Voto particular y concurrente num. 137/2022 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 12-01-2024 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular y concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 137/2022.

Coincido con la mayoría de las conclusiones alcanzadas en la presente ejecutoria. En el presente voto desarrollaré algunas consideraciones adicionales, y señalaré de cuáles otras me separo. Igualmente, expondré las razones de aquellas determinaciones que no compartí. Debe interpretarse que suscribo plenamente las razones y sentido de aquellas partes a las que no haga referencia en este voto.

En el apartado I del considerando VII, donde se contiene el estudio de fondo, se desarrolla lo que se denomina "parámetro contextual", en el cual se hace un recuento histórico de la Guardia Nacional a lo largo de las distintas Constituciones de este País.

Coincido con la utilidad del estudio desarollado porque ilustra la evolución del diseño institucional de la Guardia Nacional y nos ayuda a poner en perspectiva histórica las consideraciones que sustenta la ejecutoria.

Sin embargo, estimo necesario precisar el alcance de este tipo de estudio histórico, a saber, que resulta un estudio ilustrativo que debe separarse conceptualmente de aquel otro distinto, dedicado a fijar el parámetro de control constitucional aplicable para resolver el presente caso.

En mi opinión, es importante destacar que el órgano reformador de la Constitución tiene una amplia libertad configurativa para diseñar las instituciones del Estado Mexicano, dentro de la cual se incluye el poder de cambiar su diseño histórico, al grado de modificarlo totalmente, por lo que la utilidad de los estudios históricos se determina en función de la decisión del órgano reformador de continuar con un diseño histórico, pues en caso contrario, es decir, de que el Constituyente busque romper con esa tradición, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación debe respetar esa determinación, por lo que al fijar el parámetro de control, debe evitar puentes de continuidad cuando el sentido de la modificación constitucional sea de ruptura con el pasado.

En otras palabras, esta Suprema Corte debe ser cuidadosa en trazar continuidades históricas y respetar la prerrogativa del Constituyente de decretar cambios sociales.

En conclusión, el parámetro de control constitucional debe fijarse a la luz del contenido y alcance de las normas constitucionales actualmente vigentes, por lo que debe calificarse como contingente la inclusión de un estudio de continuidad histórica.

Posteriormente en el apartado II del considerando VII se contiene el estudio de decreto impugnado, el cual se estructura en distintos sub-apartados.

El apartado A se titula "[t]raslado de facultades de mando y cambio de adscripción de la Guardia Nacional (de la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana a la Secretaría de la Defensa Nacional)". Como lo señalé en la sesión correspondiente, suscribo los resolutivos y la mayoría de las consideraciones que los sustentan, con excepción del reconocimiento de validez del artículo 13, fracción I, de la Ley de Guardia Nacional, el cual, en mi opinión, debió declararse inconstitucional, con base en las siguientes consideraciones:

Dicha disposición establece que corresponde a la persona titular de la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana "[f]ormular la Estrategia Nacional de Seguridad Pública, en lo aplicable a la Guardia Nacional, en colaboración con la Secretaría de la Defensa Nacional."

La Constitución es clara al establecer que la Guardia Nacional es una institución de carácter civil, disciplinado y profesional. Dicha prescripción sobre la naturaleza civil, tal como lo expresé al fallarse la acción de inconstitucionalidad 6/2018, debe interpretarse como una auténtica garantía orgánica.

Así, el carácter civil no se trata de una mera valoración formal de la institución. Se trata de un mandato del Poder Reformador de la Constitución, que implica no sólo que la Guardia Nacional se encuentre adscrita formalmente en la estructura civil de la administración pública, sino que toda su estructura, operación, administración y ejercicio de competencias respete dicha característica.

En ese sentido, tal como lo sostiene la ejecutoria, algunas de las normas reclamadas se desvían de dicha finalidad. Permiten que, a través de una pretendida colaboración entre órganos de la Guardia Nacional y de la Secretaría de la Defensa Nacional, se genere una fisura a la estructura operativa, organizativa y funcional de carácter civil.

A mi parecer, el hecho de que la Constitución otorgue facultades al legislador secundario para regular la administración pública, no significa que el ejercicio de esa competencia sea ilimitada o absoluta.

Decir que la "colaboración" entre instancias del Gobierno Federal no incide en la naturaleza civil de la Guardia Nacional, por el mero hecho de que se encuentra adscrita a la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana, implicaría diluir el mandato establecido por el Poder Reformador de la Constitución.

Más, porque la pretendida "colaboración" de la instancia militar con la civil, no se limita a ser una de carácter meramente informativo. Por el contrario, algunas de las normas reclamadas otorgan a la Secretaría de la Defensa Nacional la decisión última sobre aspectos internos de la Guardia Nacional, como expedir nombramientos y llevar a cabo acuerdos con las entidades federativas; y lo más grave, de manera explícita, se cede a la Secretaría de la Defensa Nacional el control operativo y administrativo de la Guardia Nacional.

El mandato de que la Guardia Nacional sea civil lógicamente impide su pertenencia a la estructura militar, pero también impide que el ejercicio de sus competencias, en la cual se incluye su operación y administración, se lleve a cabo por la propia Guardia Nacional y sin ningún tipo de injerencia determinante por parte de autoridades que no son civiles.

Bajo ese tenor, como lo adelanté, comparto la mayoría de las conclusiones del proyecto, con excepción del artículo 13 reclamado, ya que considero que no es posible que la Estrategia Nacional de Seguridad Pública, en lo que atañe a la Guardia Nacional, necesariamente tenga que ser formulada de común acuerdo entre la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana y la Secretaría de la Defensa Nacional.

La Estrategia Nacional de Seguridad Pública es un documento a cargo del presidente de la República en términos del artículo 69 de la Constitución, que es analizado y aprobado por el Senado de la República.

En ese tenor, la fracción I del citado artículo 13 tiene como objetivo que sea la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana la que dote de los elementos necesarios al Ejecutivo Federal para la formulación de la Estrategia Nacional por lo que hace a la Guardia Nacional.

Permitir, entonces que en esa formulación se inmiscuya una autoridad de carácter militar, permite condicionar materialmente los propios objetivos de la Guardia Nacional a las visiones que en esa materia tiene una autoridad militar.

Además, es una contradicción directa al texto expreso de la Constitución, la cual en el penúltimo párrafo del artículo 21, indica que "la ley determinará la estructura orgánica y de dirección de la Guardia Nacional, que estará adscrita a la secretaría del ramo de seguridad pública, que formulará la Estrategia Nacional de Seguridad Pública, los respectivos programas, políticas y acciones".

No paso por alto que la Secretaría de la Defensa Nacional tienen intervención en la política de seguridad pública como parte del Consejo Nacional, en términos de la Ley General del Sistema de Seguridad Pública. Sin embargo, esa pertenencia al Consejo Nacional no puede condicionar que la formulación de la Estrategia Nacional de Seguridad Pública, al interior de la Guardia Nacional, lleve forzosamente el visto bueno de dicha Secretaría de la Defensa Nacional. Se insiste, hay regla expresa de la Constitución al respecto.

En el inciso C siguiente de este apartado se contiene el estudio que se titula "[m]odificaciones al régimen del personal asignado a la Guardia Nacional proveniente de la Policía Militar y la Policía Naval", el cual, a su vez, contiene un subinciso C.1. De este apartado, me voy a referir a la determinación de reconocimiento de validez del artículo 25, fracción IX, de la Ley de la Guardia Nacional.

Mi posición fue en contra de esta decisión y por la invalidez de la porción normativa impugnada, por estimar que este precepto forma parte del circuito normativa que fue declarado inconstitucional.

La fracción IX del artículo 25 de la Ley de la Guardia Nacional establece que para ingresar a la Guardia Nacional se requiere "[e]n su caso, no desempeñar cargo o comisión dentro de las instituciones de la Fuerza Armada permanente, ni de las policías".

Previo a la reforma, dicho artículo establecía que el requisito consistía en "estar funcionalmente separado de su institución armada de origen y quedar adscrito a la Guardia Nacional, sujeto a la disciplina, fuero civil y cadena de mando establecidos en esta ley".

En mi opinión, la porción normativa contiene un vicio de invalidez que no deriva de su contenido, sino de su pertenencia a un circuito normativo.

En efecto, este artículo fue modificado para alojar un nuevo contenido que hiciera posible la operación de un nuevo diseño legislativo. En efecto, el legislador transformó al personal funcionalmente separado de su institución armada de origen, adscrito a la Guardia Nacional, sujeto a la disciplina, fuero civil y cadena de mando establecidos en la Ley de la Guardia Nacional, en personal activo del Ejército y la Fuerza Aérea, "prestando sus servicios bajo la Guardia Nacional", pero bajo la jurisdicción, la disciplina, el mando, y, en general, la normatividad militar correspondiente.

En particular, este precepto legal no podía desvincularse de lo expuesto en el párrafo segundo del artículo 57 de la Ley de la Guardia Nacional, que correctamente se invalida. En este precepto se señala que el personal militar asignado a la Guardia Nacional se encuentra sujeto al fuero militar.

A mi parecer, esto es explícitamente contrario a los artículos 13 y 21 de la Constitución. Si la Guardia Nacional se trata de una institución de carácter necesariamente civil, es totalmente incongruente que se permita que su personal, por más que provenga del ámbito militar, pueda seguir gozando del fuero militar.

Este fuero se reserva, como lo dice expresamente el artículo 13 de la Constitución, a cuestiones relacionadas con la "disciplina militar". Los miembros de la Guardia Nacional que provienen de las fuerzas armadas no responden a este tipo de disciplina. Se insiste, la Guardia Nacional responde a un mando civil y su estructura y operación, aunque disciplinada, debe ser de naturaleza civil.

Sin que sea obstáculo para esta decisión lo previsto en los artículos tercero y cuarto, fracción II, numeral 3, del decreto de reforma constitucional de veintiséis de marzo de dos mil diecinueve. En éstos, al instaurarse la actual regulación constitucional de la Guardia Nacional, el Poder Reformador previó una protección a los derechos de índole laboral-burocrático del personal militar que se incorporara a la Guardia Nacional, pero jamás tuvo como pretensión extender una respectiva jurisdicción.

Incluso, cuando en el citado artículo cuarto transitorio alude a que la disciplina, ascensos y prestaciones de los miembros de la Guardia Nacional pueden homologarse a la normatividad de las Fuerzas Armadas, no lo hace para extender el fuero ni para contemplar cualquier aspecto de dicha regulación militar.

A lo que se refirió el Poder Constituyente fue precisamente a una "homologación", no a una "asimilación". Esto quiere decir que, en lo que sea aplicable, puede la normatividad de la Guardia Nacional tomar como parámetro aspectos regulatorios de la normatividad militar.

Sin embargo, ello no significa que sea la misma regulación. Incluso, la Constitución señala "en lo conducente", lo cual implica que claramente no toda regulación militar es acorde a la naturaleza civil que debe respetarse al momento de regular a la Guardia Nacional. Como, por ejemplo, se insiste, lo relativo al fuero militar.

Por estas razones, toda vez que el precepto legal señalado forma parte de este circuito normativo, debió quedar incluido en la declaratoria de invalidez de las otras disposiciones aplicables.

En el inciso D se contiene el estudio denominado "[c]ambios en la estructura orgánica, servicio de carrera y profesionalización del personal de la Guardia Nacional". Si bien coincidí con las determinaciones de la mayoría de los integrantes de este Pleno, me separé del reconocimiento de validez de la porción del artículo 26, fracción V, de la Ley de la Guardia Nacional, en la parte que establece "en coordinación con la Secretaría de la Defensa Nacional."

Este precepto establece que la Carrera de la Guardia Nacional se regulará conforme a ciertas pautas, de las que destaca la fracción V, que dispone:

"V. Los periodos para realizar los concursos para obtener un ascenso en la Guardia Nacional, así como los requisitos para participar en dichos concursos, serán determinados por el Consejo de Carrera de la Guardia Nacional, en coordinación con la Secretaría de la Defensa Nacional; "

Como se observa, en esta fracción se indica que los periodos para realizar concursos de ascenso en la Guardia Nacional, serán determinados por el Consejo de Carrera de la Guardia Nacional, "en coordinación con la Secretaría de la Defensa Nacional".

La ejecutoria concluye que es viable esta obligatoriedad de coordinación, porque el artículo sexto transitorio de la reforma constitucional en materia de Guardia Nacional señala que mientras que las fuerzas armadas se encuentren facultadas para participar en tareas de seguridad, las Secretarías de la Defensa Nacional y M. participarán, conforme a la ley y junto con la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana, en la instrumentalización de las normas de ascensos de la propia Guardia Nacional.

No coincido con la interpretación extensiva que se hace de esta norma constitucional. El Poder Reformador no autorizó que bajo cualquier escenario y en cualquier momento, las Secretarías de Defensa Nacional y M. participaran en la instrumentalización de las normas de ascenso al interior de la Guardia Nacional.

Por el contrario, tuvo el cuidado de limitarlo a una temporalidad. En ese sentido, si la norma reclamada no limita su aplicabilidad a la temporalidad en que las fuerzas armadas pueden participar en tareas de seguridad pública, no es posible convalidar su regulación, ni siquiera a partir de una interpretación conforme.

El precepto impugnado no tiene un ámbito temporal de validez acotado. Su contenido tiene pretensión de permanencia atemporal. Así, reconocer la validez de esta fracción cuestionada, implicaría que de aquí hacia adelante las reglas de ascenso en una institución civil como la Guardia Nacional tenga que forzosamente llevarse a cabo bajo el auspicio de las instituciones de carácter militar. Aspecto que no fue permitido por el Poder Reformador de la Constitución.

Por estas razones, en mi opinión, debió declararse la invalidez de la porción normativa que indica "en coordinación con la Secretaría de la Defensa Nacional" de la fracción V del artículo 26 de la Ley de la Guardia Nacional.

Finalmente, en el considerando VIII de la ejecutoria, se contiene la determinación de los efectos de la sentencia. En éste se partió de la premisa de que las declaratorias de inconstitucionalidad alcanzadas involucran un reajuste en el control administrativo, presupuesta y operativo de la Guardia Nacional que corresponde, por mandato del artículo 21 constitucional a la Secretaría del ramo de la Seguridad Pública.

Por ello, se determinó que la declaratoria de invalidez global de todas las porciones con vicios de invalidez surtirían sus efectos el primero de enero de dos mil veinticuatro. En otras palabras, se determinó una prórroga en el surtimiento de los efectos para privilegiar a la certeza jurídica en el control y en la operación de la Guardia Nacional, así como en el estatus jurídico de quienes la componen, asegurando la integración de las provisiones necesarias para tal efecto en el Presupuesto de Egresos de la Federación.

Suscribo esta determinación y en el presente voto expongo algunas reflexiones sobre la legitimidad jurisprudencial de esta doctrina de prórroga de surtimiento de efectos de invalidez.

Desde mi perspectiva, esta Corte tiene la responsabilidad de velar por que los efectos de sus sentencias logren una implementación adecuada, que no produzca una afectación a otros valores constitucionales. Esto sucede, por ejemplo, cuando la declaratoria de invalidez podría generar un vacío legislativo que impediría al Poder Ejecutivo ejercer sus facultades.

Frente a un eventual vacío legislativo, debe recordarse que no es papel de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación sustituirse en el legislador democrático para imponer un diseño institucional alternativo, menos aún, uno tan delicado como es el cuerpo federal dedicado a las funciones de seguridad pública. Frente a esta alternativa, se abre aquella de la prórroga en el surtimiento de los efectos como un vehículo que permite al Poder Ejecutivo realizar los ajustes necesario para dar cumplimiento a la sentencia, incluida la de hacer uso de su facultad reglamentaria para desarrollar un marco normativo que permita realizar los ajustes normativos correspondientes.

Esta modalidad de efectos se sustenta en una larga línea de precedentes de esta Suprema Corte, en los cuales, al detectar que los efectos de una inconstitucionalidad producirían un vacío con consecuencias contraproducentes para los principios constitucionales, hemos determinado diferir los efectos de la invalidez y otorgar un plazo al Congreso para emitir una nueva legislación.

Debe recordarse que, al resolver una acción de inconstitucionalidad, esta Suprema Corte cuenta con amplias facultades para diseñar los efectos de sus sentencias, la cual se encuentra expresamente consagrada en la fracción IV del artículo 41, así como en el numeral 45, ambos de la ley reglamentaria de la materia.

Así, recientemente en la sesión inmediatamente anterior a la que ahora nos ocupa, resolvimos la acción de inconstitucionalidad 60/2022, en la que determinamos, por unanimidad de votos declarar la inconstitucionalidad de la Ley para el Desarrollo y la Inclusión de las Personas con Discapacidad del Estado de Q.R., pero postergamos los efectos de la invalidez por un plazo de doce meses hasta en tanto el Congreso Local vuelva a legislar, pues consideramos que los efectos inmediatos cancelarían beneficios legales a favor de las personas destinatarias de las normas.

En mi opinión, esta línea de precedentes debe aplicarse por analogía al presente caso, pues, como en aquéllos los efectos inmediatos, generarían consecuencias normativas contraproducentes para el parámetro de control.

Por tanto, suscribí la propuesta de postergar los efectos de la invalidez y otorgar un plazo razonable para que el Poder Ejecutivo realice los ajustes, lo que incluye por supuesto la prerrogativa del Poder Legislativo de participar y realizar los ajustes legislativos que considere convenientes.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 20 de septiembre de 2023.

Este voto se publicó el viernes 12 de enero de 2024 a las 10:13 horas en el Semanario Judicial de la Federación.