Los administradores de la S.A. «Los ejecutivos»: verdaderos capitanes de las empresas
| Autor | Pedro A. Labariega V. |
| Cargo | Investigador por oposición en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la U.N.A.M. |
| Páginas | 3-18 |
Pedro A. Labariega V.1
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“Lo grave es que estamos entrando en el Siglo XXI con compañías diseñadas en el Siglo XIX”.
M. Hammer
Bien conocido es que la Sociedad Anónima (S.A.) producto y promotora del desarrollo del capitalismo comercial, su instrumento operativo por excelencia y fórmula jurídica de la gran empresa2, ha sido una institución creada por y para el Derecho; “fue la gran innovación del Code de Commerce”3; aunque Jacques Savary (Le parfait négociant, París, 1675) y Savary des Bruslons (Dictionnaire universel du commerce 1727) ya consignan en tales obras la expresión société anonyme4. En efecto, la ley (a.25, III del Código Civil-CC; a.2º, pfos. 1 y 2 de la Ley de Sociedades Mercantiles -LSM; a.13, pfo., de la Ley de Sociedades Cooperativas - LSC) se sirve de un recurso técnico jurídico como medio para alcanzar determinados fines propuestos por el Derecho y entonces otorgar personalidad jurídica a entes virtuales, es decir, que no tienen existencia material, distintos a cada uno de los socios -personas físicas- que conforman las asociaciones o sociedades en general.
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Desde luego, esto es una herencia del Derecho Romano, en donde las asociaciones o reuniones de personas como las obras y establecimientos de utilidad pública o beneficencia se les consideró personas morales o jurídicas, las cuales existían gracias a una autorización dada por una ley, un senado consulto o una constitución imperial5.
Pues bien, la S. A. se crea y organiza para cumplimentar un objetivo acordado por sus fundadores. En la intentona por realizar dicho propósito, la S.A. tiene que relacionarse con sus asociados y con terceros. Ha de actuar como persona, es decir, como sujeto capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones. Sin embargo, su actuación ha de ser a través de órganos compuestos por personas físicas, quienes a fin de cuentas habrán de obrar por ella.
Efectivamente, los accionistas de una S.A. tienen derecho de participar en los órganos sociales. Se trata de una prerrogativa que deriva de la naturaleza de la S.A., irrenunciable aunque libremente ejercitable por el socio.
Precisamente, la S.A. requiere para actuar de tres instituciones peculiares: la Asamblea General (Generalversammlung), la Administración(Vorstand) y la Vigilancia(Aufsichtsrat).
En el S. XVII, la asamblea de accionistas era irrelevante, pues se congregaba esporádicamente (p. e. la asamblea de la Compañía francesa de las Indias Occidentales no se reunió entre 1668 y 1675)6, y, como es evidente, no funcionaba la tan renombrada soberanía de la Asamblea General, pues a sus integrantes no se les reconocían derechos políticos y, en ocasiones, se les intimidaba con no entregarles sus dividendos7.
Así que, la asamblea carente de un poder real y efectivo provocó que la soberanía se concentrase en un Consejo reducido, cuya prepotencia desconoce la rendición de cuentas e impone sus decisiones al numeroso grupo de accionistas, mediante chantajes, amenazas, coacciones y hasta violencia física.8 Por otra parte, la conformación de estos Consejos, obviamente era oligárquica; entre el cúmulo de asociados sobresale un pequeño y selecto círculo de socios de primer grado(bewindehebbers, en Holanda; chiefs adventurers, en Inglaterra), quienes frente a los demás accionistas , van a monopolizar y a controlar la sociedad mercantil9. Esta peculiaridad de la fragmentación y antagonismo entre dos categorías de socios (los que comandan la sociedad y el resto, la gran masa de los acccionistas)va a tener gran trascendencia, para comprender un aspecto importante de la S.A. moderna y contemporánea: la segmentación entre la propiedad en sentido amplio y el control10. La irrupción de la sociedad por acciones en el tráfico privado -durante el S. XVIII- causó una imprevisible convulsión en su organización interna
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apareciendo una proclividad a acotar los ilimitados poderes de los Consejos de las compañías coloniales y, como contrapeso lógico, a expandir el grado de participación de la asamblea general en la dirección y control de la sociedad mercantil, impulsando el proceso de democratización. Dicho comportamiento -durante el S.XIX- cobra nuevos bríos al calor de las nuevas ideas políticas. Sin embargo, el S. XX es testigo de que muchas ideas rectoras del milenio anterior entre crisis, sobrevivan algunas y se extingan otras. En dicha época hay una tendencia continua para menguar los poderes de la asamblea y trasladar éstos en favor del órgano de administración; dicha actitud trunca las buenas intenciones de democratizar la S.A. y en su lugar, se entroniza -con ciertos matices- el Führerprinzip (principio autoritario), el cual halla su más acabada formulación en la ley societaria alemana de 1937, en la que el Vorstand gobierna la sociedad bajo su responsabilidad y la representa con un poder sin límites11.
Efectivamente, el poder operativo de las grandes sociedades de capital se ha ido concentrando paulatinamente en una tecnocracia cada día más experimentada -los famosos managers, varones de cuello blanco, « altos ejecutivos de empresa -Chief Executive Officer (CEO)- », constituida por profesionales universitarios, técnicos en disciplinas tales como organización por procesos, organización en continuo aprendizaje (learning organization), constante capacitación al personal, el trabajo en equipo, el énfasis en los procesos dirigidos a la satisfacción del cliente, los esquemas de remuneración de acuerdo con resultados, la eliminación de tareas que no agreguen valor, la reducción de tiempos y la correcta utilización de la tecnología de información, la racionalización de sistemas, la cibernética, la investigación de mercado, las relaciones públicas y humanas, el control de producción y otras directamente conectadas con el funcionamiento de esos monstruos autónomos que son las gigantescas empresas12.
Sin duda, que los directivos de empresa, los cuales real y normalmente ejercen la potestad decisoria y ejecutiva, han de ser personas técnicamente avezadas en las especialidades respectivas, cualidades de las que a veces carecen los dueños del capital accionario13.
Si los socios quieren, no ya digamos participar sino supervisar tan importantes tareas, tendrán que adiestrarse en la modernas técnicas de dirección y administración de empresas y, conocer el régimen jurídico de su constitución y funcionamiento.
Así que, la administración y representación de la S.A. ocupará nuestra atención en esta ocasión.
El desenvolvimiento normativo de la S.A. ha generado tres categorías de órganos, que evocan los tres poderes de la teoría constitucional clásica, teorizados desde Montesquieu (legislativo, ejecutivo y judicial o de control). Aparece así, el órgano deliberante, asamblea general, considerado el órgano soberano de la S.A., el órgano de
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administración y representación de la sociedad, en sus distintas formas; y el órgano de vigilancia o control de gestión14.
Son éstas, las partes y formas de actuar de los entes colectivos, a los que atañen funciones propias, diferentes para cada uno de ellos; mientras que sus integrantes (socios, administradores, comisarios) son mutables, su cometido es fijo y permanente15.
La administración y representación devienen pues, mecanismo vital de la S.A., que configura la tríada con que opera la entidad.
Entiéndase por administración de una sociedad -lato sensu- el conjunto de actos y operaciones que al afectar el patrimonio de la persona moral, se orientan a la concreción del objeto social; o bien , “el cumplimiento de cualquier tipo de actividad económica y jurídica en relación con el patrimonio de la sociedad”16
Con la expresión genérica de los administradores la LSM (a. 100, IV) reglamenta esta función en sus distintas manifestaciones. Se trata de un órgano social en donde intervienen una o varias personas físicas que han de realizar las facultades de gestión y representación atribuidas por la ley y que expresan la voluntad social, son la sociedad(a. 27 del CC)17.
Ahora bien, el órgano de administración permite dos enfoques: como un conjunto de reglas abstractas, generales, que rigen la gestión de los administradores y en tal virtud es una combinación de poderes-deberes que detentan los administradores; o bien, es factible conceptualizarlo como la persona o personas facultadas para externar la voluntad de la persona jurídica y para desempeñar la actividad jurídica con miras a concretar las metas perseguidas por la entidad18
El órgano de administración presenta las siguientes características19:
A. Es un mecanismo de actuación interna y externa, a diferencia de la asamblea general, que sólo tiene actuación interna, ya que la administración implica la representación de la persona moral frente a terceros.
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B. Es un órgano necesario, como la asamblea general, pero a diferencia de ésta, se trata de un instrumento permanente20. En efecto, la representación orgánica es una representación indispensable sin la cual el ente colectivo no puede actuar , pues si los titulares del órgano prestan su voluntad para dotar a la persona jurídica de un querer psíquico, habrá de entenderse que los individuos que ejercen las funciones del órgano, gozan de un poder de apreciación y discernimiento, basamento natural en que descansa la propia autonomía. En tal virtud, el administrador puede interpretar y apreciar cuál es el interés de la persona moral y cómo habrá de desempeñar la actividad de que goza; dentro de la esfera de su competencia, su decisión vale como la voluntad del órgano; a tal grado que se equipara a los titulares de la función del órgano con el órgano mismo21
C. Es un órgano autónomo, aun cuando ha de...
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