,
el hecho, y la conclusión es la sentencia.
Como se aprecia, el positivismo le privó al juez su calidad de persona, ya
que afirmó que debía ser un “juez mecánico”, es decir, un mero objeto. De ser
17 Kelsen, Hans, “Los fundamentos de la democracia”, Escritos sobre la democracia y la sociedad,
Debate, Madrid, 1988.
18 Énfasis añadido.
19 Radbruch, Gustav, op. cit., p. 142.
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un sujeto, una persona, lo convirtió en un objeto, en un aplicador ciego de la
ley. Montesquieu resume sucintamente esto con la lapidaria afirmación: “[los
jueces son] la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que
no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ellas”.20
Ya el caldo de cultivo para el surgimiento de los totalitarismos y para la
explotación del hombre por el hombre estaba dado. Bajo este modelo suce-
dieron grandes tragedias para el ser humano, tanto en el terreno de la isonomía
como en el de themis. Por ejemplo, en el paradigma de la isonomía se explotó a
los obreros por los patrones; se disolvió la propiedad comunal; desaparecieron
los gremios, etcétera. No es casualidad que sur ja el comunismo y el socialismo
en esta etapa, y que hayan suscitado varias revoluciones, como por ejemplo
en Francia (1848); México con la rebelión de 1910; Rusia con la revolución de
1917, etcétera. No estaban equivocados los romanos cuando afirmaban que
“summum ius summa iniuria”, que podemos traducir como “suprema ley, máxima
injusticia”.
Por su parte, en el paradigma de themis, el positivismo produjo resultados
funestos cuando el Estado se equiparó al Führer, es decir, cuando el Ejecutivo
y el Estado son equiparados, como sucedió en la Alemania nazi. Se genera el
voluntarismo en su forma más pura, y surge el régimen más parecido a themis
que en ninguna otra situación. El estado de naturaleza de Hobbes, propia de
sociedades pre-jurídicas surg ió; el lobo del hombre aulló con la mayor fuerza
que se había visto en la humanidad, la sociedad se horrorizó ante ese espec-
táculo de crueldad y enemistad. Ya no existían las sociedades intermedidas
capaces de contrarrestar su poder, ni un valor supra-trascendente para frenar
la arbitrariedad; el único valor que debía seguirse era la obligatoriedad de la
norma juríd ica.
El positivismo, que podríamos compendiar en la lapidaria fórmula de “la
ley es la ley”, dejó a la jurisprudencia y a la judicatura alemanas inermes contra
todas aquellas crueldades y arbitrariedades que, por grandes que fueran, fue-
sen plasmadas por los gobernantes de la hora en forma de ley.21
El positivismo, a pesar de sus teorías tan sofisticadas, a pesar de hablar de
“normas hipotéticas fundamentales”, de “centros de imputación jurídica”, y de
otros términos elaborados, sólo se convirtió en una mera técnica del poder,
en una cortina de humo o maquillaje que impidió ver las atrocidades que se
20 Montesquieu, Esprit des lois, XI, 5.
21 Radbruch, Gustav, op. cit., p. 178.
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cometieron. El derecho se vuelve un instrumento moldeable a los caprichos
del soberano.
Como se aprecia, se convirtió el derecho en su antítesis, en vez de limitar
al poder se convirtió en un instrumento de éste, mutó en una mera técnica de
poder. Como se aprecia, de dike-epikeia, se regresó al pa radigma de themis-isono-
mía. Por ello, no es casualidad que Hans Kelsen, en su obra ¿Qué es la justicia?,
no se inmute del proceso injusto incoado a Jesús de Nazareth, que lo llevó a
su muerte. “El que en el caso de Jesús fuera condenado un hombre justo e
inocente no parece inquietar a Kelsen, [ya que para él] no hay más verdad [y
no hay más justicia] que la de la mayoría”.22 Sin el elemento de justicia, el poder
rápidamente se convierte en tiranía.
4. Principialismo. Incorporación de la justicia y
reivindicación del juez
Después de las atrocidades acontecidas en la Segunda Guerra Mundial de
ambos lados, desde Auschwitz a Hiroshima y Nagazaki, la humanidad se dio
cuenta que el derecho no debía reducirse a la ley, sino que la norma debía
beber de algún principio, y se eligió de manera preponderante a la justicia, la
cual en la etapa post Declaración Universal de los Derechos Humanos, se de-
sarrolla mediante los referidos derechos inherentes a la persona. Los derechos
humanos son el nuevo dike y epikeia de la ley positiva.
La característica fundamental del principialismo es que se rehabilita a la
justicia y a la equidad por medio de los derechos humanos. Esto es señala-
do por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando dice que “la
salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el
objetivo primordial de la protección internaciona l de los derechos humanos”.23
Los derechos humanos están impregnados del concepto de justicia. Este resur-
gimiento de los derechos humanos y de la justicia, t iene su paroxismo —a juicio
de Rodolfo Vigo— en los tribunales de Nüremberg, en los que se sancionó
penalmente a diversos funcionarios de la A lemania nazi por realiza r conductas
ilícitas, a pesar de haber cumplido con una ley vigente y válida,24 en el cual se
22 Véase: http://vazquezgomez.blogspot.mx/
23 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C, núm.
104, párrafo 78; Caso Palamara Iribarne, párrafo 183, y Caso Tibi vs. Ecuador, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C,
núm. 114, párrafo 130.
24 Vigo, Rodolfo, De la ley al derecho, Porrúa, México, 2005, p. 6.
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antepuso al derecho la ley formalmente válida, es deci r, los crímenes nazis fue -
ron juzgados bajo la luz del derecho y la justicia.25 Afi rma Vigo que “el derecho
nazi proveía seguridad jurídica pero su injusticia lo invalidaba raigalmente”.26
Ronald Dworkin sigue esta línea de pensamiento, ya que afirma que los
derechos humanos (principios) son “exigencias de justicia, equidad u otra di-
mensión de la moral idad”.27 Como se aprecia, integra a l a justicia y a la equidad
dentro del concepto de derechos humanos. Los derechos humanos se convier-
ten ahora en el límite de la ley positiva, y t ambién se vuelven la aspiración de los
pueblos en su acepción de derechos prestacionales, o bien, como las normas
programáticas que guían a la sociedad. Lo interesante para el juez es que él es
el encargado de pronunciarse de forma definit iva y como últi ma instancia en el
terreno de los derechos humanos. Así lo expresa el Código Iberoamericano de
Ética Judicial en su artículo 1, al señalar que una de las funciones del juez es la
de “salvaguardar los derechos fundamentales”.28
Al rehabilitar a la justicia y a la equidad se revalora la figura del juez, quien
deja de ser un objeto para convertirse en sujeto. Ahora no sólo tiene el status
de una persona, sino que con el principialismo se convierte en el nuevo pro-
tagonista de la historia, y se encuentra en posibilidad de construir una nueva
sociedad mediante la piedra angular que es la justicia. En efecto, tal como
lo marca el Código Iberoamericano, las decisiones judiciales tienen como fin
último alcanzar la justicia (artículo 35). Ello se puede dar con la principal he-
rramienta que tiene el juez: la interpretación. Recordemos que la ley es lo que
los jueces dicen que dice. John Marshall afirmó que: “the province and the duty of
the judicial department is to say what the law is”.29
Los derechos humanos son el nuevo dike. La ley positiva tiene que abrevar
de forma directa o indirecta de los derechos humanos. Las leyes procesales,
por ejemplo, tienen que garantiza r el acceso a la justicia, la resolución del asun-
to en un plazo razonable, y garantizar la tutela judicial efectiva. Los derechos
humanos también son la nueva epikeia, porque se ha establecido que ya no
25 Véase Gómez Sámano, José Sebastián, “La motivación judicial”, La motivación judicial, SCJN,
México, p. 88.
26 Idem.
27 Vigo, Rodolfo L., Ética y responsabilidad judicial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 96.
28 Artículo 1. [...] Su razón de ser es la de garantizar a los ciudadanos el derecho a ser juzgados
con parámetros jurídicos, como forma de evitar la arbitrariedad y de realizar los valores
constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales.
29 Tribunales constitucionales y democracia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008, p.
69.
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debe hablarse propiamente de normas programát icas, sino que al contrario,
todas las normas de la Constitución gozan de vinculación directa para todas
las autoridades y para todos los ciudadanos. Como resolvió la Suprema Corte
de Justicia de México en el amparo directo en revisión 1624/2008 respecto a la
necesidad de dotar de contenido a las prerrogativas de los pueblos indígenas, si
se le diera una interpretación contraria: “convertiría el artículo 2o. en un mero
ejercicio expresivo, sin un potencial jurídico transformativo real”.30
El juez se quita la venda que le impedía ver las desigualdades y las i njusticias
sociales, los principios y la Constitución fueron el factor determinante para
despojarlo de la ceguera que lo mantenía en las sombras. El juez, con los dere-
chos anteriormente llamados de segunda generación, ahora puede intentar y
construir un mundo diferente para restaurar la igualdad material. El juez se
quitó la venda, ya puede contemplar el rostro del otro y ver las desigualdades
sociales. Ya no ve expedientes, ve a personas, a seres humanos detrás del papel
y de los argumentos de las par tes. Ahora escucha ahora el reclamo del acciona-
nte, ve las desigualdades sociales, siente, en suma, la injusticia que se ha com-
etido y trata de repararla. Tal como lo ha señalado la Corte Interamericana:
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los
factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así
como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la
correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones
de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que
contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que
impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.31
El Código Iberoamericano de Ética Judicial recoge esta t radición de carác-
ter principialista, al señalar que: “En todos los procesos, el uso de la equidad
estará especialmente orientado a lograr una efectiva igualdad de todos ante la
ley” (artículo 39).
La justicia que se adscribía bajo la tradición griega, romana y en la Edad
Media en el derecho natural, actualmente goza de un estatus constitucional
y convencional. No sólo ya está elevada a ese rango, sino que ya tiene eficacia
directa. Es cierto lo que comenta el constitucionalismo ital iano cuando afirma
30 ADR 1624/2008, fallado el 5 de noviembre de 2008 por la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación.
31 Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos: “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido
proceso legal”.
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que en el desenvolvimiento de los derechos humanos, en términos hegelianos,
la tesis se constituye por el derecho natural, la a ntítesis es el derecho positivo, y
la síntesis el Derecho Constitucional (y a ñadiríamos de los derechos humanos).
Riccardo Guastini hablaba de la const itucionalidad del ordenam iento jurídico,
ahora es necesario hablar de una “just icidad” del derecho.
La justicia tiene como base restaurar el debitum (lo debido), es decir, restau-
rar el equilibrio generado por una actuación ilícita. En el positivismo se veía
el debitum como una mera reacción en la cual el juez trataba de restaurar la
acción ilícita; en cambio, en el principialismo el debitum se amplía para consi-
derar que éste también se genera por omisiones en las cuales el Estado o los
particula res no han actuado, o más bien han actuado de forma distinta a la del
fraternalismo.
III. Concepto de justicia y equidad. Elementos:
distributiva y conmutativa
Sócrates sostenía que la justicia es una cosa más preciosa que el oro,32 y
Aristóteles, citando a Eurípides, afirmaba que ni la estrella vespertina ni la
matutina era n tan maravillosas como la justicia.33 En aquella frase que ya se ha
vuelto canónica, Rawls expresó que la justicia es: “la primera virtud de las ins-
tituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas del pensamiento”. La
justicia en la sociedad irradi a todas las instituciones humanas, y es la aspirac ión
última de la comunidad; el valor en cuestión es análogo al de la epistemología
que tiene por fin la búsqueda de la verdad.
A lo largo de la historia han exist ido innumerables definiciones de justicia
que dependen del contexto cultural e histórico en que se formularon. Las
definiciones canónicas de la justicia y equidad las encontramos en la filosofía
jurídica de Aristóteles, especialmente en Ética a Nicómaco y en La retórica. La
justicia es definida por el Estagirita como: “lo que es conforme a la ley y a la
igualdad, y lo injusto será lo ilegal y lo desigual”.34 Por su parte, la equidad es
definid a en La retórica como: “mirar no a la ley, sino al legislador, y no a la letra,
sino a la intención del legislador, y no a la parte, sino al todo”.
El Código Iberoamericano de Ética Judicial señala que “el fin último de
la actividad es realizar la justicia por medio del derecho” (artículo 35). Este
32 La República, Libro I, p. 336.
33 Corral Genicio, Jerónimo, op. cit., p. 22.
34 Ética a Nicómaco, Libro V, cap.
I.
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artículo del Código tiene tan poco significante —palabras—, pero presenta un
significado cuasi-infinito. Está en manos del juez dotarlo de un significado
pleno, abundante, pletórico. La interpretación de las normas es su principal
herramienta. El destino de la justicia se encuentra en nuestras sentencias, el
destino del derecho está en nuestras manos.
Por su parte, el juez equitativo es expuesto por el Código Iberoa mericano en
los siguientes términos: “E l juez equitat ivo es el que, sin transg redir el derecho
vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en
criterios coherentes con los valores del ordenamiento, y que puedan extenderse
a todos los casos, sustancialmente semejantes.” (artículo 37)
En efecto, “en las esferas de discrecionalidad que le ofrece el derecho, el
juez deberá orientarse por consideraciones de justicia y de equidad” (artícu-
lo 38). Cuando existan diversas interpretaciones posibles a una determinada
norma jurídica, debe preferirse aquella que haga justicia material. A la inter-
pretación conforme debe dársele un contenido, y ese contenido es la justicia.
Algunos técnicos del derecho han aducido que dado la gran multiplicidad de
definiciones —hasta 12 en el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española— brindadas a la problemática de la just icia, y por ser un concepto
metafísico, no existe propiamente esta aspiración, como lo vimos con la tesis
de Kelsen.
Cont ra rio a esta postura, consideramos que el té rm ino de justicia
es un
concepto
análogo, ya que puede pred icars e de distintos elemen-
tos. Por ejemplo, la
justicia
pued e pred ica rse en dos cuest iones: la
justicia como valor, y la justicia com o
virtud,
y éstas su vez ti enen va rias
ramific aci ones, como por ejemplo, la justicia social,
la
conmutativa , la
universal, la distribut iva, etcétera. Además, este valor vital para la huma-
nidad no debe enmarcarse en un infructuoso tema de definición, sino que
consideramos que es una cuestión fundamentalmente de experiencia-vivencia.
Al respecto, es pertinente la proposición de Carlo María Martini, quien dice
que: “en el momento dramático de la acción importan mucho más las cosas
que los nombres, y no vale la pena desatar una quaestio de nomine cuando se
trata de defender y promover valores esenciales para la humanidad”. Más allá
de toda teoría, de todo lo escrito desde Platón en La República, o bien en la
actualidad con Rawls y L a teoría de la justicia, y Habermas con la Teoría de la acción
comunicativa, lo importante es que el juez lo realice, a la persona del juez se le
ha encomendado para que decida de manera definitiva sobre la aplicación de
la justicia en casos concretos. La justicia se tiene que encarnar en el juez en
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su acepción de la virtud, y la justicia se debe encarnar en las sentencias en su
acepción de valor.
Ahora bien, a pesar de esta diversidad de definiciones, consideramos que
lo que subyace en este término análogo, esto es, el sustrato común al concepto
de justicia, reside en la igualdad (ta nto formal, y especialmente en el sentido
sustancial). No una igualdad como lo entendía el positivismo (isonomía), sino la
igualdad como la entiende la actual corriente principialista, y que es heredera,
aunque pueda negarlo, de la tradición clásica.
El principio que sirve de fundamento a la justicia, en primer término, es
la igualdad proyectada por el principio de universalidad de los derechos hu-
manos, ya que se reconoce a todos los individuos como personas con iguales
derechos.35 La persona es el sustrato ineludible de la justicia, ya que sólo se
puede tener una relación de justicia (un debitum) con otra persona. No se puede
tener justicia, por ejemplo, con una piedra o con un árbol (la protección del
medio ambiente, se da precisamente porque se afectan a las personas, tanto
de esta generación como de las futuras). Por eso el juez debe ser extremada-
mente prudente al momento de reconocer el carácter de personas a los sujetos.
Desgraciadamente, bajo el falso argumento del “progreso”, en ciertos países,
los jueces han llegado a desconocer el carácter de personas a “individuos” que
no tienen un estatus específ ico. Resulta paradójica esta posición ya que el juzga-
dor ha vivido en carne propia las nefastas consecuencias del desconocimiento
de dicho carácter; en primer término, en el modelo exegético-legalista en el
que se veía a éste como un mero objeto, una boca de la ley; también se vivió en
Iberoamérica con el caso de los indígenas, y se presentó en Estados Unidos con
los afroamericanos. El principio pro persona no sólo implica aplicar la norma
más benéfica al par ticular, sino también reconocer en su mayor dimensión a la
persona en su individualidad.
Una vez establecido que la igualdad es el sustrato de la justicia , es pertinente
señalar que el pensamiento actual, como lo sostiene Luigi Ferrajoli, dota a l
principio de igualdad un carácter omniabarcante, ya que en este concepto se
inscribe tanto la justicia como la equidad, pues la igualdad es un principio
complejo “establecido para tutelar las diferencias y para oponerse a las des-
ig ua l da de s”. 36 Es importante disting uir entre diferencias y desigualdades, ya
35 Ferrajoli, Luigi, “El principio de igualdad y la diferencia de género”, en Cruz Parcero, Juan A.
y Vázquez, Rodolfo, Debates constitucionales sobre los derechos humanos de las mujeres, SCJN, México,
2009, p. 1.
36 Ibidem, p. 3.
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que no son sinónimos. Por diferencias, se entienden aquellas que consisten en
la diversidad de nuestras identidades personales (por ejemplo la nacionalidad,
religión, sexo); mientras que las desigualdades consisten en la diversidad de
condiciones económicas y materiales.37 La diferencia está inscrita en la iden-
tidad, pues cada quien es único por sus cualidades innatas y sus convicciones
personales, en cambio, la desigualdad es una situación fáctica que impide a
una persona disfrutar de una condición digna. La labor del juez mediante el
principio de igualdad es la de proteger y valorizar las diferencias y de eliminar,
o cuando menos reducir las desigualdades.38 E l principio de igualdad, en razón
de esta redefinición, coincide por ello con el principio de la dignidad de las
personas.39 Estas dos diferenciaciones de la igualdad están garantizadas en el
constitucionalismo actual, pues existen los derechos de libertad que tutelan las
diferencias de identidad, mientras que los derechos sociales buscan reducir o
eliminar las desigualdades.40
Esta caracterización de las desigualdades es, a nuestro juicio, una reformu-
lación de los conceptos clásicos de isonomía y epikeia, y de themis a dike, aunque
es pertinente su estudio porque clarifica las ideas. En la diferencia y en la
desigualdad, también se encuentran inmersos los derechos humanos, ya que
los derechos de libertad (o de “primera generación”) tienen como objetivo pro-
teger el “igual valor de las d iferencias”; en cambio, la desigualdad materia l y so-
cial trat a de ser disminuida por medio de los derechos sociales. “Precisamente
porque, de hecho, somos desiguales —desiguales respecto a las condiciones
económicas y oportunidades sociales—, se establece, nuevamente para los fi-
nes de la convivencia pacífica y de la legitimación democrática, el principio de
igualdad de los mínimos vitales”.41
IV. Conclusiones
primer a. Como se advirt ió, la justicia para el mundo occidental tiene su origen
en el cambio de paradigma acontecido en la Grecia clásica, que sign ificó pasar
del concepto de fuerza (themis) para tra nsitar hacia el de derecho o razón (dike).
Como se aprecia, en ese cambio se transita de la autotutela —“justicia” por
propia mano— a la heterocomposición —una persona imparcial decide el asun-
37 Idem.
38 Idem.
39 Ibidem, p. 2.
40 Ibidem, p. 27.
41 Ibidem, p. 1.
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to—. De ahí surge la figura del juez y nace la justicia para el mundo jurídico,
pues anteriormente se vivía bajo la ley del más fuerte, pero se transformó esta
concepción para sujetarnos a la norma de la razón o del logos.
segunda. La equidad surge también del paso de la isonomía —igualdad for-
mal ante la ley— al de la epikeia —i gualdad sustancial traducida como equidad—.
En el modelo de la isonomía el legislador quiso borrar cualquier diferencia entre
las personas, y decidió que la ley debía aplicarse a rajatabla (dura lex, sed lex); en
cambio, en el estadio de la equidad, la justicia se vuelve más humana, ya que
percibe las diferencias socioculturales y aplica la ley en atención a las circuns-
tancias del caso.
tercera. El positiv ismo incorporó tanto el paradigma de themis como el de
la isonomía, al señalar que la ley era la única fuente del derecho, sin considerar
ningún otro valor trascendente (como la justicia) para frenar el poder de la ley
y del Estado (que se asemeja a themis), y estableció como principio rector el de la
igualdad formal ante la ley (isonomía). Posteriormente, en la segunda mitad del
siglo XX y hasta nuestros días, después de la Segunda Guerra Mundial se ha
decidido retornar otra vez a los principios incorporados en las const ituciones y
tratados internacionales, los cuales, en principio, deben guiar a l legislador. Por
ende, la figura del juez toma un poder susta ncial para frenar al poder (dike) y se
retoma la epikeia para solucionar los conflictos jurídicos.
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