Voto particular y concurrente num. 148/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 03-06-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente y particular que formula el Ministro J.L.G.A.C. en relación con la acción de inconstitucionalidad 148/2017.

I.A..

1. En la sesión de siete de septiembre de dos mil veintiuno, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 148/2017, promovida por la Procuraduría General de la República, en el sentido de sobreseer respecto del artículo 13, apartado A; reconocer la validez del artículo 195 y la invalidez de los diversos numerales 196 y 224, fracción II, párrafos primero y segundo, todos preceptos del Código Penal de Coahuila de Zaragoza, expedido mediante Decreto No. 990, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el veintisiete de octubre de dos mil diecisiete y se ordenó publicar la sentencia en el mencionado Periódico Oficial.

II. Razones de la mayoría.

2. En primer lugar, en la resolución, de oficio, se sobreseyó el artículo 13, apartado A, del Código Penal de Coahuila de Zaragoza, porque ya en la acción de inconstitucionalidad 143/2017,(1) se había declarado la invalidez de dicho artículo por extensión de efectos.

3. En otro aspecto, la ejecutoria precisa que el artículo 224, fracción II, impugnado, fue reformado el doce de abril de dos mil diecinueve, equiparando la pena para el delito de violación entre cónyuges con el de violación en general. Sin embargo, se determinó no sobreseer porque se trata de una norma penal, y de llegarse a declarar su invalidez tendría impacto en los procesos en los que se hubiere aplicado por los posibles efectos retroactivos.

Análisis sobre la constitucionalidad de los artículos 195 y 196 del Código Penal del Estado de Coahuila de Zaragoza (aborto).

4. En este apartado, la sentencia desarrolla el alcance y contenido del derecho a decidir de las mujeres y de las personas con capacidad de gestar, así como sus límites frente a la protección del bien constitucional del no nacido. Al respecto, establece que este derecho está conformado a su vez por distintos principios y derechos como la dignidad humana, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad jurídica, el derecho a la salud (psicológica y física) incluyendo sus vertientes sexual, reproductiva o genésica y a la libertad reproductiva.

5. Con base en lo anterior, la ejecutoria concluye que dichos derechos implican que las mujeres y las personas con capacidad de gestar disponen libremente de su cuerpo y pueden construir su identidad, personalidad, intimidad, destino y proyecto de vida de manera autónoma, en condiciones de igualdad, y sin interferencia injustificada alguna, lo cual incluye forzosamente la elección de mantener el proceso de vida en gestación o interrumpirlo. A su vez, con base en el principio de laicidad, esto reconoce la existencia de múltiples perfiles éticos, de conciencia y religión, lo cual permite la coexistencia armónica de convicciones y entiende al ser humano como racional y responsable de sus decisiones respetando su autonomía.

6. Asimismo, la sentencia establece que resulta imposible soslayar la situación de profunda desigualdad, marginación y precariedad en que se encuentran muchas mujeres en nuestro país y las implicaciones de dichas circunstancias. Por ende, señala que el presente asunto obliga a resolver desde una perspectiva interseccional en relación con el tema del aborto, para comprender todos los factores y grupos que recienten las regulaciones punitivas en materia de interrupción del embarazo. Con ese análisis, concluye que el derecho de las mujeres y de las personas con capacidad de gestar a decidir constituye un instrumento de materialización de sus derechos y de reconocimiento de la mujer como un centro independiente y responsable de sus decisiones con todas las implicaciones en la realidad mexicana.

7. De este modo, el fallo establece que los bordes internos y externos del derecho a elegir implican de manera esencial: 1) la educación como pilar de la política pública en materia de salud reproductiva; 2) el acceso a la información y asesoría en planificación familiar y métodos de control natal; 3) el reconocimiento de la mujer y las personas con capacidad de gestar como titulares del derecho a decidir la continuación o interrupción del embarazo; 4) la garantía de que la mujer o persona con capacidad de gestar tome una decisión informada en relación con la interrupción o continuación del embarazo; 5) el derecho a decidir comprende dos ámbitos de protección de igual relevancia (continuar o interrumpir el proceso de gestación); 6) la garantía de que las personas que decidan interrumpir el embarazo lo puedan hacer en instituciones de salud pública de forma, accesible, gratuita, confidencial, segura, expedita y no discriminatoria; 7) el derecho a decidir sólo comprende el procedimiento de interrupción del embarazo en un determinado periodo cercano al inicio del proceso de gestación (las primeras doce semanas) debido al reconocimiento del no nacido como un bien que amerita una protección constitucional gradual y progresiva, sin que esto implique reconocerle como persona sujeta de derechos.

8. Con base en las anteriores consideraciones, la sentencia analiza la constitucionalidad del artículo 195 del Código Penal para el Estado de Coahuila, el cual establece que "comete aborto quien causa la muerte al producto de la concepción, en cualquier momento del embarazo". Dado que dicho precepto simplemente define el núcleo de la conducta (elemento objetivo) de los tipos penales contemplados en el capítulo respectivo, reconoce la constitucionalidad de éste al estimar que no vulnera el derecho de las mujeres y personas con capacidad de gestar a decidir.

9. Se destaca en la ejecutoria que no pasa inadvertido que la porción normativa "en cualquier momento del embarazo" podría llegar a considerarse como violatoria del derecho a decidir. No obstante, precisa que la transversalidad de esa porción permite tutelar al concebido en un escenario de maternidad deseada, en el cual la protección se extiende durante todo el embarazo. La supresión de esa porción normativa se traduciría en la imposibilidad de integrar la conducta típica para el caso de aborto no consentido o forzado, que constituye un acto lesivo tanto a la integridad física y psicológica de la mujer, al derecho a decidir en la vertiente en que la mujer voluntariamente desea incluir la maternidad en su plan de vida y, además, a la vida en gestación en su carácter de bien constitucional.

10. Posteriormente, la ejecutoria analiza la constitucionalidad del artículo 196 del Código Penal para el Estado de Coahuila, el cual establece que "se impondrá de uno a tres años de prisión, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o a la persona que la hiciere abortar con el consentimiento de aquélla". Al respecto, concluye que este precepto vulnera la libertad reproductiva de la mujer y de las personas con capacidad de gestar y su decisión de continuar o no con el proceso de gestación.

11. En ese orden de ideas, el fallo establece que esa medida legislativa sí persigue una finalidad constitucionalmente legítima: la protección de la vida en gestación o en potencia. Sin embargo, la vía punitiva establecida por el legislador local no concilia el derecho de las mujeres y las personas con capacidad de gestar con la finalidad perseguida por la medida. Por el contrario, lo que hace es anular ese derecho de manera absoluta, incluyendo las primeras doce semanas de gestación. Por ese motivo, se concluye que el artículo 196 del Código Penal para el Estado de Coahuila, en su totalidad, resulta inconstitucional.

12. Adicionalmente, precisa que la criminalización de la interrupción voluntaria del embarazo en todo momento (incluyendo las primeras doce semanas de gestación) no es idónea para alcanzar la finalidad perseguida, ya que fracasa en inhibir los abortos, pues éstos se siguen practicando clandestinamente. Por si fuera poco, esta medida también pone en riesgo la vida e integridad de la mujer y personas con capacidad de gestar, criminaliza la pobreza y descarta otras opciones menos lesivas que parten del trabajo conjunto con la mujer embarazada o persona gestante y sus derechos, que reconocen el ámbito privado en que desenvuelve el vínculo único que existe entre ella y el producto de la concepción.

Invalidez extensiva de porciones normativas contenidas en los artículos 198 y 199 del Código Penal para el Estado de Coahuila de Zaragoza.

13. En ese contexto, la ejecutoria advierte que los artículos 198 y 199 del mismo ordenamiento legal adolecen de los mismos vicios de inconstitucionalidad que el invalidado con antelación. El artículo 198 establece sanciones adicionales (suspensión en el ejercicio de la profesión) a la persona que, en su carácter de especialista en ciencias de la salud o con aptitudes relacionadas con la atención de partos, lleve a cabo el procedimiento médico sanitario o bien proporcione ayuda para su ejecución con independencia de si es consentido o forzado.

14. A mayor abundamiento, la sentencia destaca que la porción normativa que forma parte del sistema de prohibición absoluta del aborto voluntario, específicamente en su vertiente de consentido, es "sea o". En concreto, determina que mantener esa porción normativa implicaría impedir que la mujer o persona con capacidad de gestar que optara por la interrupción fuese asistida por personal sanitario.

15. Ahora bien, el artículo 199 del mismo ordenamiento legal contempla diversas excusas absolutorias para el delito de aborto. Dichos supuestos son el aborto por violación, por inseminación o implantación indebidas, por peligro de la mujer embarazada, por alteraciones genéticas o congénitas graves y por culpa de la mujer embarazada.

16. Al respecto, el fallo constitucional determina que el hecho de contemplar esos supuestos como excusas absolutorias (el capítulo contiene las expresiones "aborto no punible" y "se excusará de pena por aborto") genera una afectación al derecho a decidir, puesto que, a pesar de que descarten la pena, siguen contemplado al aborto como un delito. Es decir, no contempla esos supuestos como excluyentes de responsabilidad que eliminan la antijuridicidad de la conducta, sino que la siguen considerando antijurídica, pero se excluye la aplicación de la pena. Por tanto, se declaran inconstitucionales las porciones normativas "aborto no punible" y "se excusará de pena por aborto".

17. Aunado a lo anterior, la ejecutoria destaca que la fracción I del artículo 199 establece que no será punible el aborto por violación o inseminación o implantación indebidas, siempre y cuando se realice dentro de las doce semanas siguientes a la concepción. Al respecto, determina que una mujer o persona con capacidad de gestar víctima de una concepción forzada debe ser asistida por previsiones especiales. Lo anterior implicaría desconocer las circunstancias extraordinarias del caso y la posición de la mujer o persona con capacidad de gestar que ha sufrido un acto invasivo y violento. Por ende, concluye que la limitación temporal de doce semanas contemplada en la fracción aludida, en específico la porción normativa "dentro de las doce semanas siguientes a la concepción" es inconstitucional.

Análisis sobre la constitucionalidad del primer párrafo de la fracción II, artículo 224, del Código Penal del Estado de Coahuila de Zaragoza (violación entre cónyuges).

18. La sentencia destaca que el precepto legal en cuestión contemplaba una penalidad menor para el delito de violación entre cónyuges y otras personas con vínculos similares en comparación con la pena establecida para el delito de violación en general. De este modo, el legislador local otorgó un valor diferenciado a la integridad sexual de aquellas personas cuyo agresor resultare ser su esposo(a), concubino(a) o compañero(a) civil, lo cual vulnera drásticamente el derecho a la igualdad y los derechos de las mujeres al acceso a la justicia. Por ende, se declara la inconstitucionalidad del párrafo primero, de la fracción II del artículo 224 del código citado, que estuvo vigente desde el veintiséis de noviembre de dos mil diecisiete hasta el doce de abril de dos mil diecinueve.

Invalidez extensiva de la porción normativa contenida en el artículo 224, fracción II, párrafo segundo, del Código Penal para el Estado de Coahuila de Zaragoza.

19. La sentencia resuelve que debe hacerse extensiva la invalidez decretada con antelación al segundo párrafo de la misma fracción y artículo, al contener el mismo vicio de inconstitucionalidad. Este párrafo establecía que la violación entre cónyuges o personas con vínculos similares sería perseguible por querella. De este modo, la autoridad legislativa le restó valor a estas conductas al estimar que no privaba un interés general y público de sancionar las violaciones acontecidas en un matrimonio, concubinato o pacto social.

Efectos

20. Por un lado, en relación con las disposiciones normativas en materia de aborto (artículos 196, 198, párrafo primero, en su porción normativa "sea o" y 199 en su acápite y párrafo primero, en la porción normativa "se excusará de pena por aborto y", y fracción I, párrafo primero, en su porción normativa "dentro de las doce semanas siguientes a la concepción" todos del Código Penal Local) la ejecutoria declara la invalidez con efectos retroactivos al veintiséis de noviembre de dos mil diecisiete.

21. Por otro lado, respecto de las porciones normativas en materia de violación entre cónyuges (párrafos primero y segundo del artículo 224, fracción II, del Código Penal Local), la sentencia determina que la invalidez surtirá efectos a partir de la notificación correspondiente, pero sin efectos retroactivos, tomando en cuenta los derechos de las víctimas afectadas por la referida conducta delictiva.

III. Razones del disenso.

22. Tal como lo exprese en la sesión respectiva, si bien comparto la mayoría de las consideraciones que sustentan la importante sentencia que ha emitido este Tribunal Pleno, en la que se hace prevalecer el derecho de las mujeres y personas con capacidad de gestar de elegir entre llevar a término un embarazo o bien interrumpirlo como parte de su plan de vida, no coincido del todo con la incorporación de otros argumentos por las razones que enseguida expongo.

23. En primer lugar, quiero destacar que desde luego coincido con reconocer que la titularidad del derecho a decidir abarca a las personas con capacidad de gestar. Me parece que, con ello, este tribunal avanza hacia el fortalecimiento del estado de derecho, en donde no tiene cabida la discriminación por razones de género.

24. En segundo lugar, si bien coincido en muchas de las implicaciones del derecho a decidir, no me parece que éstas sean la traducción de sus bordes internos y externos. Considero que esta calificativa podría contribuir a una lectura restrictiva del derecho a decidir, en específico, me aparto de la séptima implicación, que señala que el derecho a decidir, tratándose de la interrupción del embarazo, solamente puede comprender un breve periodo cercano al inicio del proceso de gestación.

25. De igual forma, me separo de todo el apartado F, relativo al estudio del nasciturus como bien constitucional, pues desde mi perspectiva tal doctrina sirve como base a esta limitación impuesta al derecho a decidir, aunado a que a mi juicio estos apartados establecen un lineamiento restrictivo que desborda la litis planteada.

26. Por otro lado, coincido en que, al fallarse la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, este Tribunal Pleno consideró razonable el plazo de las doce semanas para permitir la interrupción voluntaria del embarazo, establecido por el legislador local de la Ciudad de México; sin embargo, considero que, en ese caso, se analizó la razonabilidad de la temporalidad por estar contenida en la legislación impugnada.

27. En contraposición, la prohibición absoluta que analizamos en el presente caso, desde mi perspectiva no requiere prejuzgar sobre la razonabilidad de algún otro plazo que pudiera establecer el legislador local en el uso de su libertad configurativa y que, eventualmente, este Máximo Tribunal podría analizar por sus propios méritos, allegándose de los elementos necesarios para tal efecto.

28. Así, aunque estoy de acuerdo en que la protección del embrión y, posteriormente, del feto es gradual y se incrementa según el nivel de desarrollo en términos de lo señalado por la Corte Interamericana, no considero posible imponer ex ante y sin el caudal probatorio adecuado una limitación a la libertad configurativa de las entidades para regular el plazo que consideren adecuado.

29. Arribo a la anterior conclusión, porque de un análisis de derecho comparado, me parece que no existe un consenso ni una regla jurídica general que afirme que la despenalización del aborto voluntario deba ceñirse a doce semanas. Así, por ejemplo, las regulaciones existentes varían desde las más restrictivas hasta las más permisivas, que prevén veinticuatro semanas, existiendo en este margen una diversidad de temporalidades que se han considerado adecuadas en diversos países.(2)

30. Las mismas consideraciones resultan aplicables, desde mi punto de vista, para las referencias a la brevedad o a la estrechez del periodo para ejercer el derecho a decidir en este contexto, por lo que me separo de las mismas.

31. Por otra parte, no comparto y en este apartado es que hago valer voto particular, el reconocimiento de validez del artículo 195 del Código Penal impugnado. Considero que, cuando el legislador establece que comete delito de aborto quien causa la muerte al producto de la concepción en cualquier momento del embarazo, está definiendo la conducta típica del delito de aborto, de modo que restringe el derecho a decidir de las personas gestantes. Por un lado, en mi opinión, esta previsión sí tiene un punto de contacto con el derecho de las personas con capacidad de gestar a decidir, porque no especifica los sujetos a quienes está dirigida la conducta, de ahí que deviene en sobreinclusivo, al involucrarlas como posibles sujetos activos del delito.

32. Por otro lado, esta definición es susceptible de generar un efecto inhibitorio en su derecho a decidir y, al mismo tiempo, en la labor de los profesionales de la salud, quienes pueden verse invadidos por un falso temor a ser penalizados en caso de facilitar la prestación del servicio a petición de la gestante.

33. Asimismo, considero que el artículo está formulado en términos absolutos, por no existir referencia alguna a la existencia de excepciones, lo cual, además de generar falta de certeza en la ciudadanía induce al error y reafirma estereotipos sobre la primacía del embrión sobre la decisión de la persona con capacidad de gestar. Esta situación considero que se ve agravada por la carga cultural del concepto "causar la muerte", que es utilizado para describir la conducta. Aunado a estos vicios, que identifico en el precepto analizado, considero que su eliminación no genera una distorsión o una inhabilitación del sistema normativo analizado.

34. En efecto, desde mi perspectiva, estamos en presencia de una conducta cuyo vocablo definitorio no representa un grado de complejidad mayúsculo que amerite una descripción detallada, pues el alcance de la palabra "aborto" es del conocimiento general de la población. En ese sentido, tampoco considero que su eliminación traería consigo lesionar los derechos de las personas con capacidad de gestar que deseen continuar con su embarazo, pues, justamente, en ese supuesto se crean tipos penales como el aborto forzado.

35. Finalmente, como lo exprese en la sesión respectiva, en cuanto al apartado de efectos de la sentencia, en relación con la fracción II del artículo 224 impugnado, dada la peculiaridad de la invalidez decretada, considero que era necesario que la ejecutoria fuese más específica y estableciera lineamientos de actuación más detallados a los operadores jurídicos. 36. En efecto, de ninguna manera pongo en duda la capacidad de los distintos operadores del sistema penal, sin embargo, consideró que la invalidez decretada podría generar, si no se aplica adecuadamente, una indeseable impunidad en la investigación, procesamiento y sanción del delito de violación entre cónyuges. Me explico. En relación con este tipo penal podríamos encontrar diversos escenarios, a saber, que existan carpetas de investigación ya iniciadas o procesos penales en trámite, por la comisión de esa conducta, que de ninguna manera deben sobreseerse o decretarse el no ejercicio de la acción penal a consecuencia de que la descripción típica fue invalidada, sino que atendiendo a la fecha de comisión del hecho, deben continuarse hasta su conclusión.

37. Lo mismo sucede tratándose de casos en los que, quienes hayan sido sentenciados por la comisión del delito de que se trata y ya estén compurgando la sanción de prisión impuesta, la invalidez de la norma no conlleva a que la pena deba extinguirse. En mi concepto estos casos que a manera de ejemplo expongo, obligaban a que este Máximo Tribunal precisara de manera más específica los efectos de la invalidez para evitar cualquier posibilidad de que un ilícito de esta naturaleza, quede impune.

38. Por las razones expuestas, es que formulo de manera conjunta este voto concurrente y particular, para precisar las razones de mi votación en el presente asunto.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 19 de enero de 2022.

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1. Resuelta en sesión de nueve de julio de dos mil diecinueve.

2. Ver temporalidades Este voto se publicó el viernes 03 de junio de 2022 a las 10:09 horas en el Semanario Judicial de la Federación.