La argumentación sobre derechos fundamentales: la ponderación de los derechos y los intereses generales

He seleccionado algunas tesis donde se puede apreciar la concepción débil de los derechos a que he aludido y el tipo de razonamientos que se utilizan para desplazar a los derechos.

En la tesis P./J 28/99 relacionada con la libertad de trabajo se dice textualmente:

LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). La garantía individual de libertad de trabajo que consagra el artículo 5o., primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no es absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que, con base en los principios fundamentales que deben atenderse, su ejercicio se condiciona a la satisfacción de los siguientes presupuestos: a) que

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no se trate de una actividad ilícita; b) que no se afecten derechos de terceros; y, c) que no se afecten derechos de la sociedad en general. En lo referente al primer presupuesto, la garantía constitucional cobra vigencia en la medida que se refiera a una actividad lícita, esto es, que esté permitida por la ley. El segundo presupuesto normativo implica que la garantía no podrá ser exigida si la actividad a la que pretende dedicarse la persona conlleva a su vez la afectación de un derecho preferente tutelado por la ley en favor de otro. Finalmente, el tercer presupuesto implica que la garantía será exigible siempre y cuando la actividad, aunque lícita, no afecte el derecho de la sociedad, esto es, existe un imperativo que subyace frente al derecho de los gobernados en lo individual, en tanto que existe un valor que se pondera y asegura, que se traduce en la convivencia y bienestar social, lo que significa que se protege el interés de la sociedad por encima del particular y, en aras de ese interés mayor se limita o condiciona el individual cuando con éste puede afectarse aquél en una proporción mayor del beneficio que obtendría el gobernado.

Acción de inconstitucionalidad 10/98. Minoría parlamentaria de la LXVIII Legislatura de) Congreso del Estado de Nuevo León. 25 de febrero de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Osmar Armando Cruz Quiroz. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el cinco de abril en curso, aprobó, con el número 28/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a seis de abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la tesis P. LXXXVIII/2000 se establece:

LIBERTAD DE COMERCIO. ALCANCES DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL: De la interpretación que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido sobre el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende que, por un lado, la garantía de libre comercio no es absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que requiere que la actividad que realice el gobernado sea lícita, es decir, que esté permitida por la ley; y, por el otro, que el propio precepto establece que su ejercicio sólo puede limitarse en dos supuestos: por determinación judicial, cuando se lesionen los derechos de tercero, o bien, por resolución gubernativa en los casos específicos que marque la ley, siempre y cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Lo anterior implica que la garantía en cuestión será exigible en aquellos casos en que la actividad, aunque licita, no afecte el interés público, entendido éste como el imperativo que subyace frente al derecho de

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los gobernados en lo individual que se traduce en la convivencia y bienestar social. En ese sentido, cuando a través de una resolución gubernativa se limite el ejercicio de la citada garantía, se requiere, necesariamente, que el ordenamiento que la restringe contenga un principio de razón legítima que sustente el interés de la sociedad y que tienda a proteger sus derechos.

Amparo en revisión 2352/97. United International Pictures, S. de R.L. 6 de marzo de 2000. Mayoría de ocho votos. Disidentes: Presidente Genaro David Góngora Pimentel, José Vicente Aguinaco Alemán y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot. Amparo en revisión 222/98. Twentieth Century Fox Film de México, S. A. 6 de marzo de 2000. Mayoría de ocho votos. Disidentes: Presidente Genaro David Góngora Pimentel, José Vicente Aguinaco Alemán y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Alfredo E. Báez López. Amparo en revisión 2231/98. Buena Vista Columbia Tristar Films de México, S. de R.L. de C. V. 6 de marzo de 2000. Mayoría de ocho votos. Disidentes: Presidente Genaro David Góngora Pimentel, José Vicente Aguinaco Alemán y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Alfredo E. Báez López. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintinueve de mayo en curso, aprobó, con el número LXXXVIII/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintinueve de mayo de dos mil.

En estas tesis y otras tesis semejantes, que aluden al art. 5o constitucional, se enuncian tres criterios para limitar el derecho al trabajo:

1. cuando una actividad es ilícita

2. cuando se afectan derechos de terceros

3. cuando el interés colectivo es mayor que el benéfico particular.

Quiero resaltar el interés de estas tesis porque los criterios b y c pueden ser considerados eventualmente como criterios generales que entren en la ponderación de derechos (el criterio del inciso a es evidente que impediría hablar de un derecho). Es decir, cabe limitar un derecho siempre que se afecten derechos de terceros y siempre que el interés colectivo sea mayor que el benéfico particular², o dicho en otros

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términos, no es exigible un derecho si afecta derechos de terceros o el interés social.

Este criterio es preocupante por las siguientes razones: Primero, el hecho de que un derecho entre en conflicto con otros derechos de terceros y los afecte no es una razón suficiente para limitarlo, habrá que ponderar en todo caso si tal derecho es más importante que los otros derechos afectados. Segundo, el criterio del inciso c sugiere que dicha ponderación descanse en un cálculo de utilidad, que un derecho se restrinja tan solo por afectar el interés social, si esa afectación es mayor al beneficio obtenido por el particular.

Siendo así se llegaría al absurdo de que una actividad realizada por un vendedor o comerciante exitoso sería constitucionalmente más valiosa que la de uno que no lo es tanto. Por ejemplo, si un empresario exitoso construyera oficinas comerciales de su empresa en un parque o vía pública, por el hecho de que el beneficio particular fuera mayor que la afectación al interés social (en términos económicos), entonces no podría ser afectado por una ocupación ilegal de un bien público. Pero si se trata tan solo de un simple vendedor ambulante entonces si porque el beneficio individual es menor al del interés colectivo que se ve afectado.

Tratándose de conflictos entre un derecho individual y los intereses colectivos, por lo general, los cálculos de utilidad suelen inclinarse del lado del interés general, cuando no lo hacen es por que los sujetos que reclaman derechos individuales son agentes económicos más poderosos. Este criterio beneficiaría entonces sólo a los derechos de los más poderosos social y económicamente.

Lo que de estas tesis se advierte es una concepción débil de los derechos, donde siguiendo el criterio del inciso c, cualquier derecho podría dejarse

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de lado si el interés o beneficio social se afecta en proporción mayor al beneficio que conlleva el disfrute de un derecho individual. Bajo esta visión débil de los derechos se suele sostener que los ciudadanos no pueden oponerse justificadamente a una decisión judicial en base a cualquier motivo que no sea el hecho de que tal decisión no sirve al bienestar general. Pero, como diría Dworkin {1993: 36 y ss.), tener un derecho consiste precisamente en que el cálculo utilitarista no justifica dejar de lado aquello a lo que tenemos derecho, a pesar de que se afecte el interés colectivo y a pesar de que las pérdidas de la colectividad fueren mayores que el beneficio derivado de la protección de un derecho individual. Tomarse los derechos en serio significa, entre otras cosas, que los derechos deben resistir los cálculos utilitaristas, al menos en la mayoría de los casos.

Los casos urgentes y casos especialmente graves pueden ser casos de excepción que una concepción robusta o fuerte de los derechos puede aceptar sin problemas. Pero tales casos deben estar plenamente justificados. Como sostiene la siguiente tesis, sólo en casos de urgencia el legislador podría de manera racional y legítima vedar el ejercicio de ciertas actividades.

Quinta Época

Instancia: Segunda Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

Tomo: LXI

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LIBERTAD DE TRABAJO. Del análisis del artículo 4o constitucional, se advierte que el constituyente no consagra una libertad absoluta, sino limitada a las actividades lícitas, debiendo entenderse por éstas, las permitidas por la ley; pero si bien el legislador puede vedar el ejercicio de ciertas actividades, debe hacerlo en una forma racional y legítima, obligado por exigencias de carácter urgente e inaplazable, o para reprimir actividades contrarias a la moral, o a las buenas costumbres.

En esta tesis no se habla de ninguna consideración de utilidad, lo cual me parece correcto. Aunque esto no significa que al momento de argumentarse la urgencia de un caso no pueda acudirse a cálculos de utilidad, pero sólo de manera accesoria. El otro criterio mencionado en esta tesis que alude a actividades contrarias a la moral o las buenas

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costumbres me parece ilegítimo y conlleva todos los problemas que implica determinar cuáles son las actividades contrarias o las conformes con la moral, qué tipo de moral, qué costumbres y qué grado de oposición a ellas. No me ocuparé de esto en este trabajo.

Para que un derecho fundamental pueda ser dejado de lado tiene que argumentarse algo más que un perjuicio social. Un derecho puede ser legítimamente restringido por otros derechos o principios fundamentales que compitan en su contra y en casos de urgencia o gravedad excepcional. Esto no significa que los cálculos de utilidad no sean pertinentes en ninguna situación, sino que por sí mismos no justifican la restricción de derechos fundamentales.

En tan breve tiempo no me será posible delinear como yo quisiera los elementos básicos de una teoría de la ponderación de derechos en conflicto, pero me permitiré señalar algunos aspectos importantes.

Primero, debido a nuestra formación teórica solemos ver a los derechos fundamentales, nuestras garantías como el derecho al trabajo, la libertad de comercio, la libertad de tránsito, de expresión, de prensa, etc., como si fueran (permítanme decirlo así aunque no es muy correcto) derechos subjetivos, es decir, como si se tratara de una relación simple entre un sujeto A y otro B respecto de cierto objeto. De modo que cuando los jueces tienen que ponderar derechos fundamentales, lo que hacen por ejemplo es confrontar el derecho al trabajo con el derecho al libre tránsito. Pero esto es una manera distorsionada, incorrecta, de querer ponderar derechos. Lo que tenemos que ponderar es un (pretendido) derecho más concreto frente a otro que se le opone, por ejemplo, el derecho a trabajar como vendedor en una vía pública, frente al (pretendido) derecho de terceros a circular sin verse obstaculizado por un vendedor en una vía pública; o el (pretendido) derecho de informar a través de un medio de comunicación sobre la vida privada de un funcionario público de alto rango, frente al (pretendido) derecho del funcionario a que dicha información privada no sea publicada. Si estos conflictos los viéramos en términos de ponderar el derecho al trabajo frente al derecho de libre tránsito o la libertad de prensa frente al derecho a la intimidad, nos sería imposible establecer qué derecho tiene

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primacía sobre el otro y de hacerlo incurriríamos en una arbitrariedad de consecuencias graves. Las circunstancias particulares en que se apela a un derecho son fundamentales a la hora de decidir entre uno u otro.³ Es conveniente utilizar entonces la distinción entre derechos en sentido amplio o abstractos y derechos concretos.

Robert Alexy ha visto este problema cuando enuncia lo que llama "ley de colisión"(1993: 111 y ss.):

(K) Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente.

Alexy sostiene primero, que no existen relaciones absolutas de precedencia entre principios (podemos precisar que entre derechos fundamentales tampoco) y, segundo, los derechos y los principios se refieren a acciones y a situaciones que no son cuantificables.

Si entendemos con Dworkin que los derechos fundamentales se expresan normalmente a través de principios y, siguiendo a Alexy, que los principios guardan una estrecha relación con lo que denomina la "máxima de proporcionalidad" que implica lo siguiente: una máxima de adecuación, una de necesidad (postulado del medio más benigno) y de proporcionalidad en sentido estricto (postulado de ponderación), entonces tenemos que dicha máxima de proporcionalidad resulta parte de la esencia de todo derecho fundamental.

La máxima de proporcionalidad en sentido estricto nos dice que si un derecho fundamental entra en colisión con otro opuesto, entonces la posibilidad jurídica de realización del primero dependerá del segundo.

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Para llegar a una decisión, es necesaria una ponderación en el sentido de la ley de colisión a que nos acabamos de referir.

La máxima de necesidad la caracterizamos del siguiente modo: El Estado fundamenta la prosecución del fin F con el derecho o principio Pl. Existen por lo menos dos medios MI y M2, que son igualmente adecuados para lograr F. M2 afecta con menor intensidad que MI, o no afecta en absoluto aquello que protege otro derecho o principio P2. Respecto Pl es indiferente si se adopta Mío M2, pero respecto P2 no lo es. P2 impone una optimización de las posibilidades fácticas y jurídicas, P2 puede realizarse mejor si se elige M2. Por tanto desde el punto de vista de la optimización sólo vale M2 y MI está prohibido. Esto nos lleva a sostener que el fin que persigue un Estado tiene que conseguirse a través de la manera que afecte menos al individuo.

Si tanto MI como M2 impiden la realización de P2, pero M2 lo hace en medida menor de MI, entonces bajo la máxima de necesidad se debe privilegiar M2 frente a MI, aunque ambos afecten P2.

La máxima de adecuación diría que si MI no es adecuado para la promoción u obtención de F exigido por Pl, entonces MI no es exigido por Pl, es decir, para Pl resulta igual si se utiliza MI o no. Si bajo estas circunstancias MI afecta la realización de P2, entonces MI está prohibido por P2,

Estas reglas de ponderación de Alexy, y en concreto la máxima de necesidad, nos dejan ver cómo es posible introducir consideraciones sobre el nivel de afectación de derechos, lo que muestra que los cálculos de utilidad no se pueden dejar de lado por completo, pero es muy distinto sostener el criterio de la tesis a que nos referimos al principio de esta ponencia:

Un derecho es exigíble siempre que no se afecte el interés de la sociedad, que implica proteger el interés social por encima del particular.

Este criterio como he tratado de demostrar implica una concepción débil de los derechos que hay que rechazar en beneficio de una concepción fuerte de los mismos que implica tener que elaborar argumentos más complejos para ponderar los conflictos entre derechos y los conflictos entre medidas o fines que persigue el Estado y los

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derechos individuales, donde el cálculo utilitarista puede introducirse pero de una forma distinta, como una forma de evaluar la necesidad de ciertas medidas respecto a otras para alcanzar fines sociales.

Alexy, Robert (1993), Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Cossío, José Ramón (2000), Dogmática constitucional y régimen autoritario, México: Fontamara.

Cruz Parcero, Juan Antonio (1999), El concepto de derecho subjetivo, México: Fontamara.

Dworkin, Ronald (1993), Los derechos en serio, España: Planeta -Agostini.

Rojas Caballero, Ariel Alberto (2002), Las garantías individuales en México, México: Porrúa.

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[1] Ponencia presentada en las Jomadas sobre Interpretación y Argumentación Judiciales, el día 16 de octubre de 2002, en la mesa de trabajo correspondiente al tema: Los contextos de la argumentación jurídica.

[2] Este criterio contrasta por ejemplo con lo exigente que es la jurisprudencia en materia de expropiación, donde para limitar el derecho a la propiedad no basta que se apele por parte de una autoridad administrativa a una causa de utilidad pública sino que dicha utilidad debe acreditarse a través de pruebas y, además, que el bien expropiado, sea idóneo para satisfacer dicha utilidad, lo cual, a su vez, debe estar probado. Curiosamente, en este tipo de consideraciones no se alude a ninguna prueba sobre el interés colectivo, ni a cómo se determina que éste es mayor que el beneficio particular.

[3] Pueden verse como ejemplos de una manera correcta de ponderación las tests siguientes: Séptima época, Instancia: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Fuente: Informes, Tomo: 1987, parte III, Página: 97. PUESTOS FIJOS YSEMIFIJOS, PERMANENTES O TEMPORALES. INSTALACIÓN DE EN VIA PUBLICA. En esta tesis se sostiene que "Lo único que se le prohibe es que ocupe en forma exclusiva determinada área en una vía pública; lo cual es substancialmente distinto a la libertad de trabajo. Admitir lo contrario, es decir, que la libertad de trabajo lleve implícito el derecho de ocupar los bienes de uso común para ejercerla, ciertamente, resultaría caótico, pues de acuerdo con ese criterio, cualquier particular podría posesionarse de las calles para su uso exclusivo, lo cual, además de modificar el destino de los bienes, lesionaría los derechos de la colectividad al restringir o inclusive. Impedir el uso de ellos por los demás integrantes de la sociedad". Puede verse también: Octava Época, Instancia: Cuarta Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: IX-Abril, Tesis: 4a. XXXVI/90, Página: 108. MERCADOS, REGLAMENTO DE. SU ARTÍCULO 65, FRACCIÓN XI, NO VIOLA LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE TRABAJO.