Voto concurrente num. 64/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 24-03-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula la señora M.Y.E.M. en la acción de inconstitucionalidad 64/2021, resuelta por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de siete de abril de dos mil veintidós.

En la sesión de referencia, se analizó la constitucionalidad del "Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica (en adelante, LIE)", publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de marzo de dos mil veintiuno, en específico, en lo que respecta a las modificaciones de los artículos: 3o., fracciones V, XII, XII Bis, y XIV, 4o., fracciones I y VI; 12, fracción I; 26; 35, párrafo primero; 53; 101; 108, fracciones V y VI, 126, fracción II y los transitorios cuarto y quinto.

Derivado del resultado de la votación emitida por las Ministras y los Ministros que integramos el Tribunal Pleno, varios de los temas abordados en el proyecto que sometió a nuestra consideración la M.L.O.A., fueron desestimados y en otros se reconoció su validez al no alcanzarse la mayoría calificada para su declaratoria de invalidez.

En el presente voto concurrente, plantearé las razones esenciales por las cuales considero que se debió declarar la constitucionalidad de la normativa reclamada, como fue planteado en ciertos apartados de la propuesta original de la Ministra ponente y, en algunos casos, incluso por razones adicionales a las que fueron sometidas a nuestra consideración.

Lo anterior será expuesto conforme con los temas que fueron planteados en el proyecto de resolución.

VI.1 Estudio de fondo de la cuestión A.

Orden de despacho en el Sistema Eléctrico Nacional

En este apartado, considero que se debió reconocer la validez de los artículos 3o., fracciones V, XII, XII Bis y XIV, 4o., fracciones I y VI, 26, 35, 53, 101 y 108, fracciones V y VI de la LIE, al tenor de los siete subtemas que fueron propuestos por la Ministra ponente: a) Contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física; b) Establecimiento de costos de producción tomando en cuenta el valor unitario; c) F. técnica como condición para el acceso abierto a la red nacional de transmisión y redes generales de distribución; d) Contratos legados para el suministro básico; e) Agrupación de los solicitantes de interconexión de centrales eléctricas o centros de carga para la realización de las obras, ampliaciones o modificaciones; f) Criterios para mantener la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional; y, g) central eléctrica legada.

En efecto, del artículo 25, párrafo quinto, de la Constitución General de la República,(1) se aprecia que el sector público tendrá a su cargo de manera exclusiva las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto, de la propia Carta Magna, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control de los organismos y empresas productivas del Estado.

En ese sentido, el artículo 28 de la Constitución General,(2) establece como una de ellas la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica.

Esto es, desde la Constitución se le otorga al Estado la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional por ser un área estratégica.

En ese orden de ideas, el artículo 27 constitucional en su párrafo sexto,(3) nuevamente señala que corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, permitiendo al Estado celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes.

De tal manera que esa previsión confiere atribuciones al Congreso de la Unión para establecer la legislación conforme con la cual habrán de participar los particulares en las actividades de la industria eléctrica, tomando en cuenta, desde luego, lo establecido por el Constituyente en el apartado transitorio de la reforma constitucional de dos mil trece.

En ese sentido, considero que son dos las normas transitorias que respaldan el contenido de las disposiciones reclamadas:

1) El artículo décimo sexto, inciso b), párrafo primero,(4) que obliga a ofrecer a todos los productores de energía eléctrica, el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de transmisión y a las redes generadas de distribución, ya que, con la ley reclamada, se permite que todas las centrales eléctricas que producen energía limpia de la Comisión Federal de Electricidad (en adelante CFE), inyecten electricidad a esas redes.

Situación que no ocurría previo a la reforma impugnada, porque se privilegiaba la producida por los particulares; asimismo, debe resaltarse que la CFE genera energía limpia no sólo con las hidroeléctricas, sino también con las termoeléctricas, las geotérmicas, la nuclear con Laguna Verde, la eólica como La Ventosa de Oaxaca y el proyecto en curso del Parque Fotovoltaico de Sonora.

El despacho en la entrada de la red eléctrica por la CFE previo a la reforma impugnada tenía el orden siguiente: 1) Laguna Verde, 2) Centrales eólicas y solares particulares, 3) Centrales productoras independientes privadas, 4) Centrales productoras privadas de grandes consumidores privados, 5) Centrales privadas de autoabastecimiento privadas y 6) CFE con la energía limpia. Cabe precisar que ese orden de despacho no se encuentra establecido en la Constitución General y es discriminatorio a la CFE, por lo que es contrario al espíritu de la reforma fundamental de dos mil trece.

2) El artículo vigésimo, fracción I,(5) en el que expresamente se estableció la obligación del Congreso de la Unión de realizar las adecuaciones al marco jurídico para regular a las empresas productivas del Estado, entre las que se encuentra la CFE, para establecer que su objeto sea la creación del valor económico e incrementar los ingresos de la Nación con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental.

Delimitado este parámetro general, me ocupare de precisar las razones particulares por las que comparto cada uno de los subtemas que integran el apartado A del proyecto que fue sometido a consideración del Tribunal Pleno.

a) Contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física (análisis de los artículos 3o., fracciones V, XII y XII Bis, 4o., fracción IV, 53, 101 y 108, fracción VI, de la LIE).

Al igual que en el proyecto propuesto por la Ministra ponente, considero que la celebración de contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física, en fechas y horas pactadas, no es violatorio de los principios de libre competencia y concurrencia.

Lo anterior, ya que ese esquema garantiza la seguridad de la prestación del servicio sin interrupciones, lo que obedece al mandato constitucional establecido en el artículo 25 que señala que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable.

La estabilidad en la red garantiza que el servicio sea integral y continuo; asimismo, por cuanto hace a la sustentabilidad, el artículo 4 de la norma impugnada señala que el servicio eléctrico que es de interés público se otorgará con contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y el suministro de energías limpias.

Debo precisar que el artículo 53 de la reforma impugnada no elimina las subastas y éstas se seguirán llevando a cabo por el Centro Nacional de Control de Energía (en adelante, Cenace) y conforme con las reglas del mercado.

b. Costos unitarios (análisis del artículo 4, fracción VI, de la LIE)

Al igual que el proyecto, también considero que el establecimiento de costos de producción tomando en cuenta el valor unitario es constitucional, ya que una de las obligaciones de los productores de energía eléctrica que establece el artículo 4, fracción VI, de la LIE es que se calculen con base en sus costos de producción unitarios en lugar del marginal, toda vez que con esta medida, se precisó que un elemento determinante para el despacho eléctrico serán los mejores precios que ofrezcan los particulares.

Ese costo unitario, es el valor total que les representa a cada uno de los participantes producir su energía y no con costos marginales como anteriormente se hacía.

Con lo anterior, se pretende terminar con la simulación de precios y la especulación para pasar al reconocimiento de los costos totales de generación, lo que permitirá una competencia en condiciones de equidad entre los participantes del mercado, incluyendo a la CFE.

En ese sentido, la reforma no implica la cancelación de la participación privada en la generación de energía eléctrica, sino establecer piso parejo en igualdad de condiciones para CFE generación de energía y los productores privados, fomentando que la competencia ajuste sus costos a la realidad económica y social.

Lo que precede, es congruente con la finalidad de la reforma constitucional de dos mil trece, cuyo objeto es fortalecer a la CFE; en tanto que el esquema bajo el cual se establecía un costo marginal implica una desventaja, ya que sólo se consideran las energías renovables intermitentes: solar y eólica, con costos marginales muy cercanos a cero, derivado de que su producción depende directamente de recursos naturales, por lo que previo a la reforma eran las más baratas del mercado, a pesar de que pudieran ser más elevadas conforme con sus costos fijos.

c. Acceso abierto a la red nacional de transmisión y a las redes generales de distribución (artículo 4, fracción I, de la LIE).

En el mismo sentido del proyecto, considero que debió reconocerse la validez de la orden relativa a que todos los productores de energía eléctrica tengan acceso abierto a las redes de transmisión y distribución "... cuando sea técnicamente factible"; pues si bien debe brindarse a los particulares las mismas facilidades para inyectar a las redes la energía eléctrica que produzcan, debe tomarse en cuenta que los accesos a las redes están limitadas por la capacidad y eficiencia de la infraestructura del Sistema Eléctrico Nacional, cuyas condiciones técnicas de operación, así como la seguridad y estabilidad que garanticen el suministro continuo a los consumidores finales, son condiciones que deberán valorarse para permitir el ingreso a las redes de nuevos productores solicitantes.

Inclusive, la propia fracción I del artículo 4 de la LIE, ya establecía que la obligación de otorgar un acceso abierto a las redes de transmisión y distribución se llevaría a cabo "... en términos no indebidamente discriminatorios"; precisándose ahora con el nuevo texto que cuando existan razones de orden técnico, el acceso a las redes será limitado, porque ello sólo se autorizará "... cuando sea técnicamente factible".

Esta determinación guarda simetría con lo dispuesto en la fracción II del mismo artículo 4 de la LIE,(6) en la que se ordena que el suministro de energía eléctrica se proporcione a todo aquél que lo solicite, "cuando ello sea técnicamente factible", en condiciones de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad; lo cual sólo puede lograrse si las redes de distribución del Sistema Eléctrico Nacional observan puntualmente las normas técnicas respectivas, tanto para la inyección de energía, como para el suministro a los usuarios finales que la demanden.

Además, las especificaciones técnicas para el acceso a las redes están a cargo del organismo especializado, que es el Cenace, quien a su vez somete a la Comisión Reguladora de Energía (en adelante CRE) como órgano regulador, las condiciones para el acceso de los productores a las redes, en términos del artículo 108, fracción XVII, de la LIE, el cual dispone que el Cenace está facultado para someter a la autorización de la CRE las especificaciones técnicas generales requeridas para la interconexión de nuevas centrales eléctricas y la conexión de nuevos centros de carga y las demás especificaciones técnicas generales requeridas; con lo cual se garantiza un trato uniforme para todos los productores.

d) Contratos legados para el suministro básico (análisis de los artículos 3, fracción XIV y 26 de la LIE)

También comparto el proyecto que se sometió a consideración del Pleno, ya que considero que los contratos legados para el suministro básico son instrumentos que no son contrarios a la libre competencia.

En esos contratos de cobertura eléctrica las partes son un suministrador de servicios básicos, por un lado, y por otro una central eléctrica legada o una central externa legada, en el que existe compromiso de entrega física.

Conforme con el esquema contractual, la CFE como empresa productiva del Estado no es la única que puede tener permiso para operar como suministrador de servicios básicos, sino cualquier particular que reúna los requisitos para ello, de manera que la medida inclusive favorecerá la participación de nuevos competidores en ese sector del mercado.

Por otro lado, la CFE no es la única empresa propietaria de las centrales eléctricas legadas, pues también los particulares poseen dichas instalaciones, por ejemplo, los productores independientes que operaban previo a las normas reclamadas, quienes también podrán pactar la entrega física de energía con el consiguiente derecho de prioridad en el acceso a las redes.

Asimismo, considero que la entrega física de energía eléctrica constituye un factor esencial en la prestación del suministro continuo, seguro y confiable de la energía eléctrica a los consumidores finales, al garantizar que la alimentación del flujo de energía sea constante durante el tiempo pactado en los contratos.

e. Agrupación de los solicitantes de interconexión de centrales eléctricas o centros de carga para la realización de las obras, ampliaciones o modificaciones (análisis del artículo 35, primer párrafo, de la LIE).

Al igual que el proyecto, considero que no atenta contra la libre competencia la autorización para que determinados productores se agrupen con la finalidad de realizar a su costa obras para la modernización o ampliación de las de redes de transmisión y distribución en su beneficio, hacer aportaciones económicas con ese objeto, de acuerdo con lo que dispongan los reglamentos respectivos, o bien, en términos de las normas generales que establezca la CRE para regular esas obras.

Lo anterior, ya que esa previsión fomenta que nuevos competidores se incorporen al mercado eléctrico, en el supuesto en el que se encuentran en la posibilidad de realizar o financiar obras que les permita el acceso a las redes, cuando adviertan que los programas de ampliación y modernización aún no contemplen su mejora tecnológica o su extensión a lugares más lejanos para su conexión con centrales eléctricas o centros de carga.

En esos casos, el Cenace calculará los costos y las obras se llevarán a cabo a condición de que no se contrapongan con las condiciones de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad del servicio; en la inteligencia de que no será necesario realizar pago alguno cuando las obras se destinen al suministro eléctrico de usuarios finales individuales en baja tensión, entre otros casos, y con la facilidad adicional de que los particulares también puedan optar por adquirir los derechos financieros de transmisión que correspondan por la obra o recibir los ingresos que resulten de su venta, todo lo cual se prevé en las restantes fracciones del propio párrafo primero del artículo 35 impugnado.

f) Criterios de seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional (análisis de los artículos 3, fracción V, y 108, fracción V, de la LIE)

También comparto el proyecto en este apartado, ya que la parte actora no expuso argumentos concretos para demostrar la violación al principio de libre competencia que tutela el artículo 28 constitucional.

La facultad del Cenace para mantener la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional, ya estaba prevista con anterioridad en términos similares, al menos en otras dos disposiciones de la misma ley: los artículos 101 y 108, fracción V, inclusive, desde la reforma constitucional de dos mil trece, se estableció en los párrafos segundo y tercero del inciso b) del artículo décimo sexto transitorio, acerca del Cenace que:

"El decreto proveerá lo conducente para que la Comisión Federal de Electricidad transfiera los recursos que el Centro Nacional de Control de Energía requiera para el cumplimiento de sus facultades ... El Centro Nacional de Control de Energía dará a la Comisión Federal de Electricidad el apoyo necesario, hasta por doce meses posteriores a su creación, para que continúe operando sus redes del servicio público de transmisión y distribución en condiciones de continuidad, eficiencia y seguridad."

Lo anterior, significa que la fracción V del artículo 108 reclamada solamente reitera una atribución que la propia Constitución General le quitó a la CFE y la asignó directamente al Cenace.

g) Central eléctrica legada (análisis del artículo 3, fracción V, de la LIE)

Por cuanto hace al último subtema, relativo a la central eléctrica legada, en el mismo sentido que el proyecto, considero que, además de que la parte actora dejó de exponer argumentos concretos para demostrar por qué, en su opinión, se infringe el principio de libre competencia, dicha norma solamente amplió el concepto que se tenía de las centrales eléctricas legadas, al eliminarse los requisitos temporales; encontrarse en operación y el tipo de financiamiento que reciba; todo lo cual por sí mismo no impacta en la competencia entre los productores participantes en el mercado eléctrico.

Consideraciones adicionales

R. en su conjunto los siete subtemas a que me he referido, tendría consideraciones adicionales, pues debe tomarse en cuenta que en dos mil trece se dio un gran paso en el régimen constitucional que permitió a los particulares participar en la generación de energía eléctrica de manera conjunta con la CFE, entre otras actividades.

El conjunto de las normas que se analizan, tiene como denominador común fortalecer la eficiencia y, por tanto, la rentabilidad de la CFE como empresa productiva del Estado Mexicano, ya que la génesis y el texto del marco constitucional vigente en materia energética que data de dos mil trece permitió a los particulares participar en la generación y comercialización de la energía eléctrica de manera conjunta con la CFE, no diferente, no prioritaria, sólo conjunta.

La iniciativa presentada por el entonces presidente, estableció que:

"... en los primeros seis meses de 2013, el patrimonio de la empresa disminuyó en 35 mil millones de pesos, cifra superior a la registrada en todo el año anterior ... De acuerdo con estimaciones de la propia Comisión Federal de Electricidad, de continuar las tendencias actuales, el patrimonio neto de la empresa será negativo al cierre de 2014 ..."

En ese contexto, la iniciativa reconoció algo que me parece fundamental: si bien se permitía la participación de algunos particulares en la producción de electricidad, que desde mil novecientos noventa y dos se les había autorizado participar como productores independientes, lo cierto es que la CFE no podía competir, desde entonces, con ellos; ese esquema se estaba acabando y los beneficios no están siendo distribuidos a la sociedad.

Adicionalmente, las condiciones a las que está sujeta la CFE, no le han permitido competir en igualdad de circunstancias para captar y mantener a los clientes más rentables, que son los grandes usuarios.

Por ello, el autor de la iniciativa constitucional vislumbró algunos de los efectos que se cristalizaron con la reforma al párrafo sexto del artículo 27 de la Constitución General, en el sentido de que, una vez que se establezca un entorno de reglas claras y seguras para la inversión y la participación "se acelerará la sustitución del combustóleo por energías limpias y gas natural", además de que se llegaría a los siguientes resultados: "La CFE podrá competir con los grandes usuarios, propiciando aún más las eficiencias y, con ello, la reducción de las tarifas eléctricas ... En el caso de la CFE, uno de los retos más importantes que afrontamos es revertir el deterioro creciente del patrimonio de este organismo. El modelo propuesto de la presente iniciativa apunta en esa dirección ..."

De lo anterior se puede concluir que a partir de mil novecientos noventa y dos, en que se dio a los particulares el derecho de generar electricidad para su autoabastecimiento o como productores independientes, la CFE se vio impedida para competir con ellos; por lo que se previó que el nuevo modelo revertiría esa situación para colocarla en condiciones de igualdad productiva y generarle un valor económico para la Nación, en acatamiento al mandato constitucional que establece que el objeto de la CFE es "la creación del valor económico e incrementar los ingresos de la Nación, con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental".

Sin embargo, esto no ha sido así, porque prevalecen relaciones asimétricas que le impiden competir a la CFE en condiciones de igualdad para obtener la rentabilidad que ordena la Constitución General.

La reforma ahora reclamada, dispone la planeación y control que el Estado ejerce y la forma en que se celebrarán los contratos, así como la participación de la CFE y los particulares, tal como lo mandata la Constitución.

Debe señalarse que en dos mil diecisiete, bajo el modelo de la LIE, la CFE inició su operación con ciento dos centrales eléctricas de diversos tipos, con una capacidad de treinta y siete mil megawatts, en números redondos, que tenían asegurado el pago de sus costos totales de operación.

Sin embargo, para dos mil veintidós, la CFE tiene tan solo setenta y cuatro centrales de diversos tipos con una capacidad de veintiún mil megawatts y, lo más grave, es que se encuentran sin utilizar ochenta y cuatro centrales, que representan el cincuenta y tres por ciento del parque total de la generación de energía eléctrica de la CFE fuera de operación; centrales que se vieron obligadas a detener su operación al no recuperar sus costos; ese no fue el objeto de la reforma constitucional de dos mil trece.

Hoy, siete años después, no se ha logrado evitar la ruina de la CFE, que era el objetivo de la reforma de dos mil trece, ya que los grandes usuarios calificados no son sus clientes y los que sí lo son, pertenecemos a los más de cuarenta millones de usuarios domésticos de bajo consumo, que no despiertan el interés de los privados.

La electricidad no es un recurso natural, pero con recursos renovables se puede producir, como el viento, el agua, la luz solar, la geotermia y, según la página electrónica de la CFE,(7) de enero a septiembre del dos mil veintiuno, esa empresa productiva del Estado inyectó a las redes el cincuenta y cinco por ciento de energía limpia total del Sistema Eléctrico Nacional, por lo que no se puede señalar que la generación de la energía de la CFE atenta contra el medio ambiente, cuando produce más de la mitad de la generación de energía limpia.

Además, la CFE transmite y distribuye a la población toda la electricidad que produce, o bien, por los particulares, a través de las redes nacionales respectivas, actividad esta última, calificada por la Constitución General como estratégica y que, por disposición legal, debe cumplir, entre otras exigencias, con los atributos de confiabilidad y continuidad, los cuales son definidas por el artículo 3, fracciones X y XI, de la LIE.(8)

La confiabilidad es la habilidad del Sistema Eléctrico Nacional para satisfacer la demanda eléctrica de los usuarios finales bajo condiciones de suficiencia y seguridad del despacho y la continuidad tiene el significado legal de satisfacer la demanda eléctrica de los usuarios finales con una frecuencia y duración de interruptores menor a lo establecido en los criterios respectivos que emita la CRE.

Ante emergencias climáticas, fallas técnicas u otras situaciones de fuerza mayor, la CFE es la que se hace cargo de atender a los usuarios con energía adicional proveniente de recursos propios, de todo lo cual los proveedores particulares se desentienden, por lo que, en mi opinión, si bien el sector público y privado participan en el Sistema Eléctrico Nacional, las responsabilidades para prestar un servicio público eficiente a la población son, sin duda, muy superiores a las que le competen a esta empresa productiva del Estado y requieren, por tanto, de un diseño legal que le permita cubrir los gastos para el mantenimiento y ampliación de las redes nacionales respectivas.

Precisamente, las normas reclamadas responden a uno de los objetivos que se perseguían en la iniciativa de reforma constitucional de dos mil trece en materia energética, consistente en hacer competitiva y generadora de valor económico a la CFE, pues está visto que el dinamismo y el abuso en el mercado de productores de energía eléctrica, obligó al Congreso de la Unión a realizar un ajuste legal en algunos aspectos a la LIE, para mantener a flote a esa empresa productiva del Estado, tal como son:

La contratación de entrega física de energía eléctrica de manera preferente.

Atender a sus costos unitarios, es decir, a los costos reales.

Permitir a todas las centrales eléctricas legadas propiedad de particulares y de la CFE, generar y despachar su producción para evitar el deterioro de esa empresa que, además, tiene como encomienda exclusiva administrar y ampliar efectivamente, eficientemente, las redes nacionales de transmisión y distribución de electricidad que también son usadas por los productores privados y, además, es suministrador de servicios básicos a la población de más de cuarenta millones de usuarios residenciales y pequeños comercios industriales.

Lo anterior no significa por ningún motivo la cancelación de la participación privada en la generación de energía eléctrica, sino establecer piso parejo, en igualdad de condiciones, para CFE generación de energía y para los productores privados, con un ajuste a los costos de la realidad económica y social.

Finalmente, considero que no se deben realizar conjeturas sobre la viabilidad económica o medio ambiental de la aplicación de las normas reclamadas, pues lo relevante es que los productores privados tienen la posibilidad de seguir participando en el mercado eléctrico, seguramente en un nuevo plan de negocios, como sucede en todo el mundo empresarial, porque la Constitución nunca dispuso que los particulares tuvieran una jugosa taza, así como un sencillo retorno de su inversión; en cambio, el Constituyente de manera clara estableció que la legislación secundaria debería garantizar que el objeto de la CFE fuera "la creación del valor económico e incrementar los ingresos de la Nación, con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental" en beneficio de las mexicanas y los mexicanos.

VI.4 Estudio de fondo de la cuestión D.

Supuestos de revocación de permisos de autoabastecimiento y revisión obligatoria de los contratos suscritos con productores independientes de energía (análisis de los artículos cuarto y quinto transitorios de la LIE).

Considero que se debe reconocer la validez de los artículos cuarto y quinto transitorios del decreto de reformas impugnado, los cuales esencialmente establecen, por un lado, que serán revocados los permisos de autoabastecimiento que hayan sido obtenidos en fraude a la ley y, por otra parte, que los contratos suscritos con productores independientes para la venta de energía, serán revisados a fin de garantizar su legalidad y rentabilidad para el Gobierno Federal y, en su caso, deberán ser renegociados o terminados en forma anticipada.

Si bien considero que ninguno de los dos transitorios son retroactivos, ni provocan inseguridad jurídica y menos aún rompen con la figura jurídica de la confianza legítima; es importante hacer referencia a la controversia constitucional 61/2004, resuelta en sesión de este Tribunal Pleno el doce de abril de dos mil cinco.

En ese precedente, el titular del Poder Ejecutivo Federal reclamó diversos oficios del auditor superior de la Federación dirigidos a la CRE, en los que se le solicitaba a esta última, adoptara las medidas administrativas para corregir las irregularidades cometidas en la expedición de setenta y dos permisos para la generación de energía eléctrica, detectadas en la revisión de la cuenta pública y que, entre otras, consistieron en que en veintiséis permisos (dieciocho de auto abastecimiento y ocho de cogeneración) se pactó la venta de energía a los socios del permisionario, lo que entonces estaba prohibido constitucional y legalmente.

Si bien este Tribunal Pleno por mayoría de seis votos contra cinco de sus integrantes determinó que la Auditoría Superior de la Federación, no tenía facultades para revisar los permisos de autoabastecimiento y de cogeneración de energía eléctrica otorgados a los particulares; sin embargo, su revisión es ilustrativa del desorden administrativo que ha prevalecido en su expedición, al menos durante el periodo de su revisión (que data del periodo mil novecientos noventa y cuatro a dos mil dos).

Ahora, el artículo décimo transitorio del decreto de once de agosto de dos mil catorce, por el que se expidió la vigente LIE, dispone que: "Los permisos otorgados conforme a la ley que se abroga se respetarán en sus términos", ello a pesar de los múltiples señalamientos de su estatus irregular durante el análisis de las cuentas públicas respectivas.

Esa situación irregular permeó en la exposición de motivos de la iniciativa del Ejecutivo Federal que dio origen a la reforma de marzo de dos mil veintiuno, en la que se manifestó:

"... a la entrada en vigor de la reforma en materia de energía, del 20 de diciembre de 2013, el esquema de autoabastecimiento fue objeto de una desnaturalización, ya que los permisos de generación fueron expedidos a favor de empresas cuyo objetivo primario no es la producción de energía eléctrica para su propio consumo, sino para la satisfacción de necesidades de terceros que tampoco son generadores del fluido eléctrico.

"Lo anterior fue posible gracias a que a los permisionarios primigenios se fueron sumando socios de paja, quienes en realidad son clientes inmersos en una relación comercial. Esto ha propiciado que, pertrechados en la fachada de sociedades de autogeneración, productores independientes operen en condiciones definitivamente irregulares, dando cauce a un mercado paralelo de electricidad.

"Lo anterior representa a todas luces un fraude a la ley, puesto que se llevan a cabo actos con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe la norma jurídica mediante la simulación de su cumplimiento formal, buscando la obtención de un beneficio ilícito.

"De manera simétrica a lo que se está proponiendo con respecto a los permisos de autoabastecimiento, es menester llevar a cabo la revisión de la legalidad de los contratos en cuestión, ya que dentro del apartado transicional de la Ley de la Industria Eléctrica fueron indebidamente sometidos a la normatividad emanada de dicho ordenamiento legislativo, lo que conllevó al quebrantamiento de los fines inherentes a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, así como a desvirtuar su esencia jurídico-contractual y causar graves daños al patrimonio de la CFE."

El historial de irregularidades de los permisos de autoabastecimiento y los contratos pactados para la venta de energía eléctrica puede constatarse tanto con lo documentado por la Auditoría Superior de la Federación, como por la iniciativa de reformas que dio lugar a las normas reclamadas, por ello es que considero que está justificada la validez de la normativa transitoria impugnada.

VI.7 Estudio de fondo de la cuestión G.

Principios del Sistema Eléctrico Nacional

En este apartado, por razones adicionales a las que proponía el proyecto inicial, considero que ninguno de los artículos impugnados atenta contra la obligación de la CFE de realizar la separación contable, operativa, funcional y legal de cada una de las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica ordenada en el artículo cuarto transitorio de la LIE, pues ninguna de ellas ordena o sugiere regresar al modelo corporativo anterior de esa empresa productiva del Estado.

Lo anterior, ya que esos preceptos legales sólo se refieren a:

Las definiciones de central eléctrica legada, así como de los contratos de cobertura eléctrica, de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y legado para el suministro básico (artículo 3, fracciones V, XII, XII Bis y XIV, de la LIE).

Las obligaciones del servicio público y universal, relativas a otorgar acceso abierto a la red nacional de transmisión y las redes generales de distribución en términos no indebidamente discriminatorios, cuando sea técnicamente factible; así como de ofrecer energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista basado en los costos de producción unitarios (artículo 4, fracciones I y VI, de la LIE).

La facultad de la CRE para otorgar permisos considerando los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional establecidos por la Secretaría de Energía y resolver sobre su modificación, revocación, cesión, prórroga o terminación (artículo 12, fracción I, de la LIE).

Celebración de contratos de cobertura eléctrica por los suministradores de servicios básicos a través de subastas (artículo 53 de la LIE).

Las facultades del Cenace para:

- Considerar la prioridad en el uso de las redes nacionales de transmisión y generales de distribución para el despacho de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física (artículo 26 de la LIE).

- Determinar la asignación y despacho de las centrales eléctricas, de la demanda controlable y de los programas de importación y exportación, tomando en consideración los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física (artículo 101 de la LIE); mantener la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional y recibir los programas de generación y consumo asociados a los contratos de cobertura con compromisos de entrega física, de conformidad con las reglas del mercado (artículo 108, fracciones V y VI).

La facultad de la Secretaría de Energía para otorgar los certificados de energía limpia sin que para ello sea obstáculo la propiedad o la fecha de inicio de operación comercial (artículo 126, fracción II, de la LIE).

La facultad de la CRE para revocar los permisos de autoabastecimiento que hayan sido obtenidos en fraude a la ley (transitorio cuarto de la reforma a la LIE).

La posibilidad de revisar los contratos suscritos con productores independientes para la venta de energía, a fin de garantizar su legalidad y rentabilidad para el Gobierno Federal y, en su caso, el deber de su renegociación o terminación anticipada (transitorio quinto de la LIE).

Además, de dichos preceptos normativos no se advierte que desvirtúen la separación vertical entre las distintas líneas de negocio y horizontal entre una misma línea de negocio, en las distintas actividades económicas de la CFE, como son las de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica.

Son todas las razones expuestas por las que, respetuosamente, formulo el presente voto concurrente.

________________

1. "Artículo 25.

"...

"El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto, de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan. Tratándose de la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como de la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto por los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución. En las actividades citadas la ley establecerá las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas productivas del Estado, así como el régimen de remuneraciones de su personal, para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad, productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las mejores prácticas, y determinará las demás actividades que podrán realizar."

2. "Artículo 28

"...

"No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia."

3. "Artículo 27.

"...

"En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes, salvo en radiodifusión y telecomunicaciones, que serán otorgadas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y sustancias a que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia, independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean. Tratándose de minerales radiactivos no se otorgarán concesiones. Corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinarán la forma en que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica."

4. "Décimo sexto

"...

"b) A más tardar dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de la ley reglamentaria de la industria eléctrica, emitirá el Decreto por el que se crea el Centro Nacional de Control de Energía como organismo público descentralizado, encargado del control operativo del Sistema Eléctrico Nacional; de operar el mercado eléctrico mayorista; del acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de transmisión y las redes generales de distribución, y las demás facultades que se determinen en la ley y en su decreto de creación. En dicho decreto se establecerá la organización, funcionamiento y facultades del citado centro."

5. "Vigésimo. Dentro del plazo previsto en el transitorio cuarto de este decreto, el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones al marco jurídico para regular a las empresas productivas del Estado, y establecerá al menos que:

"I. Su objeto sea la creación de valor económico e incrementar los ingresos de la Nación, con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental. ..."

6. "Artículo 4. ...

"Las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el control operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a obligaciones de servicio público y universal en términos de esta ley y de las disposiciones aplicables, a fin de lograr el cabal cumplimiento de los objetivos establecidos en este ordenamiento legal. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las siguientes:

"

"II. Ofrecer y prestar el suministro eléctrico a todo aquél que lo solicite, cuando ello sea técnicamente factible, en condiciones de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad. ..."

7. https://app.cfe.mx/Aplicaciones/OTROS/Boletines/boletin?i=2383

8. "Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

"

"X. Confiabilidad: Habilidad del Sistema Eléctrico Nacional para satisfacer la demanda eléctrica de los usuarios finales bajo condiciones de suficiencia y seguridad de despacho, conforme a los criterios respectivos que emita la CRE;

"XI. Continuidad: Satisfacción de la demanda eléctrica de los usuarios finales con una frecuencia y duración de interrupciones menor a lo establecido en los criterios respectivos que emita la CRE; ..."

Este voto se publicó el viernes 24 de marzo de 2023 a las 10:27 horas en el Semanario Judicial de la Federación.