Voto concurrente num. 70/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-09-2022 (CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL)

Voto concurrente que formulan el M.J.L.P. y la Ministra L.O.A., en la controversia constitucional 70/2020.

1. Para que una omisión legislativa pueda ser subsanada como consecuencia de la promoción de una controversia constitucional, aquélla debe generar por sí misma la afectación alegada por el promovente. Éste ha sido el criterio reiterado del Tribunal Pleno al menos desde el año dos mil uno.(1) Sin embargo, el veinticinco de enero de dos mil veintidós la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió en la controversia constitucional 70/2020, que el Congreso de la Unión había sido omiso en expedir la Ley General de Aguas a que se refiere el artículo tercero transitorio del decreto de reforma constitucional de ocho de febrero de dos mil doce. En consecuencia, le ordenó expedir esa legislación durante su próximo periodo ordinario de sesiones.

2. Quienes suscribimos este voto coincidimos tanto con tener por acreditada la omisión legislativa como con ordenar al Congreso de la Unión que la subsane. No obstante, respetuosamente, estimamos que las consideraciones esgrimidas en la sentencia por sí solas resultan insuficientes para tomar esa determinación.

I. Antecedentes

3. El Municipio de M.B., Estado de Chihuahua, con motivo de las órdenes del Ejecutivo Federal de disponer del agua almacenada en la presa "La Boquilla" para pagar los adeudos del Tratado sobre Distribución de Aguas Internacionales entre los Estados Unidos de América y los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo "el Tratado de Aguas Internacionales"), impugnó por vía de la controversia constitucional la omisión del Congreso de la Unión de expedir la Ley General de Aguas a que se refiere el artículo tercero transitorio del decreto de reforma constitucional de ocho de febrero de dos mil doce.

4. El Municipio actor alegó, en primer lugar, que tal omisión legislativa vulneraba indebidamente sus atribuciones constitucionales originarias en materia de aguas. Sostuvo que la inacción del Congreso de la Unión transgredía, por un lado, su facultad de participar de manera efectiva en la consecución de los fines de acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos prevista en el artículo 4o. constitucional y, por otro lado, la facultad de prestar a su población los servicios de agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de aguas residuales prevista en el diverso 115, fracción III, inciso a), de la Constitución Federal. En segundo lugar, el Municipio invocó una violación al derecho humano al agua tanto de sus habitantes como de distintos usuarios del Distrito de Riego 005 Delicias.

II. Razones de la mayoría

5. El Tribunal Pleno consideró que en esta parte del estudio de fondo el asunto debía limitarse a dilucidar si el Congreso de la Unión incurrió en una omisión legislativa al no haber expedido la Ley General de Aguas a que se refiere el artículo tercero transitorio del decreto de reforma constitucional de ocho de febrero de dos mil doce (párrafo 59). Después de llevar a cabo ese análisis, el Pleno tuvo por acreditada la omisión legislativa impugnada, pues en la Constitución Federal había un plazo perentorio que ya se había rebasado por más de ocho años, sin que se hubiera expedido la normativa correspondiente y sin que mediara justificación alguna. (párrafos 60 a 73 de la sentencia)

6. La Suprema Corte consideró que la simple existencia de la omisión era suficiente para estimar fundado el primero de los conceptos de invalidez esgrimidos por el Municipio actor y –sin abordar alguna otra cuestión o planteamiento de la demanda en relación con esa omisión– ordenar al Congreso de la Unión a emitir la legislación correspondiente. Lo señaló en los siguientes términos:

"74. Por estas razones, la Suprema Corte considera que es sustancialmente fundado el concepto de invalidez del Municipio actor relativo a que la omisión del Congreso de la Unión de expedir una Ley General de Aguas en el plazo establecido por el artículo tercero transitorio del decreto de reforma constitucional vulnera sus atribuciones constitucionales en materia de aguas. Tal como sostiene en su demanda, dicha omisión legislativa afecta la participación municipal en la consecución de los fines de acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos de la Cuenca del Río Bravo y, por consiguiente, vulnera en su perjuicio el artículo 4o. de la Constitución Federal.

"75. La comprobación de la existencia de esta afectación al Municipio actor se estima razón suficiente para que la (sic) Suprema Corte declare la inconstitucionalidad de la omisión legislativa impugnada y ordene al Congreso de la Unión emitir la Ley General de Aguas a que se refiere el artículo tercero transitorio del decreto de reforma constitucional de ocho de febrero de dos mil doce."

III. Motivos del disenso

7. Por una parte, no compartimos que la mera existencia de la omisión legislativa sea suficiente para estimar fundado el concepto de invalidez del Municipio actor ni, por consiguiente, para ordenar emitir la legislación correspondiente. Contra lo que se sostiene en la sentencia, del hecho que el Congreso de la Unión haya omitido indebidamente expedir la Ley General de Aguas a que se refiere el artículo tercero transitorio del decreto de reforma constitucional de ocho de febrero de dos mil doce, no se sigue que automáticamente se cause una afectación al ámbito competencial u orgánico-institucional que la Constitución Federal reconoce a favor del promovente.

8. El Tribunal Pleno ha explicado en múltiples ocasiones que, para que una omisión legislativa pueda ser subsanada como consecuencia de la promoción de este medio de control constitucional, aquélla debe generar por sí misma la afectación alegada por el actor.(2) A diferencia de lo que sucede en un medio de impugnación abstracto u objetivo como la acción de inconstitucionalidad, donde se puede declarar la invalidez de una norma general incluso ante la ausencia de conceptos de invalidez,(3) en una controversia constitucional simplemente no es posible declarar la inconstitucionalidad de omisiones, normas o actos que no afecten el interés legítimo de la parte que promueve.(4)

9. Esto hacía necesario esclarecer también –como se proponía en el proyecto original– si la omisión legislativa acreditada en el presente asunto efectivamente incidía de manera negativa en el ámbito de atribuciones constitucionales del Municipio actor en materia de aguas. Dilucidar esta cuestión ciertamente era más complejo que determinar la existencia de la omisión. Sin embargo, representaba la única manera válida de justificar la decisión de ordenar al Congreso de la Unión expedir la Ley General de Aguas en un medio de impugnación como éste.

10. Obviar la afectación al actor a partir de que quede acreditada la omisión, por el contrario, desnaturaliza la controversia constitucional como medio de control de constitucionalidad. Le da a este medio de impugnación alcances y efectos que, en términos del artículo 105, fracción II, de la Constitución Federal, sólo corresponden a las acciones de inconstitucionalidad.

11. En esta tesitura, consideramos que la omisión del Congreso de la Unión de expedir la Ley General de Aguas sí afecta negativamente las atribuciones constitucionales en materia de aguas del Municipio actor. Sin embargo, a diferencia de lo que sostuvo la mayoría, nuestra razón para llegar a esa conclusión es que dicha omisión desemboca en la aplicación de un régimen legal de gestión de las aguas nacionales que no asegura la participación efectiva del Municipio actor en la consecución de los fines de acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos de la cuenca hidrológica en que participa, en contravención al texto expreso del artículo 4o. de la Constitución Federal.

12. Toda vez que la participación municipal en este rubro actualmente está limitada a su intervención en los Consejos de Cuenca y, en términos del artículo 13 Bis 2, fracción III, de la Ley de Aguas Nacionales, la representación que corresponde legalmente a cada Municipio como nivel de gobierno en un Consejo de Cuenca depende por completo del Estado de la República al que dicho Municipio pertenezca, la intervención del Municipio actor en tales deliberaciones es inequitativa frente a otros Municipios con los que comparte los recursos hídricos. La representación municipal así definida no contempla que cada entidad federativa pueda tener más o menos Municipios participando de los recursos hídricos de una sola cuenca ni, por consiguiente, que los Municipios involucrados tengan mayor o menor necesidad de esas aguas.

13. La participación municipal por entidad federativa que prevé la Ley de Aguas Nacionales para los Consejos de Cuenca desemboca en una suerte de depreciación del voto de los Municipios que integran los Estados de la República con más Municipios participando en una cuenca y, por consiguiente, una sobrerrepresentación indebida para los Municipios de aquellos Estados cuya participación en la cuenca sea menor. Para comprobar lo anterior basta con echar un vistazo a la participación municipal en el Consejo de Cuenca del Río Bravo. En dicho órgano tan solo tres Municipios del Estado de Durango tienen exactamente el mismo peso decisorio que los cincuenta y siete Municipios del Estado de Chihuahua y que los cuarenta y cuatro Municipios de Nuevo León que participan en esa cuenca hidrológica.(5)

14. La falta de intervención efectiva del gobierno municipal en la gestión de los recursos hídricos de la Cuenca del Río Bravo, a su vez, afecta negativamente el ejercicio de las atribuciones constitucionales del Municipio actor de prestar a su población los servicios de agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de aguas residuales. Esto es así porque, en términos de la ley reglamentaria vigente, las decisiones tomadas en los Consejos de Cuenca inciden de manera significativa en los mecanismos específicos a través de los cuales los Municipios pueden acceder a los recursos hídricos utilizados para proveer tales servicios públicos a su población.

15. Muchas de las acciones de la autoridad del agua relacionadas con los títulos de asignación de las aguas nacionales para uso público urbano y doméstico que están previstas en la Ley de Aguas Nacionales se rigen bajo criterios que en mayor o menor medida presuponen la actividad previa de los Consejos de Cuenca. Consecuentemente, las asignaciones de aguas de la Nación a los Municipios dependen en un grado muy importante de los procesos decisorios que tienen lugar en el seno de dichos órganos colegiados.

16. Esto evidentemente incide en las atribuciones sustantivas en materia de aguas del Municipio actor porque, obligado constitucionalmente a proveer los servicios públicos de agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de aguas residuales, necesariamente debe conseguir los insumos de agua para hacerlo y, por ende, someterse a las normas de acceso y uso de los recursos hídricos que prevea la ley reglamentaria. La imposibilidad legal de participar efectivamente en los procesos decisorios de gestión de las aguas nacionales en el correspondiente Consejo de Cuenca hace depender completamente el acceso del Municipio actor a los recursos hídricos de la Cuenca del Río Bravo de los criterios que establezcan unilateralmente otras autoridades o entes, aun cuando constitucionalmente tiene reconocida la facultad de intervenir en su elaboración. Es claro, por tanto, que la omisión legislativa impugnada se traduce también en una afectación a las atribuciones previstas en el artículo 115, fracción III, inciso a), de la Constitución Federal.

17. Sin embargo, esto también demuestra por qué es poco técnico el proceder de la mayoría. Dejar de analizar si la legislación de aguas vigente tiene reglas que excluyen indebidamente la participación municipal en la gestión de los recursos hídricos lleva a ordenar la expedición de una norma general sin acreditar la afectación que su omisión genera. Si el actor no hubiera sido uno de los Municipios del Estado de Chihuahua, sino, por ejemplo, uno del Estado de Durango, hubiéramos concluido que la omisión de expedir la Ley General de Aguas no le generaba afectación alguna. Al contrario, tal omisión le hubiera beneficiado porque la Ley de Aguas Nacionales incrementa desproporcionadamente el peso de su voto en el Consejo de Cuenca del Río Bravo frente al voto de los Municipios de los demás Estados.

18. En esta tesitura, no puede sostenerse que la mera existencia de una omisión sea suficiente para acreditar una afectación al Municipio actor sin tener en cuenta la legislación vigente. Hacerlo equipara indebidamente la controversia constitucional con la acción de inconstitucionalidad y se aleja, sin reconocerlo, de los precedentes del Tribunal Pleno en este sentido. Con la decisión de la mayoría se incrementa, además, el riesgo de que, al emitirse la legislación correspondiente, se incurra en los mismos vicios de los que se duele el promovente en su escrito de demanda.

19. Por otra parte, toda vez que se trataba de una de las primeras controversias constitucionales de las que la Suprema Corte se ocupaba después de la aprobación de la reforma constitucional de once de marzo de dos mil veintiuno, y en ella se alegaban puntualmente violaciones a derechos humanos, el Tribunal Pleno debió haber sido exhaustivo en su función de Tribunal Constitucional y, tal como hizo al resolver la acción de inconstitucionalidad 201/2020,(6) analizar también tales planteamientos del Municipio actor.

20. Es verdad que es criterio reiterado del Tribunal Pleno que, cuando en una controversia constitucional o en una acción de inconstitucionalidad se estime fundado alguno de los conceptos de invalidez formulados contra una misma disposición, en principio deviene innecesario ocuparse del resto de los planteamientos esgrimidos contra ella, pues en cualquier caso se declarará su invalidez.(7)

21. No obstante, dado que el presente asunto tenía la particularidad de que se impugnó una omisión legislativa absoluta y cada uno de los conceptos de invalidez formulados contra ella se refería a un tipo de violación distinto, declarar la inconstitucionalidad de la omisión simplemente en razón de la afectación competencial sin abordar el otro planteamiento podría contribuir a que, al momento de subsanarse la violación ya acreditada, se repitiera en cambio la otra que también fue alegada por el Municipio actor.

22. A fin de evitar tal situación, tal como buscaba el proyecto original, la Suprema Corte debió además responder si la afectación a las atribuciones constitucionales en materia de aguas del Municipio actor en la que desemboca la omisión legislativa reclamada al Congreso de la Unión también representaba una violación al derecho humano de los habitantes de dicho Municipio al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico, así como determinar si era posible para el Municipio actor invocar también violaciones al derecho humano al agua de los distintos usuarios del Distrito de Riego 005 Delicias.

23. Como es bien sabido, a través de la denominada "Reforma con y para el Poder Judicial" se adicionó un último párrafo a la fracción I del artículo 105 de la Constitución Federal para explicitar, entre otras cuestiones, que los derechos humanos son parámetro de control de regularidad constitucional en una controversia constitucional. Un asunto donde el actor invocó también este tipo de violaciones constitucionales resultaba idóneo para aclarar a los justiciables cuáles son los alcances de estos cambios constitucionales en la práctica. La mayoría ha dejado ir una gran oportunidad para que la Suprema Corte cumpla con su rol de Tribunal Constitucional.

Nota: La sentencia relativa a la controversia constitucional 70/2020, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 5 de agosto de 2022 a las 10:13 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 16, Tomo II, agosto de 2022, página 1547, con número de registro digital: 30811.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 26 de agosto de 2022.

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1. Véase la razón esencial de la jurisprudencia número P./J. 83/2001 del Tribunal Pleno, cuyo rubro es: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. INTERÉS LEGÍTIMO PARA PROMOVERLA.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, julio de dos mil uno, página 875, con número de registro digital: 189327.

2. Véase la tesis de jurisprudencia número P./J. 83/2001 del Tribunal Pleno citada en supra nota 1.

3. Véase la jurisprudencia del Tribunal Pleno, con clave P./J. 96/2006, cuyo rubro es: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA SUPLENCIA DE LOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ OPERA AUN ANTE LA AUSENCIA DE LOS MISMOS.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, agosto de dos mil seis, página 1157, con número de registro digital: 174565.

4. Véase la razón esencial de la jurisprudencia del Tribunal Pleno, con clave P./J. 71/2000, cuyo rubro es: "CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., agosto de dos mil, página 965, con número de registro digital: 191381.

5. "Artículo 16. En términos de los artículos 13 Bis y 13 Bis 2 de la LAN, el Consejo deberá considerar en su estructura, la participación proporcional de vocales representantes de los gobiernos federal, estatal y municipal, así como de vocales representantes de usuarios, organizaciones de la sociedad y academia de acuerdo a la siguiente distribución:

Ver distribución

"*Acrónimos referentes a Semarnat: Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales; SHCP: Secretaría de Hacienda y Crédito Público; Bienestar: Secretaría del Bienestar; S.: Secretaría de Energía; SE: Secretaría de Economía; SSA: Secretaría de Salud; S.: Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural, las cuales tendrán voz y voto, pero para fines de cumplimiento de quórum, no se considerará en el conteo.

"** Con voz, pero sin voto y sin incidencia en el quórum."

6. Resuelta el diez de noviembre de dos mil veinte, en este punto por unanimidad de once votos, párrafo 41.

7. Véase la tesis de jurisprudencia del Tribunal Pleno, número P./J. 100/99, cuyo rubro es: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ESTUDIO INNECESARIO DE LOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, septiembre de mil novecientos noventa y nueve, página 705, con número de registro digital: 193258, así como la tesis de jurisprudencia del Tribunal Pleno número P./J. 37/2004, cuyo rubro es: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ESTUDIO INNECESARIO DE CONCEPTOS DE INVALIDEZ.", Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., junio de dos mil cuatro, página 863, con número de registro digital: 181398.