Voto concurrente num. 35/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-06-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Fecha de publicación | 01 Junio 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 26, Junio de 2023, Tomo III,3006 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en relación con la acción de inconstitucionalidad 35/2018.
1. En sesión de veintitrés de enero de dos mil veinte, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro,(1) declarando la invalidez por ausencia de competencia de una porción normativa de la Ley de Desarrollo Constitucional en Materia de Gobierno y Administración del Estado de Chiapas. El objeto del presente voto es para aclarar que, si bien apoyé la inconstitucionalidad, lo hice por razones diferenciadas.
2. En síntesis, la materia del asunto consistió en analizar la fracción I del artículo 123 de la Ley de Desarrollo Constitucional en Materia de Gobierno y Administración Municipal del Estado de Chiapas, que dispone como requisito para poder ejercer el cargo de director general de organismos descentralizados de la entidad, el ser ciudadano mexicano por nacimiento. En la sentencia se sostiene que, en efecto, resulta parcialmente fundada esa petición de inconstitucionalidad, pero porque el legislador estatal carecía de competencia para imponer este requisito de nacionalidad a tales funcionarios.
3. Para la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno, atendiendo a una interpretación histórica y sistemática de los artículos 1o., 32 y 37 de la Constitución Federal, en éstos ya se encuentran previstos los cargos públicos que requieren como uno de sus requisitos ser mexicano por nacimiento y sólo el Congreso de la Unión tiene facultades para ampliar tales supuestos, siguiendo las pautas establecidas en la propia Constitución. Por ello, las entidades federativas no tienen competencia para exigir la nacionalidad mexicana por nacimiento como requisito para ocupar una función pública, salvo que se reitere lo ya regulado en la Constitución Federal.
4. Ahora bien, en atención a lo anterior y como se adelantó, comparto el sentido del fallo pero no sus consideraciones. Tal como voté en las acciones de inconstitucionalidad 22/2011,(2) 20/2012(3) y 40/2012,(4) la razón para declarar la invalidez de normas que establecen este tipo de requisitos no es de incompetencia, sino de transgresión a los principios de igualdad y no discriminación.
En estos precedentes, a pesar de que no se señaló explícitamente que las Legislaturas Locales contaban con competencia para legislar, la mayoría de los integrantes del Pleno decretó la inconstitucionalidad de las normas ahí impugnadas por contravención de los citados principios de igualdad y no discriminación; por ello, estimo que se aceptó implícitamente la competencia de legislar. Sin embargo, a mi juicio, estos precedentes no fueron atendidos de manera estricta al resolver el presente caso y se cambió indebidamente de criterio.
6. Al respecto, el precepto constitucional que rige nuestra valoración es el artículo 32 de la Constitución Federal que dispone:
"Artículo 32. La ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.
"El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.
"En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.
"Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.
"Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano."
7. De esta norma, interpretada textual e históricamente, no advierto una prohibición de legislar. Sólo se alude a los cargos expresamente contemplados por la Constitución, sin que esa referencia pueda examinarse de manera aislada. Desde mi punto de vista, al implementarse esta norma el Poder Constituyente Federal partió de la premisa de que no estaba regulando la totalidad de las funciones públicas del país; pues esa interpretación amplia dejaría de lado la visión federalista del Texto Constitucional, así como la regla residual prevista en el artículo 124 de la Constitución.
8. Por tanto, considero que, a diferencia de la posición mayoritaria adoptada en la sentencia, el legislador del Estado de Chiapas sí tenía competencia para incorporar requisitos relativos a la nacionalidad a sus funcionarios públicos. Consecuentemente, para analizar la norma reclamada, lo que debió aplicarse es un examen de proporcionalidad de carácter estricto del requisito de nacionalidad implementado (fin legítimo imperioso y estricto examen de idoneidad y necesidad); el cual a mi parecer no se supera, pues la norma reclamada no satisface ningún fin constitucionalmente imperioso.
9. El cargo público de director general de los mencionados órganos no es una función pública que amerite una distinción entre nacionales mexicanos. La única forma de justificar una diferenciación entre mexicanos por nacimiento y mexicanos por naturalización, atendiendo a una interpretación histórica y restrictiva de la forma de adquirir la nacionalidad mexicana, es aquella que tiene que ver con cargos que ejercen competencias directas de salvaguarda de la soberanía nacional.
10. Es decir, dado que es posible que los mexicanos por naturalización pierdan la ciudadanía, para hacer compatible tal potestad constitucional y el ejercicio de cargos públicos, la única diferenciación que puede hacerse entre mexicanos para ocupar funciones públicas atiende a la propia protección de la soberanía nacional que hace posible y protege la nacionalidad mexicana. En el caso, el cargo público regulado en la norma impugnada no tiene asignadas facultades que se relacionen directa o indirectamente con la soberanía o seguridad nacional, por lo que es inconstitucional la porción normativa referida a ser mexicano por nacimiento al transgredir los principios de igualdad y no discriminación.
Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 35/2018, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 21 de mayo de 2021 a las 10:26 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 1, Tomo I, mayo de 2021, página 512, con número de registro digital: 29805.
Las sentencias relativas a las acciones de inconstitucionalidad 22/2011, 40/2012 y 20/2012 citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libros XXI, Tomo I, junio de 2013, página 173 y XXV, Tomo I, octubre de 2013, página 856; en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 13 de diciembre de 2013 a las 13:20 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 1, Tomo I, diciembre de 2013, página 145, con números de registro digital: 24466, 24668 y 24742, respectivamente.
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1. En sesión de siete de enero de dos mil veinte, se resolvieron otros asuntos con idéntica temática: las acciones de inconstitucionalidad 87/2018 y 59/2018, en los que adopté la misma postura que desarrollo en el presente voto.
2. Fallada el 31 de enero de 2013 por mayoría de nueve votos de los señores Ministros G.O.M., C.D., L.R., P.R., A.M., V.H., S.C. de G.V., P.D. y presidente S.M., se aprobaron las consideraciones que sustentan la determinación consistente en declarar la invalidez del artículo 99, Apartado A, fracción I, de la Ley de Seguridad Pública del Estado de Campeche, en las porciones normativas que indican "por nacimiento" y "sin ostentar otra nacionalidad".
3. Fallada el 2 de julio de 2013 por mayoría de seis votos de los señores M.G.O.M., C.D., P.R., A.M., S.C. de G.V. y presidente S.M. se aprobaron las consideraciones que sustentan la declaración de invalidez del artículo 63, apartado A, fracción I, de la Ley del Sistema Estatal de Seguridad Pública del Estado de Baja California Sur. Los señores Ministros L.R., Z.L. de L. y V.H. votaron en contra y reservaron su derecho para formular votos concurrentes.
4. Fallada el 4 de julio de 2013 por mayoría de cinco votos de los señores M.G.O.M., P.R., A.M., S.C. de G.V. y presidente S.M., se aprobaron las consideraciones que sustentan la invalidez del artículo 79, fracción I, de la Ley del Sistema de Seguridad Pública para el Estado de Jalisco, en las porciones normativas que indican: "por nacimiento" y "sin tener otra nacionalidad". Los señores M.C.D., L.R., Z.L. de L. y V.H. votaron en contra y reservaron su derecho para formular votos concurrentes.
