Voto particular y concurrente num. 16/2016 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 08-04-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular y concurrente que formula el Ministro J.L.G.A.C. en la acción de inconstitucionalidad 16/2016.

1. En sesión de siete de junio de dos mil veintiuno, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, promovida por la entonces Procuraduría General de la República, en contra de diversos artículos del Código Civil para el Estado de Tabasco, relativos a la regulación del contrato de gestación subrogada; adicionados mediante Decreto 265, publicado en el Periódico Oficial de esa entidad federativa el trece de enero de dos mil dieciséis.

2. En aras de hacer una exposición clara y puntual de mis disensos y concurrencias, expondré de manera conjunta en cada uno de los apartados, la postura mayoritaria y la propia.

3. Disenso en la precisión de las normas impugnadas. En la sentencia, se tuvieron por impugnados los artículos expresamente combatidos por la Procuraduría General de la República.(1) De este modo, se procedió a su análisis puntual.

4. Considero que en este asunto hubiera sido relevante analizar el capítulo VI Bis "De la gestación asistida y subrogada" del Código Civil de Tabasco en su integridad, adicionado en el Decreto impugnado, por tratarse de un mismo sistema normativo.(2)

5. De hecho, en su impugnación, la propia procuraduría accionante reconoció la existencia de un único sistema que normaba la maternidad subrogada y le atribuyó, entre otros vicios, una omisión relativa por haberse regulado de manera deficiente el contrato de gestación. Además, hizo valer conceptos de invalidez que, desde mi perspectiva, se refieren a aspectos transversales a todos los artículos del capítulo. A manera de ejemplo, planteó que, al emitir el Decreto, el legislador local invadió la competencia del Congreso de la Unión en materia de salubridad general.

6. Finalmente, considero que la determinación de si la regulación de la gestación subrogada estableció salvaguardas suficientes para garantizar el interés superior del menor y los derechos de las mujeres, tema central en la presente acción de inconstitucionalidad, requería de un análisis del capítulo en su integridad.

7. Por estas razones, estimo que hubiera sido preferible tener por impugnado el capítulo entero, partiendo de una lectura integral de la demanda.

8. Disenso en el apartado I.M. contextual sobre la gestación por sustitución. Entre los párrafos 55 y 128 de la sentencia, se desarrolló un marco para contextualizar las técnicas de reproducción asistida y en particular, la gestación por sustitución. En él, se les caracterizó como una realidad imperante que involucra una diversidad de derechos y que debe analizarse desde complejas aristas. Compartí muchas de las consideraciones ahí contenidas y reconocí el trabajo exhaustivo realizado para enmarcar desde el ámbito social, el científico y el comparado la problemática constitucional planteada. Sin embargo, me separé de este apartado en su totalidad.

9. En este apartado, el Pleno emprende un ejercicio comparativo a partir de una visión integradora de las normas nacionales, emprendiendo así un diálogo con legislaciones y criterios internacionales relacionados con la materia. Sin embargo, párrafos más adelante parece revelarse el hecho de que este análisis no constituye, ni pretendió constituir, un parámetro de regularidad constitucional para el análisis de los conceptos de invalidez. En consecuencia, al carecer de una finalidad operativa clara dentro de la resolución, considero innecesaria esta inclusión y, lo que resulta de mayor gravedad, me parece que podría tener un efecto equívoco respecto de operadores jurídicos posteriores, generando sesgos interpretativos o induciéndolos al error con respecto del carácter vinculante de algunas de sus consideraciones, situación que cobra especial relevancia dentro de nuestro actual sistema de precedentes.

10. Desde luego, con este disenso no pretendo desconocer los considerables méritos del estudio comparativo contenido en este apartado. Sin embargo, existen tres factores que, a mi juicio, menoscaban considerablemente su idoneidad en el presente caso.

11. En primer lugar, debe recordarse que la abstracción propia de las acciones de inconstitucionalidad genera problemáticas y complicaciones particulares que no se encuentran presentes en otra clase de procedimientos jurisdiccionales en donde se analiza un caso concreto, compuesto de hechos discretos y perfectamente delimitados. En este sentido, debe recordarse que las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citadas en la sentencia del Pleno, derivan de procesos contenciosos delimitados a casos concretos, a diferencia de lo que acontece en la presente acción de inconstitucionalidad.

12. Este elemento resulta por sí mismo relevante, pues si bien las resoluciones de los tribunales internacionales –aun las emitidas dentro del contexto de un caso concreto– son una fuente útil de reglas generales de interpretación, este procedimiento hermenéutico es siempre casuístico, y requiere, tanto en su emisión como en su aplicación posterior, de una ponderación cuidadosa de las particularidades del caso.

13. En esta inteligencia, considero que el estudio comparativo referido en esta sección, si bien cuenta con un rigor metodológico admirable, deviene innecesario dentro del contexto del análisis abstracto propio de las acciones de inconstitucionalidad.

14. Un segundo factor de gran importancia consiste en las diferencias estructurales existentes entre el sistema europeo de derechos humanos en que se basa el análisis comparativo en cuestión, y el sistema interamericano del que es parte el Estado Mexicano. Como se expondrá a continuación, existen distinciones importantes entre ambos modelos que exigen especial cautela al momento de pretender realizar un trasplante (total o parcial) de sus criterios.

15. Una de las distinciones más trascendentes entre ambos sistemas es el concepto de margen de apreciación nacional que confiere cada uno, pues mientras que el modelo europeo opta por un margen relativamente amplio, éste es considerablemente más restrictivo en el modelo interamericano. Esta no es una distinción meramente cuantitativa, pues la diferencia considerable en su graduación tiene efectos netamente cualitativos en su aplicación. Así, por ejemplo, la diversidad considerable entre los regímenes estatales europeos (destacada en los precedentes citados y referida en la resolución del Pleno), si bien resulta perfectamente compatible con el modelo de protección europeo, presenta divergencias de tal magnitud que posiblemente pudieran ser consideradas incompatibles con la interpretación imperante en el modelo interamericano. En este respecto, me parece que, si el ejercicio comparativo se encaminara a la delimitación de un parámetro de regularidad aplicable dentro del sistema mexicano, resultaría más adecuado dejar a un lado estas resoluciones y derivar reglas o interpretaciones dialogando directa y exclusivamente con los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

16. El último punto que me conduce a cuestionar la idoneidad y utilidad del análisis comparativo efectuado radica en las particularidades intrínsecas del sistema de división de competencias vigente en nuestra Constitución. Nuestro sistema federal, si bien guarda similitudes importantes con los de otros estados federales alrededor del mundo, también cuenta con elementos únicos, producto de décadas de evolución constitucional. Estas peculiaridades de nuestro sistema, particularmente perceptibles en áreas como la salubridad general –que constituye un elemento importante dentro de la presente acción de inconstitucionalidad–, constituyen factores determinantes en ejercicios de control de constitucionalidad como el presente. En este sentido, la diferencia entre nuestro sistema de distribución de competencias y otros estados federales es tan amplia que nos obliga en todo caso a ponderar y matizar muy cuidadosamente las normas y principios que se pretenden trasplantar, lo cual, naturalmente, contribuye a restarle utilidad al ejercicio comparativo.(3)

17. Concurrencia en el estudio del segundo concepto de invalidez. Posibilidad de la madre sustituta y su cónyuge/concubino de demandar maternidad o paternidad.(4) Después de una enriquecedora discusión en el Tribunal Pleno, la sentencia plasmó que era inconstitucional la norma que reconocía legitimación a la madre gestante y a su cónyuge para solicitar la custodia del producto de la inseminación en caso de muerte o incapacidad de los padres contratantes.

18. Para llegar a esa conclusión, se consideró que, cuando se hace uso de la técnica de reproducción asistida denominada gestación por sustitución, por regla general, ni la mujer gestante, ni el cónyuge o concubino de ésta, tienen legitimación para denunciar la maternidad o paternidad e incluso la custodia del niño o niña producto de la inseminación. Por eso, cuando la norma establece una regla que coloca a las mujeres gestantes y a sus cónyuges en una especie de prelación respecto de otras personas que pudieran asumir la custodia del hijo nacido bajo esta técnica de reproducción, se imposibilita al juzgador a determinar, atendiendo a las circunstancias del caso y a las particularidades de la niña o el niño, qué es lo mejor para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de su derecho a la filiación.

19. En esta parte del proyecto, coincidí no sólo con el sentido, sino también con que el estudio se hiciera, primordialmente, desde la perspectiva del interés superior de menor, haciendo énfasis en su derecho a la identidad y el mantenimiento de sus relaciones familiares.

20. Sin embargo, disentí del argumento central desarrollado. En la sentencia se afirma que ni la madre gestante, ni su cónyuge, cuentan en ningún supuesto con legitimación para demandar la maternidad o paternidad del menor nacido a través de la gestación subrogada, pues en este procedimiento el factor central para la constitución del vínculo filial es: la voluntad procreacional.(5)

21. Considero que no puede excluirse la posibilidad de que la madre gestante desarrolle una voluntad procreacional, entendida como la voluntad de ser madre y asumir las responsabilidades correspondientes. Recordemos que la existencia de la voluntad procreacional es una cuestión de hecho y que no puede excluirse a priori que personas distintas a los contratantes tengan esa voluntad. Creo que la madre gestante puede, durante la gestación o con posterioridad, adquirir la voluntad de ser madre y asumir las responsabilidades correspondientes. En efecto, dado el vínculo genético o afectivo que la madre gestante puede tener con el menor, la regla general tendría que ser, desde mi perspectiva, que se le reconociera amplia legitimación para demandar la maternidad y derechos relacionados como la guarda y custodia.

22. Me parece relevante aclarar que, el que se le reconozca legitimación implica que pueda presentar la demanda y acceder al procedimiento correspondiente, pero de ninguna manera conlleva una obligación del Juez de conceder sus pretensiones. Esta última decisión la debe tomar el Juez a la luz del interés superior del menor y tomando en cuenta todos los factores relevantes del caso.

23. Dado que la legitimación de la madre gestante no le garantiza un resultado específico en el juicio, tampoco me parece que la norma impugnada la ponga en una situación de prelación o preferencia sobre otros familiares respecto al ejercicio de la guarda y custodia del menor.

24. Por lo general, los conflictos en relación con la paternidad y maternidad –y otros relacionados como la guarda y custodia, por ejemplo– se presentan precisamente por el hecho de que varias personas pretenden asumir el estatus de padre o madre del menor, con los derechos, prerrogativas y obligaciones que ello implica. Este conflicto se presenta con mayor intensidad en los casos derivados de técnicas de reproducción asistida, en donde los adelantos de la ciencia han rebasado en muchas ocasiones los modelos tradicionales concebidos bajo la presunción de un proceso reproductivo natural, pues bajo estos nuevos esquemas pueden concurrir, alegando un interés paterno-filial, tres o más personas que hayan participado en el proceso reproductivo.

25. La gran diversidad de circunstancias que pueden presentarse en esta clase de controversias requeriría, en mi opinión, del reconocimiento de la multiparentalidad como una posibilidad viable dentro de nuestro sistema jurídico,(6) pues el esquema tradicional en donde sólo se reconoce a una o dos personas como padres, necesariamente conducirá, en estos casos, a la exclusión de una o más personas, en muchas ocasiones en contra del interés superior del niño.

26. En suma, desde mi perspectiva, la inconstitucionalidad de la porción normativa impugnada se debe a que la legitimación de la madre gestante para demandar derechos asociados a la maternidad no puede hacerse depender de la muerte y/o incapacidad de alguno de las madres o padres contratantes, y estos supuestos tampoco evidencian por sí solos que el menor esté en una situación de riesgo que evidencie la necesidad de modificar el régimen de guarda y custodia del menor.

27. Cuarto concepto de invalidez. Omisión de regular si el contrato puede ser oneroso. En la sentencia, se llegó a la conclusión de que, la determinación de establecer sistemas comerciales o altruistas forma parte de la libertad configurativa de las Legislaturas locales. Además, se consideró que, ante la falta de regulación sobre el carácter altruista o comercial del contrato de gestación subrogada, rige el principio de autonomía de la voluntad, con base en el cuál sino está prohibida la remuneración, como en el caso, entonces se entiende permitida y, en consecuencia, el derecho de cobrar o no por el procedimiento de gestación le corresponde a la mujer gestante.

28. No compartí esta interpretación de la norma, ya que a la luz del interés superior del menor y de la prohibición de su venta, estimo que tendría que hacerse una interpretación sistemática y por analogía con el artículo 327 de la Ley General de Salud que prohíbe el comercio de órganos, tejidos y células, y establece que su transmisión debe ser sin ánimo de lucro.(7)

29. Bajo esta interpretación del capítulo bajo análisis, el contrato de gestación subrogada no podría tener ánimo de lucro, aunque sí podría prever reembolsos razonables y detallados de los gastos y costos relacionados con la gestación, lo que lo haría compatible con los derechos de los menores de edad.

30. Me parece que esta es la interpretación que en mayor medida salvaguarda los derechos de los menores. Como expresé en la sesión pública, estimo que la regulación de los aspectos económicos del contrato de gestación subrogada se encuentra íntimamente relacionada con la prevención de la venta de menores, prohibida por el artículo 35 de la Convención de los Derechos del Niño,(8) y el artículo 1 del Protocolo Facultativo de esta Convención relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía.(9) Esta prohibición se encuentra estrechamente vinculada con la protección del interés superior del menor, pues es instrumental para evitar la trata de menores, la venta de sus órganos, y su explotación sexual y laboral.

31. El artículo 2, inciso a), de este protocolo facultativo establece que, por venta de niños se entiende "todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o cualquier otra retribución".(10) Conforme a esta definición, un contrato de gestación subrogada conlleva la venta de menores cuando la entrega del niño o la renuncia a la patria potestad está condicionada a la obtención de un lucro. Ésta fue la posición de la relatora especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, en su informe de 15 de enero de 2018 sobre la gestación subrogada.

Nota: La parte conducente de la sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 20/2017 citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de marzo de 2022 a las 10:28 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 11, Tomo I, marzo de 2022, página 745, con número de registro digital: 30471.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 7 de abril de 2022.

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1. Así, se tuvieron por impugnados los artículos 380 Bis y 380 Bis 3, párrafos cuarto, quinto y sexto, del Código Civil para el Estado de Tabasco, adicionados mediante Decreto 265.

2. Este tratamiento no es ajeno a la práctica del Tribunal Pleno que, al momento de precisar la litis o las normas generales impugnadas, puede identificar la existencia de un sistema normativo. Por ejemplo, así se hizo al resolverse la acción de inconstitucionalidad 20/2017, resuelta el 13 de julio de 2020 y en la que se afirmó: "49. En consecuencia, los artículos señalados en el párrafo anterior serán analizados no en forma destacada, atendiendo a que su impugnación no deriva de vicios de inconstitucionalidad en su contenido, sino que su estudio se efectuará partiendo de que tales preceptos conforman el sistema de reelección y ratificación de funcionarios del Poder Judicial local que regía con anterioridad a la emisión del Decreto impugnado, y cuya derogación de dicho sistema es precisamente lo que se combate.". En circunstancias diversas, en la acción de inconstitucionalidad 22/2016, resuelta el 26 de marzo de 2019, se analizó sistemáticamente la reforma al Código Civil local, cuyo objeto fue eliminar la figura de las dispensas para que menores pudieran contraer matrimonio.

3. V. en este sentido, el desarrollo de Teubner sobre este punto, quien ha denominado legal irritants a toda circulación de modelos legales, o bien, trasferencia de instituciones específicas, cristalizando con ello la tensión que pueden generar en el ente receptor. Desde su punto de vista, las instituciones jurídicas no pueden ser trasferidas mecánicamente de un sistema a otro y cumplir en el receptor idénticas funciones que las desarrolladas en el donante (Teubner, 1998: "Legal Irritants: Good faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences", 61, Mod. L. Rev. 12)

4. Se analizó el artículo 380 Bis 3, párrafo quinto, del Código Civil para el Estado de Tabasco, por violación a los principios del interés superior del menor, legalidad y seguridad jurídica, en la porción normativa que dice: "En caso de que la gestante sustituta o su cónyuge demanden la paternidad o maternidad, solamente podrán recibir, previo reconocimiento de su cónyuge, la custodia del producto de la inseminación, únicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes."

5. En la sentencia se afirma: "236. En la gestación subrogada, la voluntad procreacional es la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio o de un tercero, acudiendo a la implantación del embrión en el vientre de una tercera persona para su gestación y alumbramiento o a través de fecundación in vitro. Esta tercera persona carece de esta voluntad procreacional, por lo que, aun cuando por aplicación del derecho civil tradicional correspondería la atribución de la maternidad a la gestante, faltaría el elemento central que atribuye o determina la filiación en estos procedimientos: la voluntad procreacional, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, a la par, el efecto que se derive o se construye con el despliegue de tales responsabilidades."

6. A medida de ejemplo en la contradicción de tesis 430/2013 resuelta por la Primera Sala en su sesión del veintiocho de mayo de dos mil catorce, se consideró que entre los principios rectores en materia de filiación se encuentra la proscripción a las "filiaciones contrapuestas", que es la que ha servido para construir la idea de parentalidad de forma binomial y pétrea, excluyendo la posibilidad de comprender a la filiación en donde dos o más personas puedan ser parte de la responsabilidad parental de una niña o niño.

7. "Artículo 327. Está prohibido el comercio de órganos, tejidos y células. La donación de éstos se regirá por principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito. No se considerarán actos de comercio la recuperación de los costos derivados de la obtención o extracción, análisis, conservación, preparación, distribución, transportación y suministro de órganos, tejidos y células, incluyendo la sangre y sus componentes."

8. "Artículo 35. Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma."

9. "Artículo 1. Los Estados Partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente protocolo."

10. "Artículo 2. A los efectos del presente protocolo:

"a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o cualquier otra retribución."

Este voto se publicó el viernes 08 de abril de 2022 a las 10:12 horas en el Semanario Judicial de la Federación.