Voto concurrente num. 61/2022 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-10-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el señor M.J.M.P. en la acción de inconstitucionalidad 61/2022, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de veintisiete de febrero de dos mil veintitrés, resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, donde se determinó declarar la invalidez del artículo 8, párrafo segundo, fracciones de la I a la XVI, del Código Penal para el Estado de Colima, reformado y adicionado mediante el Decreto Número 76, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el veintiséis de marzo de dos mil veintidós y por extensión de los artículos 8, párrafo primero, 37, párrafo último, en su porción normativa ", y 8 de este Código", y 85, inciso a), fracción II, párrafo último, en su porción normativa ", así como en el artículo 8 de este código", del ya referido código.

Lo anterior, por considerar que las entidades federativas ya no tienen facultades para legislar sobre la materia procesal penal a partir de la entrada en vigor del decreto de reforma constitucional en el que se facultó de manera exclusiva al Congreso de la Unión para emitir la legislación única en materia penal. Refiriendo además que el artículo 8, segundo párrafo, fracciones I a XVI reformado y adicionado el veintiséis de marzo de dos mil veintidós no tiene un carácter complementario y tampoco resulta necesario para la implementación del Código Nacional de Procedimientos Penales, en términos de su artículo octavo transitorio. La norma controvertida únicamente se ocupa de enlistar supuestos para la procedencia de la medida cautelar denominada "prisión preventiva oficiosa", la cual innegablemente tiene una naturaleza procesal, no orgánica, no complementaria.

Ahora, si bien compartí el sentido del proyecto en cuanto a la declaración de invalidez de las fracciones I, II y IV a XVI del artículo 8 del Código Penal para el Estado de Colima, lo cierto es que me separo de las consideraciones, puesto que difiero del criterio mayoritario, relativo a que el precepto impugnado es una norma exclusivamente de carácter procesal. Además, no comparto la declaratoria de invalidez de la fracción III del referido artículo.

Lo anterior, en virtud de que, calificar la lista de delitos que se consideran graves y respecto los cuales procede la prisión preventiva oficiosa como un aspecto meramente procesal, soslaya que tal estipulación tiene una vinculación y afectación directa a la libertad personal en los casos en que se trate de los delitos que se enumeran en la norma impugnada, así la prisión preventiva tiene un ámbito de afectación a derechos sustantivos de las personas imputadas, como la libertad personal, pues la consecuencia de que un delito sea calificado o sea incluido en esta lista tiene, evidentemente, la consecuencia de que la persona tendrá que seguir su procedimiento penal privado de su libertad.

En este sentido, considero que el precepto impugnado es inconstitucional, pero por las siguientes razones:

Del artículo 19 de la Constitución Federal, se advierten de manera precisa los casos en los que procede la prisión preventiva oficiosa, estableciendo que el J. la ordenará, para los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

Ahora, para poder entender de manera nítida las estipulaciones referidas, es conveniente acudir al procedimiento legislativo que culminó con la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho, la llamada reforma penal, en la que se modificó de manera relevante el sistema procesal penal en nuestro país, pasando de un sistema mixto a un sistema de corte acusatorio y oral.

En efecto, el artículo 19 de la Constitución Federal, fue modificado con motivo de las reformas de dos mil ocho, con el objeto de regular concretamente lo relativo al sistema de prisión preventiva oficiosa, como parte del sistema penal acusatorio, ello acorde con el principio de presunción de inocencia, habiéndose estimado conveniente establecer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad para la procedencia de este instituto.

En el dictamen de la Cámara de Origen, se refirió a lo siguiente:

"Artículo 19

"

"Medidas cautelares y prisión preventiva.

"Para los efectos de evitar los excesos cometidos hasta ahora con la prisión preventiva, se acordó establecer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad para la procedencia de este instituto. La aplicación de medidas cautelares, las cuales son auténticos actos de molestia, procederá únicamente cuando exista la necesidad de cautela del proceso o de protección de las víctimas. Esto quiere decir que sólo cuando exista necesidad de garantizar la comparecencia del imputado en el juicio; el desarrollo de la investigación; la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad; cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, procederá la aplicación de alguna medida cautelar de las que prevea la ley. La prisión preventiva sólo procederá cuando ninguna otra medida cautelar sea suficiente para el logro de los propósitos indicados.

"Este nuevo diseño es acorde con el principio de presunción de inocencia. Diversos procesalistas clásicos y contemporáneos han hecho notar, con razón, la inevitable antinomia que supone afectar los derechos de las personas sometiéndolas a prisión preventiva, sin que antes se haya derrotado su presunción de inocencia en un juicio en el que se respeten todas las garantías del debido proceso. La antinomia es de por sí insalvable, pero para paliarla en alguna medida se prevé que la procedencia de tales afectaciones sea excepcional.

"Otro de los elementos que se debe tener en cuenta es que las medidas cautelares sean proporcionales, tanto al delito que se imputa, como a la necesidad de cautela. Los riesgos mencionados con anterioridad admiten graduación y nunca son de todo o nada, dependerán de cada caso concreto. Por ello es que la necesidad de cautela siempre deberá ser evaluada por el ministerio público y justificada por él ante el juez, con la posibilidad de que tanto el imputado como su defensor ejerzan su derecho de contradicción en una audiencia.

"Finalmente, la procedencia de las medidas cautelares deberá estar regida por el principio de subsidiariedad, de modo tal que siempre se opte por aquella medida cautelar que sea lo menos intrusiva para la esfera jurídica de los particulares. El propósito en este caso será provocar la menor afectación posible.

"Prisión preventiva y delitos graves.

"A la regulación de las medidas cautelares en aquellos casos en los que se trate de delitos graves y de delincuencia organizada se le da un tratamiento diverso. Se pretende evitar que se produzca con el tema de los delitos graves y la delincuencia organizada, lo que hasta ahora ha venido sucediendo, es decir, que sea el legislador ordinario el que en definitiva decida a qué casos se aplica la Constitución y cuáles requieren un tratamiento excepcional por tratarse de delitos graves o delincuencia organizada. Debe apreciarse que se requiere una regulación especial de las medidas cautelares cuando se trate de estos casos, sin embargo, las excepciones tienen que estar previstas en el propio texto constitucional, ya que, si se hace un reenvío a la ley, inevitablemente se debilita el principio de supremacía constitucional.

"Cuando por primera vez se creó el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad provisional bajo caución, se tenía el propósito de que éstos fueran excepcionales. No obstante, la experiencia estatal y federal ha mostrado que este sistema excepcional ha colonizado el resto del ordenamiento. Hoy por hoy existe un enorme abuso de la prisión preventiva, toda vez que la mayoría de los delitos están calificados como graves por la legislación ordinaria. Con la finalidad de superar este estado de cosas se impone que sea la propia Constitución la que determine aquellos casos excepcionales, para los que bastará acreditar el supuesto material para que en principio proceda la prisión preventiva.

"El propio artículo 19 constitucional establece la posibilidad de que los ordenamientos procesales de las entidades federativas y de la Federación, incorporen una excepción al diseño normativo de las medidas cautelares y de la prisión preventiva recién explicado. Se prevé que el juez aplique prisión preventiva para los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios especialmente violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, si el ministerio público logra acreditar, en audiencia, las condiciones exigidas para vincular a proceso por esos delitos.

"La decisión sobre medidas cautelares es evidentemente revisable, tan es así que expresamente se prevé que se podrá revocar la libertad de los individuos ya vinculados a proceso, cuando se acrediten los extremos previstos en la propia Constitución y de conformidad con lo que disponga la ley.

"Suspensión del plazo de prescripción de la acción penal y del proceso en delincuencia organizada.

"Para evitar que los procesados por delincuencia organizada se sustraigan con facilidad a la acción de la justicia se prevé la suspensión de la prescripción de la acción penal y del proceso, si ya se hubiere dictado el auto de vinculación por dicho delito."

Conviene destacar que el artículo 19 señalado, fue reformado nuevamente el catorce de julio de dos mil once, con el objeto de introducir en la gama de delitos respecto de los cuales el J. debe, oficiosamente, proveer respecto de la prisión preventiva, es decir de manera oficiosa, como parte del sistema penal acusatorio, el delito de trata de personas.

Asimismo, el doce de abril de dos mil diecinueve, fue reformado el citado precepto constitucional con el objeto de aumentar el catálogo de delitos respecto de los que el J. debe oficiosamente proveer respecto de la prisión preventiva ordenar la prisión preventiva. Así se agregaron los siguientes delitos: abuso o violencia sexual contra menores, feminicidio, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares y, los delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Con lo anterior, es posible interpretar la segunda parte del párrafo segundo del artículo 19 de la Constitución Federal, en el sentido de que establece un listado taxativo de delitos respecto de los que procede proveerse respecto de la prisión preventiva oficiosa y, que son abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, los cuales no son disponibles para el legislador local, debido a que lo que se pretendió con la reforma constitucional y el establecimiento preciso de tales delitos como casos de excepción respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa, fue la de evitar los excesos cometidos hasta ese momento con la prisión preventiva, ya que si se hace un reenvío a la ley, inevitablemente se debilita el principio de supremacía constitucional.

Esto atendiendo a que, desde que se creó el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad provisional bajo caución, se tenía el propósito de que éstos fueran excepcionales, no obstante, la experiencia estatal y federal mostró que este sistema excepcional había colonizado el resto del ordenamiento, existiendo un enorme abuso de la prisión preventiva, toda vez que la mayoría de los delitos estaban calificados como graves por la legislación ordinaria. Por ello, con la finalidad de superar este estado de cosas, el Constituyente consideró necesario que fuera la propia Constitución la que determinará aquellos casos excepcionales, para los que en principio proceda la prisión preventiva.

Por ello, la Norma Constitucional expresamente establece que será el J. quien ordenará la prisión preventiva oficiosa si el Ministerio Público logra acreditar, en audiencia, las condiciones exigidas para vincular a proceso por esos delitos; por lo que, deberá ser el propio juzgador quien, atendiendo al arbitrio judicial, determine si el delito, porque se le imputa al indiciado, se encuentra dentro del catálogo establecido en forma expresa en la norma constitucional; pues, en palabras del propio Constituyente Permanente la necesidad de cautela siempre deberá ser evaluada por el Ministerio Público y justificada por él ante el J., con la posibilidad de que tanto el imputado como su defensor ejerzan su derecho de contradicción en una audiencia.

Por otra parte, la N.F., además de establecer un catálogo de delitos que se considerarán graves y por ende procederá la prisión preventiva oficiosamente, también abre la posibilidad para que sea el legislador ordinario, tanto federal como local, el que establezca los delitos que deben considerarse también como graves para tal efecto, los cuales sólo pueden ser aquellos que se cometan contra la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud; es decir, la propia Constitución otorga competencia a los legisladores federales y locales, para tal establecimiento.

No obstante, tales competencias que se dan a los legisladores comunes deben entenderse conforme a la propia intención del Constituyente Permanente, que se ve reflejado en el trabajo legislativo y, en el que se precisó que el nuevo diseño de la prisión preventiva se basa en el principio de subsidiariedad y excepcionalidad, acorde con el principio de presunción de inocencia.

Asimismo, que con el establecimiento de delitos graves en la N.F. se pretendía evitar que se produjera una manipulación indiscriminada por parte del legislador ordinario.

No obstante ello, se precisó que la propia N.S. establece la posibilidad de que los ordenamientos procesales de las entidades federativas y de la Federación, incorporen una excepción al diseño normativo de las medidas cautelares y de la prisión preventiva; excepción que se vio reflejada en la última parte del párrafo segundo del artículo 19 constitucional, la cual establece que el legislador ordinario podrá establecer los delitos graves respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa; sólo respecto de delitos contra la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y la salud.

Así, debe considerarse que el legislador local sólo tiene competencia para establecer delitos graves contra el libre desarrollo de la personalidad, en tanto carece de competencia para establecer delitos contra la salud y contra la seguridad nacional y, por ende, su tratamiento como delitos graves o no; esto en tanto la Constitución Federal en su artículo 73, fracciones XVI, XXI, inciso b) y XXIX-M, otorga competencia al Congreso de la Unión para dictar leyes en materia de salubridad general de la República, expedir la legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y, para expedir leyes en materia de seguridad nacional.

Entendiendo que la estipulación relativa a que en "la Ley" se podrán establecer los delitos graves contra la seguridad nacional, no se refiere a la seguridad pública, al orden público o a la seguridad de la comunidad; sino precisamente a la seguridad nacional como tal, pues el tratarse de un supuesto de excepción debe ser entendido en sentido estricto; máxime si se atiende a la intención del Constituyente al momento de establecer tal estipulación, la cual debe entenderse dentro del principio de excepcionalidad de la aplicación de la prisión preventiva y de la presunción de inocencia.

Lo que, además, encuentra respaldo en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece claramente como regla general, que los procesados se mantengan en libertad, salvo cuando esto no sea posible por las medidas de aseguramiento que se requieran para que se lleve a cabo el proceso y para que se ejecuten los fallos, pero ésta es la regla general: la libertad.(1)

En esta misma línea, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 7 consagra el derecho a la libertad personal y establece, en su apartado 3, la prohibición de que una persona sea sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios. Asimismo, en su punto 5, establece el derecho que tiene toda persona detenida a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, en la inteligencia de que su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio.(2)

De la misma forma la jurisprudencia sustentada por la Corte Interamericana, de manera clara ha establecido que todas las garantías judiciales deben tener como principio la presunción de inocencia; consecuentemente, para que sea una medida legítima la prisión preventiva, requiere ser una medida de carácter excepcional, que sólo procederá cuando otras garantías no sean suficientes para permitir el desarrollo eficiente de las investigaciones y evitar que se eluda la acción de la justicia.

Ahora, al ser la prisión preventiva parte del andamiaje del sistema de justicia penal adoptado por la N.F. en dos mil ocho y que entró en pleno vigor, en todo el país, en junio de dos mil dieciséis; debe hacerse referencia al artículo 73, fracción XXI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Al respecto el Tribunal Pleno ha sostenido en diversos precedentes(3) que, la referida Norma Constitucional, en lo que al caso interesa, prevé que el Congreso de la Unión será competente para expedir la legislación única en materia procedimental penal, de procedimientos alternativos de solución de controversias en materia penal y de ejecución de penas que regirá en la República, excluyendo de esta forma la concurrencia de los Estados para legislar al respecto.

En términos de este precepto, al facultarse constitucionalmente al Congreso de la Unión para establecer, mediante una ley única en proceso penal y demás supuestos supracitados, se privó a los Estados la atribución con la que anteriormente contaban, en términos del artículo 124 de la Constitución Federal, para legislar en relación con esa materia. La citada reforma constitucional tiene como finalidad la unificación de las normas aplicables a todos los procesos penales a fin de hacer operativo el nuevo sistema de justicia penal a nivel nacional, según se advierte de lo expuesto durante el procedimiento legislativo.

El Congreso de la Unión en ejercicio de la potestad constitucional que tiene, expidió el Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el cinco de marzo de dos mil catorce.

En el caso que nos ocupa, debemos hacer referencia a que en el libro primero "Disposiciones Generales", título VI "Medidas de Protección Durante la Investigación, Formas de Conducción del Imputado al Proceso y Medidas Cautelares", capítulo I "Medidas de Protección y Providencias Precautorias", se localiza el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

"Artículo 167. Causas de procedencia

"El Ministerio Público sólo podrá solicitar al J. de control la prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o conexa en los términos del presente Código.

"En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado por otro delito distinto de aquel en el que se solicite la prisión preventiva, deberá analizarse si ambos procesos son susceptibles de acumulación, en cuyo caso la existencia de proceso previo no dará lugar por si sola a la procedencia de la prisión preventiva.

"El J. de control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.

Párrafo reformado DOF 19-02-2021

"Las leyes generales de salud, secuestro, trata de personas, delitos electorales y desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, así como las leyes federales para prevenir y sancionar los delitos cometidos en materia de hidrocarburos, armas de fuego y explosivos, y contra la delincuencia organizada, establecerán los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa de conformidad con lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Párrafo reformado DOF 19-02-2021

"Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Penal Federal, de la manera siguiente: "

Del que se desprende, que el propio Congreso de la Unión consideró que el establecimiento de los delitos graves por los que procede la prisión preventiva oficiosa, es un aspecto sustantivo, en tanto si bien señala cuáles serán éstos; lo cierto es que, sólo reitera la estipulación contenida en el artículo 19, párrafo segundo, de la Constitución Federal, destacando que el J. de Control, en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de los delitos graves que determine la ley, contra la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

De todo lo anterior se tiene que, como se dijo, tanto la Constitución Federal en su artículo 19, párrafo segundo, como el Código Nacional de Procedimientos Penales en el artículo 167, párrafo segundo, establecen un catálogo taxativo de delitos respecto de los que procede decretar la prisión preventiva de manera oficiosa; asimismo, que la ley determinará los delitos graves respecto de los que también procederá decretarse dicha medida cautelar, únicamente para los casos que precisa.

En efecto, la N.F., además de establecer un catálogo de delitos que se considerarán graves y por ende procederá la prisión preventiva oficiosamente, los cuales son abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; también, abre la posibilidad para que sea el legislador ordinario, tanto federal como local, el que establezca los delitos que deben considerarse también como graves para tal efecto, los cuales sólo pueden ser aquellos que se cometan contra la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud; es decir la propia Constitución otorga competencia a los legisladores federales y locales, para tal establecimiento. Lo cual, reitera el Código Nacional de Procedimientos Penales.

Se reitera, tales competencias que se dan a los legisladores ordinarios, deben entenderse conforme a la propia intención del Constituyente Permanente, que se ve reflejado en el trabajo legislativo y, en el que se precisó que el nuevo diseño de la prisión preventiva se basa en el principio de subsidiariedad y excepcionalidad, acorde con el principio de presunción de inocencia.

Una vez señalado lo anterior, en el caso en concreto, el artículo 8, fracciones I a XVI, del Código Penal para el Estado de Colima impugnado establece lo siguiente:

(REFORMADO, P.O. 14 DE FEBRERO DE 2015)

"ARTÍCULO 8. Delitos por los que procede la prisión preventiva oficiosa.

(REFORMADO, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"Son los delitos por los que procede ordenar la prisión preventiva oficiosa en términos del artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los previstos en este Código:

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"I.H. doloso en todas sus formas y modalidades con excepción del delito de homicidio en riña tratándose del provocado previsto en el artículo 122 fracción I, inciso b);

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"II. Violación en todas sus formas y modalidades tipificado por los artículos 144 a 147;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"III. Los delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, cometidos a menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, comprendidos en los siguientes delitos: corrupción de menores previsto en los artículos 164, 165, 166 y 167; Pornografía previsto en los artículos 171 y 173; Turismo sexual previsto en los artículos 174 y 175; L. previsto en el artículo 177, párrafo segundo; Pederastia previsto en el artículo 178;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"IV. Abuso o violencia sexual contra menores, previsto en los artículos 150 en relación con el 149;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"V.I., previsto en el artículo 232, párrafo tercero;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"VI. Hostigamiento sexual y acoso laboral, previsto en el artículo 152, párrafo quinto;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"VII. Violencia digital, previsto en el artículo 152 TER, párrafo tercero, fracción I, en relación a la fracción I del párrafo primero, cometidos a menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"VIII. Reproducción asistida indebida, prevista en el artículo 154, cometidos a menores de dieciocho años de edad o de una persona incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"IX. Inseminación artificial, prevista en el artículo 155; cometidos a menores de dieciocho años de edad o de personas incapaz (sic) o de una persona incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"X. Desaparición forzada de personas, prevista en los artículos 157 y 158;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"XI. Feminicidio, previsto en el artículo 124 bis;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"XII. Robo a casa habitación, previsto en el artículo 185, inciso B) fracción II y cuando el robo sea cometido con medios violentos como armas y explosivos;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"XIII. Ejercicio abusivo de funciones, previsto en el artículo 242 Bis 4;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"XIV. A., previsto en el artículo 195 bis, inciso B), fracción II cuando sea cometido con medios violentos con armas y explosivos;

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"XV. Enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 239; y

(ADICIONADA, P.O. 26 DE MARZO DE 2022)

"XVI. Lesiones, prevista en el segundo párrafo del artículo 127, cuando sea cometido con medios violentos con armas y explosivos."

Los delitos a que hace referencia la fracción III del artículo impugnado, a saber, corrupción de menores previsto en los artículos 164, 165, 166 y 167; pornografía previsto en los artículos 171 y 173; turismo sexual previsto en los artículos 174 y 175; lenocinio previsto en el artículo 177, párrafo segundo; pederastia previsto en el artículo 178 forman parte del libro segundo "De los Delitos el Particular", sección primera "Delitos Contra las Personas", título quinto "Delitos contra el Libre Desarrollo de la Personalidad".(4)

En ese sentido, considero que únicamente la fracción III del precepto impugnado establece como delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los cometidos contra el libre desarrollo de la personalidad, pues los restantes ilícitos a los que se refieren las fracciones I y II, así como IV a XVI se ubican en diversos supuestos.

Por todo lo anterior, debe concluirse que el legislador del Estado de Colima al aprobar las fracciones impugnadas, con excepción de la III del artículo 8 del Código Penal para el Estado de Colima, excedió sus facultades en violación directa del artículo 19 de la Constitución Federal, pues los delitos que señala no se encuentran dentro del único supuesto que el legislador local puede incorporar delitos al diseño normativo de la prisión preventiva, recién establecido en la Constitución Federal.

Reitero, no comparto la declaratoria de invalidez de la fracción III del artículo 8 del Código Penal para el Estado de Colima, pues como he sostenido en diversos precedentes, del párrafo segundo del artículo 19 constitucional, se desprende que los Congresos Locales podrán establecer los delitos graves respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa, sólo respecto de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad.

Por las razones expresadas, es que comparto el sentido de la determinación tomada en este asunto, pero separándome de sus consideraciones y en contra, sólo por lo que hace a la fracción III del artículo 8 del Código Penal para el Estado de Colima, en los términos del presente voto.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 61/2022, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 18 de agosto de 2023 a las 10:26 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 28, Tomo I, agosto de 2023, página 588, con número de registro digital: 31688.

________________

1. "Artículo 9.

"

"3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo."

2. "Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.

"

"3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

"

"5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. "

3. La acción de inconstitucionalidad 12/2014, en sesión de siete de julio de dos mil quince, por unanimidad de once votos de los señores M.G.O.M., C.D. apartándose de las consideraciones, L.R., F.G.S. apartándose de las consideraciones, Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I. apartándose de algunas consideraciones, S.C. de G.V., P.D. y presidente A.M., respecto del considerando sexto, relativo a la competencia del Estado de Morelos para legislar en materia de técnicas de investigación y cadena de custodia. Los señores M.G.O.M. y C.D. anunciaron sendos votos concurrentes. Cuyas consideraciones fueron reiteradas al resolver la acción de inconstitucionalidad 107/2014, en sesión de veinte de agosto de dos mil quince, por unanimidad de diez votos de los señores Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I., P.D. y presidente A.M., respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo. Así como en la acción de inconstitucionalidad 29/2015, en sesión de once de abril de dos mil dieciséis, por unanimidad de diez votos de los señores Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S. con salvedades, Z.L. de L., P.H., M.M.I., L.P., P.D. con salvedades y presidente A.M. con salvedades, respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo, consistente en declarar la invalidez de los artículos 2, fracción VI, 24 y 25 de la Ley para la Protección de Personas que Intervienen en los Procedimientos Penales en el Estado de Zacatecas. Los señores M.C.D. y L.R. anunciaron sendos votos concurrentes.

4. Título quinto

Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad

Capítulo I

Corrupción de menores

(Reformado primer párrafo, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"ARTÍCULO 164. Al que obligue, induzca, procure, o facilite, a persona menor de dieciocho años de edad o persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste, a realizar actos de exhibicionismo corporal, a la práctica de la ebriedad, la prostitución o cualquier otras prácticas sexuales, o la corrupción de cualquier naturaleza, se le impondrán de dos a ocho años de prisión, y multa por un importe equivalente de cien a ciento cincuenta unidades de medida y actualización.

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Cuando la corrupción consista en obligar, inducir, procurar o facilitar de cualquier forma el consumo de sustancias toxicas como, solventes, pegamentos, tiner, cementos plásticos, medicamentos, o cualquier otro que produzca un resultado igual, así como algún tipo de estupefaciente, psicotrópico o vegetal que determine la Ley General de Salud como ilegales, a una persona menor de dieciocho años de edad o de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste, se le impondrá de cinco a diez años de prisión, y multa por un importe equivalente de cien a doscientas cincuenta unidades de medida y actualización.

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Cuando de la práctica reiterada de los actos de corrupción de las personas a que alude el primer párrafo de éste artículo, éstas adquieran el hábito de la farmacodependencia, se dediquen a la prostitución o forme parte de la asociación delictuosa, la pena será de seis a doce años de prisión, y multa por un importe equivalente de doscientas a quinientas unidades de medida y actualización, además se impondrá como medida de seguridad a favor de las víctimas tratamiento de deshabituación o desintoxicación, para lo cual la autoridad judicial deberá remitir el oficio correspondiente a cualquier institución pública de salud para los efectos correspondientes.

"En caso de duda, el juez solicitará dictámenes de peritos para evaluar la conducta en cuestión."

(Reformado primer párrafo, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 165. A quien venda o alquile material, a persona menor de dieciocho años de edad o que no tengan capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste, que contenga imágenes o sonidos clasificados como exclusivo para adultos, se les impondrá de seis meses a dos años de prisión, y multa por un importe equivalente de cien a trescientas unidades de medida y actualización.

"Igual sanción se impondrá a quien propicie o permita respecto a los sujetos pasivos del párrafo anterior, presencien por cualquier medio la exhibición de imágenes clasificadas para mayores edad."

(Reformado primer párrafo, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 166. A los propietarios, gerentes, administradores o encargados de las industrias, talleres o expendios de sustancias tóxicas que consientan que las personas señaladas en el artículo precedente las utilicen para consumo, ya sea que trabajen en dichos lugares o por cualquier otro motivo concurran a los mismos, se les impondrá de uno a tres años de prisión y multa por un importe equivalente de quinientas a mil unidades de medida y actualización, así como la inhabilitación o suspensión del derecho para operar y funcionar como establecimiento, por un periodo del cierre del mismo de treinta a sesenta días naturales, o la privación del derecho al permiso en caso de reincidencia.

"Igual sanción se impondrá a los industriales, comerciantes, distribuidores, expendedores o poseedores de cualquier tipo de sustancias tóxicas o alucinógenas, utilizadas normalmente en la industria, que las expendan, distribuyan o permitan el consumo a las personas a que se alude en el párrafo anterior."

(Reformado primer párrafo, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 167. Queda prohibido emplear o permitir el acceso a persona menor de dieciocho años de edad o a persona que no tiene capacidad para comprender el significado del hecho o resistir a éste, en cantinas, tabernas, bares, antros, centros de vicio o cualquier otro lugar donde se afecte de forma negativa su desarrollo físico, mental o emocional. La contravención a esta disposición se castigará con prisión de uno a cinco años, y multa por un importe equivalente de doscientas a setecientas unidades de medida y actualización y la inhabilitación o suspensión del derecho para operar y funcionar como establecimiento, por un periodo del cierre del mismo de treinta a sesenta días naturales, o la privación del derecho al permiso en caso de reincidencia.

"Incurrirán en la misma pena los que ejerzan la patria potestad, la tutela o custodia y guarda de las personas mencionadas en el párrafo anterior, y promuevan o acepten que se empleen en los referidos establecimientos.

"Para los efectos de este precepto se entiende que las personas mencionadas en el primer párrafo, tienen la condición de empleado cuando preste sus servicios por un salario, por la sola comida, por comisión o remuneración de cualquier índole, gratuitamente o mediante cualquier otro estipendio o emolumento. "

Capítulo II

Pornografía

(Reformado primer párrafo, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 171. Comete el delito de pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste, quien procure, obligue, facilite o induzca, por cualquier medio, con o sin su consentimiento, con o sin el fin de obtener un lucro, a una o varias de estas personas a realizar actos sexuales o de exhibicionismo corporal con fines lascivos o sexuales, reales o simulados, con el objeto de video grabarlos, editarlos, fotografiarlos, grabarlos, filmarlos, para trasmitirlos por medios auditivos, exhibirlos o describirlos a través de anuncios impresos, transmisión de archivos de datos en red pública o privada de telecomunicaciones, Internet, teléfonos celulares, sistemas de cómputo, electrónicos o sucedáneos, independientemente de que se logre la finalidad. Al autor de este delito se le impondrá pena de siete a doce años de prisión y multa por un importe equivalente de quinientas a mil quinientas unidades de medida y actualización.

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"A quien videograbe, fotografíe, edite, grabe, filme o describa actos de exhibicionismo corporal o lascivos o sexuales, reales o simulados, en que participen una o varias de las personas mencionadas anteriormente, se le impondrá la pena de ocho a catorce años de prisión, y multa por un importe equivalente de ochocientas a mil quinientas unidades de medida y actualización.

"La pena señalada en el párrafo anterior se incrementará en un tercio más, a las personas mayores de edad que participen y aparezcan en video grabaciones, fotografías, ediciones auditivas, filmes o impresiones en el que se describan actos de exhibicionismo corporal o lascivos o sexuales, reales o simulados, con las personas a que hace mención el primer párrafo de este artículo. "

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 173. A quien promueva, invite, promocione, anuncie, gestione, facilite la realización de actividades en las que se ofrezca la posibilidad de observar actos sexuales o de exhibicionismo corporal con fines lascivos o sexuales, reales o simulados en el que participen personas menores de edad o personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste, se le impondrá de dos a seis años de prisión, y multa de doscientas a quinientas unidades de medida y actualización."

Capítulo III

Turismo sexual

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 174. A quien promueva, publicite, invite, facilite o gestione por cualquier medio a que una o más personas viajen al interior o exterior del territorio estatal con la finalidad de que realice cualquier tipo de actos sexuales reales o simulados con una o varias personas menores de edad o personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste, se le impondrá una pena de seis a quince años de prisión y multa por un importe equivalente de doscientas a mil unidades de medida y actualización."

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 175. Se impondrá una pena de prisión de siete a dieciséis años, y multa por un importe equivalente de quinientas a mil quinientas unidades de medida y actualización, a quienes ingresen al territorio del Estado con la finalidad de realizar actos sexuales reales o simulados con las personas a que hace alusión el artículo que antecede."

Capítulo IV

L.

(Reformado primer párrafo, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 177. Al que regentee, administre, sostenga o se encargue directa o indirectamente de prostíbulos, casas de cita, centros nocturnos o lugares de concurrencia dedicados a explotar, por medio de la prostitución, a personas u obtenga cualquier beneficio con sus productos, se le impondrá una pena de cuatro a doce años de prisión, y una multa por un importe equivalente de quinientas a mil doscientas unidades de medida y actualización.

"La pena se incrementará en un tercio cuando se trate de personas menores de edad o personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o no se pueda resistir a éste.

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"A quien dé en arrendamiento un inmueble, teniendo conocimiento de que será destinada (sic) a la actividad que se señala en este capítulo se impondrá una pena de dos a cuatro años de prisión y multa por un importe equivalente de trescientas a seiscientas unidades de medida y actualización.

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Por el solo hecho de que el dueño, administrador o encargado de un hotel, casa de huéspedes o establecimiento similar, reciba habitualmente a personas menores de dieciocho años de edad o personas que no tengan capacidad para comprender el significado del hecho o no se puedan resistir a éste, a quienes se explote por medio del comercio carnal, o para imponerle relaciones o prácticas sexuales, se le impondrá la pena de tres a seis años de prisión, multa por un importe equivalente de quinientas a mil doscientas unidades de medida y actualización, y la inhabilitación o suspensión del derecho para operar y funcionar como establecimiento, por un periodo del cierre del mismo de sesenta a noventa días naturales o la privación del derecho al permiso para funcionar como tal en caso de reincidencia."

Capítulo V

Pederastia

(Reformado primer párrafo, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Artículo 178. Se aplicará de nueve a dieciocho años de prisión, y multa por un importe equivalente de quinientas a mil unidades de medida y actualización, a quien aprovechándose de la confianza, subordinación o superioridad que tiene sobre un menor de dieciocho años y mayor de catorce años de edad, derivada de su parentesco en cualquier grado, tutela, curatela, guarda o custodia, relación docente, religiosa, laboral, médica, cultural, doméstica o de cualquier índole, la induzca o la convenza a ejecutar o ejecute cualquier acto sexual con su consentimiento.

(Reformado, P.O. 22 de noviembre de 2016)

"Cuando el sujeto pasivo de este delito conforme a la hipótesis señalada en el párrafo anterior tenga hasta catorce años de edad, o sea una persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o para resistirlo se impondrá una pena de diez a veinte años de prisión, y multa por un importe equivalente de seiscientas a mil quinientas unidades de medida y actualización.

"El autor del delito podrá ser sujeto a tratamiento médico integral el tiempo que se requiera, mismo que no podrá exceder el tiempo que dure la pena de prisión impuesta.

"Además de las anteriores penas, el autor del delito perderá, en su caso, la patria potestad, la tutela, la curatela, la adopción, el derecho de alimentos y el derecho que pudiera tener respecto de los bienes de la víctima, en términos de la legislación civil.

"Cuando el delito fuere cometido por un servidor público o un profesionista en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, además de la pena de prisión antes señalada, se le impondrá la pena de inhabilitación o suspensión según sea el caso en el ejercicio de su profesión, de sus derechos o funciones."