Voto concurrente num. 193/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 08-07-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 193/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En sesión de diecisiete de mayo de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 193/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la que se declaró la invalidez de los artículos 39 a 41, del capítulo VI "Educación indígena", y de los artículos 44 a 48, del capítulo VIII "Educación inclusiva", contenidos en la Ley de Educación del Estado de Zacatecas, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno de dicha entidad el diecisiete de junio de dos mil veinte, toda vez que se violaron los derechos a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, así como de las personas con discapacidad, previstos en los artículos 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales; y, 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Al igual que el precedente sentado en la sentencia de la acción de inconstitucionalidad 212/2020, resuelta en sesión del Tribunal Pleno de uno de marzo de dos mil veintiuno, este fallo resulta relevante en razón de que constituye una evolución en el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues a pesar de que para la mayoría de los integrantes del Pleno, la falta de consulta no había implicado la invalidez de la norma cuando se impugnaban leyes que no regulaban de manera específica los intereses y/o derechos de personas con discapacidad o de pueblos y comunidades indígenas,(1) se avanza en una "decisión de Corte" para precisar que cuando una ley no esté específicamente relacionada con tales grupos vulnerables, las normas por invalidar sean precisamente las que les afecten, sin que ello alcance a invalidar todo el ordenamiento. Por el contrario, cuando las normas se dirijan específicamente a estos grupos vulnerables, la falta de consulta invalida todo ese ordenamiento.

Coincido plenamente con el sentido de la resolución y comparto gran parte de las consideraciones de la sentencia. No obstante, estimo que es necesario fortalecer el contenido y alcance del derecho a la consulta indígena, así como el estándar de análisis respecto de la consulta a las personas con discapacidad, con la inclusión expresa del principio de igualdad entre el hombre y la mujer.

En función de lo anterior, me referiré a cada uno de estos temas por separado.

A. Contenido y alcance del derecho de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas a la consulta previa, libre e informada.

La sentencia retoma los criterios internacionales que deben seguir las consultas a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.(2) Sin embargo, considero que también deben retomarse las consideraciones, tanto de esta Corte como de diversos organismos internacionales, que sustentan la necesidad de dichos criterios.

En este sentido, es pertinente definir cuáles son las condiciones para que una consulta pueda considerarse efectiva, –lo cual debe ser determinado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y diversos precedentes de esta Suprema Corte–.

El alcance y sentido del derecho a la consulta previa debe ser leído a la luz de los criterios derivados de los casos de "Pueblo de S. Vs. Surinam" de 28 de noviembre de 2007, y "Yatama Vs. Nicaragua", de 23 de junio de 2005, ya que conforme a lo resuelto por este Tribunal Pleno en la contradicción de tesis 293/2011, los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal.(3)

Además, son de particular relevancia los informes del relator especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos y comunidades indígenas, en los cuales se han desarrollado los principios internacionales que rigen la comprensión del derecho a la consulta previa.(4)

(i) En qué consiste el derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas y afromexicanos.

El derecho a la consulta previa, libre e informada es un derecho de participación de los pueblos indígenas en los asuntos que afectan sus derechos e intereses.(5) Se concibe como un derecho que salvaguarda los derechos que de manera especial les corresponden a estos pueblos, de manera fundamental, el derecho a la autodeterminación, pero también los demás derechos protegidos tanto por la Constitución General como por los tratados internacionales.(6)

De acuerdo con el relator de Naciones Unidas, los procedimientos especiales y diferenciados de consultas, se justifican por la naturaleza de esos intereses particulares, que derivan del carácter distinto de los modelos e historias culturales de los pueblos indígenas, y porque los procesos democráticos y representativos corrientes no suelen bastar para atender a las preocupaciones particulares de los pueblos indígenas que, por lo general, están marginados en la esfera política. El deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas se basa en el reconocimiento generalizado de las características distintivas de los pueblos indígenas y de la necesidad de medidas especiales que permitan corregir sus condiciones desfavorecidas.(7)

Así, el derecho a la consulta previa, libre e informada puede concebirse como un derecho instrumental o de participación, en aquellos asuntos que incidan en sus derechos como pueblos indígenas.

(ii) Alcance del derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas y afromexicanos.

El derecho a la consulta previa merece una protección diferenciada dependiendo de la medida que se pretenda instaurar; esto es, si trata de medidas legislativas, o bien, de políticas que afecten directamente el uso y goce de sus recursos. Su alcance también se determina dependiendo de los derechos indígenas que se pudieran afectar.

Así, se ha señalado que: "Las características específicas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variará necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto sobre los pueblos indígenas. Las medidas de reforma constitucional o legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos indígenas de un país requerirán mecanismos consultivos y representativos apropiados que estén de alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance. En cambio, las medidas que afecten a pueblos o comunidades indígenas particulares, como las iniciativas para la actividad de extracción de recursos naturales en sus territorios, requerirán procesos de consulta que garanticen la participación activa de los grupos particularmente afectados y presten atención especial a sus intereses (énfasis añadido)".(8)

Incluso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que, en determinadas circunstancias, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas. Tal nivel de protección se ha reconocido especialmente tratándose de planes de desarrollo o inversión a grande escala con un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.(9)

En el presente caso, la medida consiste en la inclusión de los artículos 39 a 41, del capítulo VI "Educación indígena", de la Ley de Educación del Estado de Zacatecas, disposiciones que son susceptibles de afectar directamente los intereses o derechos de dichas comunidades, ya que se relacionan directa y estrechamente con el derecho a la educación de tal sector.

Así, los alcances del derecho a la consulta previa deben ser ponderados e instrumentalizados en ese contexto. En este asunto, dicho derecho tiene un alcance amplio: pretende atender a las necesidades y características de las comunidades indígenas, busca propiciar un verdadero diálogo entre éstas y los Poderes de la entidad que tienen la facultad de emitir normas que les afecten directamente, y tiene como finalidad llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas.

(iii) Criterios internacionales para que el ejercicio al derecho a la consulta previa pueda considerarse efectivo.

Los órganos internacionales de derechos humanos han señalado que el ejercicio del deber de consultar a los pueblos indígenas debe ser interpretado de forma flexible, dependiendo de la medida objeto de la consulta y de las circunstancias específicas de cada país.

Asimismo, el artículo 34 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo establece que "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada País."

No obstante, existen a nivel internacional una serie de criterios mínimos para que el ejercicio al derecho a la consulta previa pueda considerarse efectivo. Los cuales se pueden desprender del propio texto del artículo 6o. del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, y de los numerales 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En efecto, tales preceptos señalan que las consultas deberán efectuarse de manera previa, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteradamente ha sostenido que las consultas deben satisfacer el principio de buena fe, ser apropiadas a las costumbres y valores de los pueblos, así como ser efectivas, en el sentido de permitir el ejercicio real de dicho derecho.(10)

En esa línea, y a propósito de la reforma constitucional en materia indígena en Chile de 2009, el relator especial de Naciones Unidas, desarrolló el contenido de los principios internacionales aplicables a la consulta previa, libre e informada(11) los cuales, si bien no pueden trasladarse automáticamente al caso que ahora se analiza sí resultan particularmente orientadores.

1. La consulta debe realizarse con carácter previo. En el sentido de que dicha consulta se realice "lo antes posible".(12) Tratándose de medidas legislativas, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa.(13)

2. La consulta no se agota con la mera información. No basta con que se informe a los pueblos indígenas sobre el contenido de la medida propuesta, sino que debe pretender fomentar un verdadero diálogo con ellos.(14)

3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes. Se debe buscar generar consensos, propiciando un clima de confianza y respeto entre comunidades y gobierno.(15)

4. La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas. Lo anterior significa que se debe dar en el marco del respeto a las formas de decisión internas, a través de sus instituciones representativas y mediante procedimientos apropiados. Un procedimiento es apropiado dependiendo del ámbito o alcance de la medida específica.(16)

5. La consulta debe ser sistemática y transparente. Esto es, las consultas deben responder a procedimientos transparentes y previamente definidos, lo anterior, con el objeto de dotar de seguridad jurídica a los pueblos indígenas sobre sus mecanismos de participación. En caso de que estos mecanismos no existan formalmente, deberán adoptarse provisionalmente regímenes transitorios o ad hoc con miras al ejercicio efectivo de las consultas.(17)

Dichos principios también fueron retomados por la Primera Sala en el amparo en revisión 631/2012, los cuales se ven reflejados en la tesis de rubro: "COMUNIDADES Y PUEBLOS INDÍGENAS. TODAS LAS AUTORIDADES, EN EL ÁMBITO DE SUS ATRIBUCIONES, ESTÁN OBLIGADAS A CONSULTARLOS, ANTES DE ADOPTAR CUALQUIER ACCIÓN O MEDIDA SUSCEPTIBLE DE AFECTAR SUS DERECHOS E INTERESES."(18)

Es además necesario observar, la opinión que emitió el Comité Tripartita de la Organización Internacional del Trabajo en el caso sobre la reforma constitucional al artículo 2o. de nuestra Constitución General,(19) en la que se señaló que el contenido de las consultas a los pueblos indígenas no es jurídicamente vinculante. Sin embargo, dichas consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias de los pueblos, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.(20)

B. Derecho a la consulta previa a personas con discapacidad.

El fallo recoge los lineamientos y estándares constitucionales y convencionales que he venido sosteniendo en los votos que he formulado desde el primer asunto en el que se discutió este tema, por lo que no puedo estar más de acuerdo con las consideraciones torales en las que se apoya la determinación del Pleno.

No obstante, me parece que dicho estándar pudo haberse robustecido aún más con la inclusión expresa de uno de los principios rectores de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad a los que me he referido con anterioridad y que son retomados por la sentencia, aunque no como parte del parámetro mínimo para la consulta previa en materia de discapacidad: me refiero a la igualdad entre el hombre y la mujer.

En efecto, en el preámbulo de la citada Convención se reconoce que "las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación". Así, dicho instrumento dedica los artículos 3, inciso g), y 6, a la protección de esa minoría en el ámbito de las personas con discapacidad:

"Artículo 3

"Principios generales

"Los principios de la presente convención serán:

"...

"g) La igualdad entre el hombre y la mujer."

"Artículo 6

"Mujeres con discapacidad

"1. Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

"2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convención."

En ese sentido, dada la innegable situación de desigualdad y vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres y niñas (especialmente tratándose de aspectos tan delicados como lo es la discapacidad), en un contexto como el de México, en el que dicha circunstancia se acentúa aún más por diversos factores histórico-sociales, considero que era de suma importancia visibilizar esta situación y garantizar la participación de las mujeres en los mecanismos de consulta, incluyéndola dentro del estándar mínimo de validez constitucional en esta materia. Máxime que tal protección ya está prevista en la propia Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Nota: La tesis de jurisprudencia P./J. 21/2014 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 5, Tomo I, abril de 2014, página 204, con número de registro digital: 2006225.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 14 de octubre de 2021.

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1. Por ejemplo, en las controversias constitucionales 38/2019, 28/2019 y 39/2019, resueltas el tres de noviembre de dos mil veinte, en las que diversos Municipios del Estado de Tlaxcala impugnaron preceptos de la Ley Municipal del Estado de Tlaxcala. Las M.E.M., P.H. y R.F., así como los M.G.A.C., F.G.S., A.M., P.R., L.P. y P.D. estimaron que no era necesaria la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, de manera que la falta de consulta no implicó la invalidez de la norma.

De igual forma, en la acción de inconstitucionalidad 61/2019, fallada el doce de enero de dos mil veintiuno, una mayoría de seis de los integrantes del Pleno (Ministros F.G.S., A.M., P.R. y P.D. y las Ministras R.F. y E.M.) votaron en contra de la propuesta de invalidar la totalidad del ordenamiento por falta de consulta indígena y a las personas con discapacidad (los Ministros G.O.M., G.A.C., P.H., L.P. y presidente Z.L. de L. votaron a favor de esta propuesta).

2. Es preciso señalar que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) aplica también a los pueblos tribales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido –en diversos casos como en "Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam", "Pueblo S. Vs. Surinam", "Comunidad Garífuna de Punta de Piedra y sus miembros Vs. Honduras", y "Comunidad Garífuna Triunfo de La Cruz y sus miembros Vs. Honduras"– que las personas afrodescendientes se amparan bajo el concepto de pueblos tribales. En ese sentido, dicha Corte ha sido consistente en señalar que los estándares sobre los derechos de los pueblos indígenas también son aplicables a los pueblos tribales.

3. Tesis con número de identificación P./J. 21/2014 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes veinticinco de abril de dos mil catorce, a las 9:32 horas, Décima Época, de rubro: "JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA."

4. Informe A/HRC/12/34 supra nota 15. Informe A/HRC/21/47 del relator especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A.. Informe del relator especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A., sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile.

5. Caso del P.S.V.S.. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C, No. 172, párr. 135; y Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127, párr. 259.

6. Los principios de consulta y consentimiento son fundamentales para los derechos de participación y libre determinación, y constituyen salvaguardias de todos los derechos de los pueblos indígenas que podrían verse afectados por actores externos, incluidos los derechos que asisten a los pueblos indígenas con arreglo al derecho interno o a los tratados a los que se han suscrito, o los derechos reconocidos y protegidos por fuentes internacionales autorizadas como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y los diversos tratados multilaterales ampliamente ratificados (véase Informe A/HRC/21/47, supra nota 18, párr. 50).

7. Informe A/HRC/12/34 del relator especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas J.A., párr. 42.

8. Informe A/HRC/12/34 supra nota 15, párr. 45.

9. Cfr. Caso del P.S.v.S., supra nota 19, párr. 136

10. Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párr. 133: "Asimismo, se debe consultar con el pueblo S., de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo S. tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo S. para la toma de decisiones." 11. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18.

12. Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), (en adelante "Reclamación Colombia") GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párr. 90; y Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párr. 134.

13. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18, párr. 20.

14. Reclamación Colombia, supra nota 27, párr. 90.

15. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005), párr. 53; e Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), (en adelante "Reclamación México") GB.283/17/1; GB.289/17/3 (2001), párr. 107.

16. Cfr. Caso del P.S.V.S., supra nota 19, párr. 134; Reclamación México, supra nota 29, párrs. 101, 105 y 109; y Reclamación Colombia, supra nota 27, párr. 79.

17. Reclamación Colombia, supra nota 27, párrs. 79, 95 y 105.

18. Tesis con número de identificación 1a. CCXXXVI/2013 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, L.X., agosto de 2013, Tomo 1, página 736, con número de registro digital: 2004170, de texto: "La protección efectiva de los derechos fundamentales de los pueblos y las comunidades indígenas requiere garantizar el ejercicio de ciertos derechos humanos de índole procedimental, principalmente el de acceso a la información, el de la participación en la toma de decisiones y el de acceso a la justicia. En ese sentido, todas las autoridades, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultarlos antes de adoptar cualquier acción o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses, consulta que debe cumplir con los siguientes parámetros: a) debe ser previa; b) culturalmente adecuada a través de sus representantes o autoridades tradicionales; c) informada; y, d) de buena fe. En el entendido que el deber del Estado a la consulta no depende de la demostración de una afectación real a sus derechos, sino de la susceptibilidad de que puedan llegar a dañarse, pues precisamente uno de los objetos del procedimiento es determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados."

19. Reclamación México, supra nota 29, párr. 105: "... tanto el Congreso Nacional como las Legislaturas de los Estados no ignoraban las opiniones de los indígenas respecto a las reformas, pero no estaban obligados a aceptarlas."

20. Informe sobre Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, supra nota 18, párr. 38; y Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol 309, 4 de agosto 2000, Considerando 7o.

Este voto se publicó el viernes 08 de julio de 2022 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.