Voto concurrente num. 73/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 24-03-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. con relación a la acción de inconstitucionalidad 73/2021, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de siete de marzo de dos mil veintidós.

En la acción de inconstitucionalidad 73/2021, el Tribunal Pleno analizó la constitucionalidad del artículo 875 Ter, fracción II, del Código Civil para el Estado de Puebla, el cual establece el requisito de tener 18 años cumplidos para solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de la identidad de género autopercibida.

Por unanimidad de once votos,(1) las Ministras y los Ministros de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvimos que dicha medida legislativa es inconstitucional, ya que vulnera el principio del interés superior de la infancia, el principio de igualdad y no discriminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puesto que da un trato diferenciado a las niñas, niños y adolescentes frente a las personas mayores de edad, en detrimento del reconocimiento de su identidad de género, al excluirles de la posibilidad de solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento que reconozca la identidad de género autopercibida.

Si bien coincido plenamente con el sentido de la sentencia, me permito expresar en este voto concurrente algunos motivos de disenso con respecto a la decisión de la mayoría.

Puntualmente, me aparto de las consideraciones vertidas en la sentencia con respecto al test estricto de igualdad, en virtud de que estimo que la medida legislativa analizada no supera la primera grada de dicho test.

La problemática jurídica que se le presentó al Tribunal Pleno consistió en determinar si es constitucionalmente válido el requisito de contar con 18 años cumplidos para solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento que reconozca la identidad de género autopercibida artículo 875 Ter, fracción II, del Código Civil para el Estado de Puebla.

En principio, estoy de acuerdo en declarar la invalidez de la referida medida legislativa. No obstante, respetuosamente, disiento de los motivos para alcanzar dicha determinación. Desde mi perspectiva, la medida impugnada no supera la primera grada del escrutinio estricto, puesto que no existe una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional que permita a la autoridad legislativa distinguir, con base en la edad, a las personas que pueden solicitar, mediante un trámite administrativo, la modificación de su acta de nacimiento para el reconocimiento legal de su identidad de género.

La ejecutoria señala que la finalidad constitucionalmente imperiosa es la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, así como el reconocimiento de su desarrollo gradual y de su autonomía progresiva.

Contrario a dicha determinación, considero que existen tres motivos de peso que impiden considerar que la medida bajo análisis supera la primera grada del test estricto de igualdad:

a) El reconocimiento de rango constitucional y convencional del derecho humano a la identidad de género como parte del derecho a la identidad personal y, a su vez, del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

b) La prohibición de discriminación prevista en el quinto párrafo del artículo 1o. constitucional.

c) El principio del interés superior de la infancia(2) previsto en el artículo 4o. constitucional.

De manera preliminar, es importante tener presente que, en el caso concreto, estamos frente a una medida que restringe la esfera de derechos de niñas, niños y adolescentes; en específico, su derecho humano a la identidad personal incluida la de género como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esta disposición les veda la posibilidad de solicitar, en la vía administrativa (como a las personas adultas), la modificación de su acta de nacimiento a fin de que se reconozca legalmente su identidad de género autopercibida.

De ahí que la validez constitucional de dicha restricción depende de que ésta tenga una justificación objetiva y razonable, conforme a un escrutinio agravado o estricto por dos razones fundamentales: primero, porque las infancias y las adolescencias se encuentran protegidas de manera reforzada y la medida impugnada incide sobre sus intereses;(3) segundo, porque la medida apela a una categoría de distinción que está afectada de una presunción de inconstitucionalidad (la edad), la cual sólo puede ser desvirtuada mediante una justificación robusta.

La primera grada del test estricto de igualdad nos exige analizar si la medida persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa (y no únicamente "válida", como lo exigiría un test ordinario de igualdad).

El principio superior de la infancia implica que el desarrollo de niñas, niños y adolescentes y el pleno ejercicio de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida. Así, las autoridades estamos obligadas a garantizar que todos los niños, niñas y adolescentes tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente de aquellos que permiten su óptimo desarrollo.(4)

En ese sentido, las autoridades jurisdiccionales, al momento de interpretar o aplicar las normas que inciden en los derechos de las infancias y adolescencias, estamos obligadas a tomar en cuenta el principio del interés superior a fin de que en todo momento se potencialice su protección integral; asimismo, estamos obligadas a que, al momento de ponderar sus intereses, se evite a toda costa restringir sus derechos humanos injustificadamente.(5)

Desde mi óptica, de conformidad con lo establecido por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación tanto en su jurisprudencia,(6) como en el Protocolo de actuación en casos que involucren la orientación sexual y la identidad de género, así como los criterios de la Corte IDH y del Comité de los Derechos del Niño, la norma constitucionalmente imperiosa, en todo caso, consiste en el reconocimiento respeto, promoción, protección y garantía de la identidad de género de todas las personas, sin distinción de edad.

Así pues, a mi parecer, no existe algún mandato constitucional que establezca que las personas menores y mayores de edad no puedan ser tratadas iguales en el goce y ejercicio del derecho a la identidad personal y, particularmente, del derecho a la identidad de género.

Por tanto, si bien es innegable como sostiene la sentencia que el establecimiento de edades mínimas en la ley puede tener como finalidad la protección de los derechos de las infancias y las adolescencias, es igualmente cierto que el acceso y ejercicio del derecho a la identidad personal no puede ser válidamente restringido únicamente a las personas mayores de edad, sino que se trata de un derecho humano que a la luz del parámetro del control de regularidad constitucional, de fuente constitucional y convencional debe ser reconocido en igualdad de condiciones a todas las personas.

Aun cuando pudiéramos pensar que la intención subyacente a la postura sostenida en la ejecutoria consiste en que las niñas, niños y adolescentes puedan ejercer su derecho al reconocimiento de la identidad de género autopercibida a través de sus representantes legales (quienes ejerzan su patria potestad o su tutoría), lo cierto es que, incluso de no estar presente esta norma, se asume que el ejercicio de este derecho personalísimo, cuando se trata de una persona menor de edad, debe estar en función de su autonomía progresiva, es decir, debe siempre responder al particular grado de desarrollo y madurez de la persona solicitante en cada caso concreto y, conforme a ello, pueden ejercer su derecho al reconocimiento de la identidad de género por sí mismas o a través de sus representantes legales.

Sobre el tema, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la sexualidad es un "elemento esencial" que parte de la esfera más íntima de la persona y, por lo tanto, la libre decisión de la sexualidad se encuentra constitucionalmente protegida. Así, la identidad sexual "se integra a partir no sólo de su aspecto morfológico, sino, primordialmente, de acuerdo a sus sentimientos y convicciones más profundos de pertenencia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y de acuerdo a ese ajuste personalísimo de cada sujeto es que proyectará su vida, no sólo en su propia conciencia, sino en todos los ámbitos de la misma siendo, por tanto, la autodeterminación sexual, trascendente en el reconocimiento de la dignidad humana y de su pleno desarrollo".(7)

Por otra parte, de conformidad con el Protocolo de actuación en la materia emitido por esta SCJN, "los estereotipos más comunes en torno a las niñas, niños y adolescentes LGBT tienen que ver con la imposibilidad de que se asuman como tales".(8)

Según el protocolo, lo anterior parte de dos ideas que, a grandes rasgos, permean los estereotipos relacionados con la identidad de género y la orientación sexual:(9)

1) Que los hombres y las mujeres tienen cierto tipo de cuerpos y que, conforme a éstos, se deben comportar de cierta manera, por lo general diferenciada y casi opuesta, en cuanto a sus formas de vestir, caminar, hablar, sentir, amar, pensar y trabajar;

2) Que hay una sexualidad natural y legítima.

El mismo protocolo sostiene que, a partir de estas ideas estereotipadas, se juzga a las personas por su capacidad de adaptarse a ellas o no: "Quien se adapta a estas ideas, por lo general, goza de una presunción de salud, estabilidad y normalidad; y quien no se adapta a estas ideas, se presume en una situación negativa".(10)

En lo que interesa al presente asunto, lo anterior implica que las infancias y adolescencias cisheterosexuales son consideradas como "normales", mientras que las infancias y adolescencias transexuales u homosexuales (en general, LGBT+) son consideradas como "anormales" o en una situación negativa.

Sin embargo, es sumamente importante tener en consideración que no existe evidencia científica sólida que sustente tal (pre)concepción, sino absolutamente todo lo contrario: los estudios al respecto demuestran que la identidad de género (y la orientación sexual) se desarrolla desde temprana edad en la mayoría de las personas.(11)

Por otra parte, conforme al principio de igualdad y no discriminación, es constitucionalmente inválida toda situación que, por considerar inferior a un determinado grupo o persona, conduzca a tratarle con hostilidad o de cualquier forma que le discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación.(12)

De ahí que, desde mi perspectiva, la medida impugnada parte de considerar que sólo las personas mayores de edad son capaces de autodeterminarse en nombre y género, lo que da cuenta de un adultocentrismo jurídico que claramente contraviene el principio de igualdad y no discriminación, así como el interés superior de la niñez, pues se trata de una premisa normativa basada en el estereotipo de que las niñas, niños y adolescentes no son capaces de asumir determinada identidad sexual y de género porque supuestamente "su edad no genera certeza".

En ese orden de ideas, si la medida legislativa impugnada excluye a las infancias y a las adolescencias de la posibilidad de solicitar en la vía administrativa una nueva acta de nacimiento que reconozca su identidad de género autopercibida, entonces dicha medida representa una discriminación normativa directa, pues no existe justificación válida para restringir el derecho humano a la identidad personal de niñas, niños y adolescentes, sino todo lo contrario, la norma constitucionalmente imperiosa consiste en la obligación de todas las autoridades de actuar en atención al principio del interés superior de la infancia, lo que en el caso implica la obligación inexcusable de respetar, proteger y garantizar de manera reforzada el pleno ejercicio de sus derechos, en particular, de su derecho a la identidad de género.

Por tanto, la norma impugnada, al excluir a las infancias y las adolescencias del Estado de Puebla de poder solicitar el reconocimiento legal de la identidad de género autopercibida mediante un trámite administrativo vulnera sus derechos humanos al libre desarrollo de la personalidad que comprende a la identidad personal y, esta a su vez, a la identidad de género, a la vida privada o intimidad, al interés superior de la niñez, así como a la igualdad y no discriminación.

Bajo esta perspectiva, es claro que se trata de una norma cuya justificación subyacente está anclada en el estereotipo consistente en que las niñas, niños y adolescentes que se asumen como LGBT+ no tienen la edad suficiente para ejercer su derecho al reconocimiento de la identidad de género, lo cual está íntimamente vinculado con el estereotipo de que las niñas, niños y adolescentes LGBT+ "están confundidos", "no saben realmente lo que quieren", "están mal influenciados", "están enfermos", etcétera.

Por tales motivos, considero que correspondía a este Tribunal Constitucional declarar la invalidez de la norma bajo análisis por actualizar una discriminación normativa directa, tanto por la afectación material que genera su parte dispositiva, al restringir el derecho al reconocimiento legal de la identidad de género autopercibida en la vía administrativa únicamente a personas mayores de edad, como por la afectación inmaterial que produce el mensaje transmitido en su parte valorativa, al reproducir estereotipos relacionados con una supuesta incapacidad, confusión, enfermedad o anormalidad de las niñas, niños y adolescentes cuya autodeterminación sexual y de género es distinta a la cisheterosexual, es decir, de infancias y adolescencias que se asumen como LGBT+.(13)

En ese sentido, independientemente de si la medida persigue adecuadamente o no el fin buscado (segunda grada), lo cierto es que la medida impugnada prima facie no se encuentra encaminada a perseguir un fin imperioso desde el punto de vista constitucional (primera grada). Lejos de ello, la medida legislativa contraviene la obligación estatal de respetar, proteger y garantizar, de manera reforzada (conforme al principio del interés superior de la niñez), el derecho a la identidad de género de las niñas, niños y adolescentes.

Por lo anterior, a mi juicio, la argumentación más protectora de los derechos de niñas, niños y adolescentes trans (dígase, personas cuya identidad sexual y/o de género no coincide con la identidad legalmente asignada al nacer) consiste en declarar que la norma impugnada, al vedarles de la posibilidad de modificar su acta de nacimiento para reconocer la identidad de género autopercibida en la vía administrativa, no persigue un fin constitucionalmente imperioso, pues, contrario a ello, vulnera el principio de igualdad y no discriminación, el principio del interés superior de la infancia y el derecho a la identidad de género, derivada del derecho al libre desarrollo de la personalidad, razones por las que resulta inválida.

Por último, considero de suma relevancia destacar que, en casos relacionados con la identidad de género de niñas, niños y adolescentes, todas las autoridades jurisdiccionales estamos obligadas, por una parte, a evitar juzgar el caso a partir de considerar como algo negativo que la identidad de género asumida por la persona menor de edad no concuerde con la social o legalmente asignada y, por otra parte, a cuidar con especial atención que, independientemente de la identidad de género asumida, la persona menor de edad se encuentre en un ambiente libre de manifestar su identidad (sea temporal o no) y, correlativamente, que no se encuentre en un ambiente en el que se le imponga una determinada identidad, especialmente si es a través de la violencia.(14)

Por todo lo expuesto, emito este voto concurrente a fin de expresar los motivos por los que me aparto de algunas consideraciones de la ejecutoria.

Nota: Las tesis de jurisprudencia P./J. 7/2016 (10a.) y P./J. 9/2016 (10a.), y aislada 1a. CCLXXXIII/2014 (10a.) citadas en este voto, también aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 23 de septiembre de 2016 a las 10:32 horas y 11 de julio de 2014 a las 8:25 horas, respectivamente.

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1. De las Ministras y de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M., O.A., A.M., P.R., P.H., R.F., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L..

2. Hago uso del término "infancia" en el sentido de la Convención sobre los Derechos del Niño, esto es, de toda persona menor de 18 años.

3. Tesis P./J. 7/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 34, septiembre de 2016, Tomo I, página 10, registro digital: 2012592, de rubro: "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES."

4. I...

5. Similar consideración sostuvo la Primera Sala en el amparo en revisión 155/2021, fallado el 15 de junio de 2022, párrafo 157.

6. V., por ejemplo, el amparo directo civil 6/2008, fallado en sesión de 6 de enero de 2009.

7. Amparo directo civil 6/2008, páginas 89 y 90.

8. SCJN. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren la orientación sexual o identidad de género, noviembre de 2015, página 18.

9. I..

10. I..

11. Ibíd., página 19. A su vez, el Protocolo cita al Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación y a la American Psychological Association.

12. Cfr. Tesis P./J. 9/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 34, septiembre de 2016, Tomo I, página 112, registro digital: 2012594, de rubro: "PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. ALGUNOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL PARÁMETRO GENERAL.". Encargado del engrose: A.G.O.M.. Secretaria: K.I.Q.O..

13. Al respecto, consideramos pertinente traer a colación lo sostenido por la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia al resolver el amparo en revisión 152/2013: "la discriminación no sólo se puede resentir cuando la norma regula directamente la conducta de un grupo vulnerable, sino también mediante aquellas normas que promocionan y ayudan a construir un significado social de exclusión o degradación, que si bien pueden no tener a los miembros de cierto grupo vulnerable como destinatarios, los efectos de su aplicación mediante la regulación de la conducta de terceros sí les genera un daño de estigmatización por discriminación."

Cfr. Tesis 1a. CCLXXXIII/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 8, julio de 2014, Tomo I, página 146, registro digital: 2006962, de rubro: "INTERÉS LEGÍTIMO EN EL AMPARO CONTRA LEYES. PERMITE IMPUGNAR LA PARTE VALORATIVA DE LAS NORMAS JURÍDICAS SIN NECESIDAD DE UN ACTO DE APLICACIÓN, CUANDO AQUÉLLAS RESULTEN ESTIGMATIZADORAS.". Ponente: A.G.O.M.. Secretarios: K.I.Q.O. y D.G.S..

14. Cfr. SCJN. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren la orientación sexual o identidad de género, noviembre de 2015, página 57.

Este voto se publicó el viernes 24 de marzo de 2023 a las 10:27 horas en el Semanario Judicial de la Federación.