Voto concurrente num. 191/2020 Y SU ACUMULADA 220/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 03-06-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 191/2020 y su acumulada 220/2020, promovidas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Colima.

En sesión pública celebrada el cuatro de noviembre de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 191/2020 y su acumulada 220/2020, promovidas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Colima en contra del artículo 240 Bis del Código Penal para el Estado,(1) adicionado mediante Decreto 280, publicado en el Periódico Oficial el veinte de junio de dos mil veinte.

Durante la discusión, me pronuncié por la invalidez directa del citado artículo y no de la porción normativa "indebidamente" contenida en su párrafo primero y, por extensión, la del resto del precepto; por lo que, a continuación, expondré las razones que sustentan mi voto.

a) Fallo mayoritario

La sentencia aborda el concepto de invalidez relativo a la vulneración de los principios de seguridad jurídica y legalidad –en su vertiente de taxatividad–, en el que los promoventes aducen que el artículo 240 Bis del Código Penal para el Estado de Colima no es claro, al emplear términos imprecisos, como "indebidamente" –en su párrafo primero–, que generan incertidumbre jurídica en los destinatarios de la norma, al preverse un catálogo muy amplio de conductas y no tener certeza de cuándo sus acciones actualizan alguna de las hipótesis que se prohíben; pudiendo entender el vocablo en cuestión, en todo caso, en relación con servidores públicos, obligados por la ley a realizar ciertas acciones, pero no en el caso de particulares, respecto de los cuales el margen de aplicación resultaría amplio e injustificado y la determinación sobre la ilicitud de la conducta consistente en difundir información relacionada con delitos estaría supeditada a la apreciación subjetiva, arbitraria o discrecional del Ministerio Público o el juzgador, que podrían llegar a punir conductas desplegadas en ejercicio de otros derechos.

En principio, la resolución explica los antecedentes legislativos del citado artículo 240 Bis, advirtiendo que el tipo penal se contempló, en un inicio, para servidores públicos encargados de la procuración e impartición de justicia que, sin razón legal, revelaran o difundieran imágenes, archivos o información de asuntos a los que tuvieran acceso con motivo de sus funciones, con lo cual cobraba sentido la expresión "indebidamente" pues, en congruencia con los principios establecidos en las leyes que rigen su actuación, están obligados a proteger los datos personales bajo su custodia.

No obstante, el fallo observa que se perdió de vista que, de acuerdo con la ubicación sistemática de la norma dentro del Código Penal (libro segundo "De los delitos en particular", sección tercera "Delitos contra la sociedad", título primero "Delitos por hechos de corrupción de servidores públicos o de particulares y ejercicio indebido de funciones", capítulo VIII "Delitos cometidos en la procuración e impartición de justicia"), se prevé la posibilidad de que particulares y no únicamente servidores públicos concurran en la comisión de las conductas descritas, con independencia del grado de intervención que, en su caso pudiera corresponderles; lo que confirman los artículos 233, 233 Bis y 233 Bis 1,(2) que establecen "Disposiciones generales" aplicables al título en su integridad.

En este orden de ideas, la sentencia destaca el hecho de que, en la redacción final del párrafo primero de la norma, se haya adoptado, en cuanto al sujeto activo, como presupuesto fundamental del delito, la expresión "al que", pues al ser indeterminada y no requerir calidad específica alguna, es indicativa de que no sólo los servidores públicos, sino cualquier persona puede cometer el ilícito; aclarando que no puede sobreentenderse, derivado de la denominación asignada al capítulo en que se ubica, que la norma está expresamente dirigida a los servidores públicos encargados de la procuración e impartición de justicia, ya que, en virtud del alcance del principio de legalidad en materia penal, no son admisibles las prácticas integradoras de la ley.

Además, la resolución precisa que una interpretación en este sentido resultaría incongruente con lo dispuesto en el párrafo último de la propia norma, que a esa calidad específica del sujeto activo del delito otorgó el carácter de circunstancia modificativa agravante, lo cual evidencia que congruente con la expresión "al que", que se establece en el párrafo primero, cualquier persona puede ser sancionada por la realización de las conductas típicas mencionadas, con la única diferencia de que para los servidores públicos, precisamente por su encargo, implica un mayor reproche; así también que, en todo caso, si la intención del legislador era sancionar a los servidores públicos en general y aumentar la pena si su cargo se relacionaba con la procuración o impartición de justicia, debió indicarlo expresamente y no emplear una expresión que, por su indeterminación, incluye a particulares, como sujetos activos del delito.

Del mismo modo, el fallo puntualiza que, aun cuando en el contexto de la iniciativa que dio lugar a la norma, quedó plasmado claramente el propósito de sancionar sólo a los servidores públicos que incurrieran en alguna de las conductas indicadas, lo expresado en los documentos que integran el procedimiento legislativo, al ser únicamente una herramienta de interpretación, no tiene el alcance de subsanar la imprecisión de la descripción legal respecto de las personas destinatarias de la sanción penal de ahí que dicha pretensión debió reflejarse expresamente en el texto normativo.

Por lo anterior, la sentencia concluye que asiste la razón a las accionantes, al considerar que el párrafo primero del artículo 240 Bis es violatorio del principio de legalidad en materia penal, en su vertiente de taxatividad, pues el tipo penal que prevé, efectivamente resulta vago e impreciso, ya que no establece bases objetivas para determinar en qué casos un particular actúa "indebidamente" al realizar una conducta que encuadra en alguna de las hipótesis alternativas de concreción del delito y dejarlo al arbitrio de la autoridad investigadora o jurisdiccional.

Al respecto, la resolución apunta que en la expresión "indebidamente" subyace un elemento normativo del tipo penal que supone una conducta que se realiza en forma contraria a como está prevista en la ley, lo cual tiene sentido en el caso de servidores públicos a cargo de la procuración e impartición de justicia, cuya conducta es factible confrontar con las normas que regulan su actuación –que, por lo demás, están obligados a conocer–, a efecto de corroborar si se adecua o no a éstas y, por tanto, concluir, de manera objetiva, si su actuación resultó o no indebida; mas no tratándose de particulares, respecto de los cuales, aun en el extremo de que existiera algún ordenamiento legal que los constriñera a actuar en el sentido que el tipo penal lo requiere, sería necesario que dentro de la propia descripción legal se hiciera referencia o remisión expresa a éste, para darles certeza jurídica, pues sólo de esa forma estarían en condiciones de conocer el deber que tenían que respetar y, por ende, lo debido o indebido de su actuar.

En este sentido, el fallo determina que la descripción legal del delito no es clara o inteligible para su destinatario, sino vaga e imprecisa, por lo que hace a su porción normativa "indebidamente", pues no le permite comprender ex ante la razón por la cual su conducta puede resultar antijurídica, dejando esa definición ex post al arbitrio de los operadores jurídicos y, en consecuencia, declara la invalidez de la referida porción normativa del párrafo primero del artículo 240 Bis, haciéndola extensiva a todo el precepto, por considerar que, de invalidarse únicamente esta expresión, que constituye una forma de antijuridicidad tipificada y, por lo mismo, da sentido y coherencia al objeto de la prohibición penal, se sancionarían conductas que por sí mismas no son contrarias a derecho, o bien, susceptibles de tutela penal.

b) Razones del voto concurrente

Aun cuando coincido con la invalidez del artículo 240 Bis del Código Penal para el Estado de Colima,(3) por violación al principio de legalidad en materia penal, en su vertiente de taxatividad; a diferencia de lo que señala la sentencia, considero que este vicio de constitucionalidad no solamente recae sobre el término "indebidamente", sino sobre el tipo penal, como está construido, lo que obligaba, en todo caso, a declarar la invalidez directa de todo el precepto (y no la de dicho término y, por extensión, la del resto de la norma).

El tipo penal no establece con suficiente claridad las conductas que están efectivamente prohibidas, pues si bien prevé que se sancionará con pena de prisión y multa "al que indebidamente difunda, entregue, revele, publique, transmita, exponga, remita, distribuya, videograbe, audiograbe, fotografíe, filme, reproduzca, comercialice, oferte, intercambie o comparta imágenes, audios, videos o documentos del lugar de los hechos o del hallazgo, indicios, evidencias, objetos o instrumentos relacionados con el procedimiento penal o productos relacionados con un hecho que la ley señala como delito", no contempla un elemento adicional que permita identificar con precisión en qué casos tales conductas se considerarán indebidas.

El problema de imprecisión e indeterminación del tipo penal, relacionado con la ambigüedad y vaguedad de lo "indebido" de las conductas, resulta especialmente grave, toda vez que: (i) la norma no está dirigida a una clase particular de sujetos de quienes, por las actividades específicas que realizan, sea razonable esperar un conocimiento previo y detallado de las normas que rigen su actuar, sino a cualquier persona y (ii) las conductas base son extensas, ya que abarcan una gran cantidad de actividades, muchas de las cuales llevan a cabo las personas de forma cotidiana.

De este modo, dada la amplitud del espectro de sujetos y conductas que podrían quedar comprendidos prima facie en el tipo penal, el legislador tenía la obligación de establecer con mucha más precisión en qué casos acciones tan habituales como las que se describen se considerarían relevantes para efectos penales, pues la simple indicación de que tales conductas serán sancionadas cuando se realicen "indebidamente" es insuficiente para generar certeza en los destinatarios respecto a qué se encuentra realmente prohibido y qué no, propiciando una aplicación ampliamente discrecional de la norma por parte de las autoridades.

Luego, tomando en consideración la literalidad del precepto, así como el contexto en el que se desenvuelve y sus posibles destinatarios, es evidente que vulnera el principio de legalidad en materia penal, en su vertiente de taxatividad y debía, por tanto, declararse su invalidez total y directa.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 14 de abril de 2022.

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1. Código Penal para el Estado de Colima

"Artículo 240 Bis. Al que indebidamente difunda, entregue, revele, publique, transmita, exponga, remita, distribuya, videograbe, audiograbe, fotografíe, filme, reproduzca, comercialice, oferte, intercambie o comparta imágenes, audios, videos o documentos del lugar de los hechos o del hallazgo, indicios, evidencias, objetos o instrumentos relacionados con el procedimiento penal o productos relacionados con un hecho que la ley señala como delito, se le impondrán de tres a seis años de prisión y multa por un importe equivalente de cincuenta a cien veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización.

"Si se trata de imágenes, audios o videos de cadáveres o parte de ellos, de las circunstancias de su muerte, de las lesiones o estado de salud, la pena de prisión será de cuatro a siete años y la multa de setenta a ciento treinta veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización.

"Tratándose de imágenes, audios o videos de cadáveres de mujeres, niñas o adolescentes, de las circunstancias de su muerte, de las lesiones o estado de salud, la pena de prisión será de cuatro a ocho años y la multa de ochenta a ciento cincuenta veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización.

"Cuando el delito sea cometido por persona servidora pública integrante de alguna institución policial, de procuración o impartición de justicia, se impondrá de cuatro a ocho años de prisión y multa de ochenta a ciento cincuenta veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización."

2. Código Penal para el Estado de Colima

"Artículo 233. Para efectos de este título son servidores públicos los representantes de elección popular, los miembros del Poder Judicial del Estado, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo, o comisión de cualquier naturaleza en el Poder Legislativo o en la administración pública estatal o municipal, así como a los servidores públicos de los órganos estatales autónomos previstos en (sic) Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima.

"Se reputarán también como servidores públicos a quienes administren recursos económicos estatales o municipales, propios o por destino independientemente de la forma jurídica de aplicación de dichos fondos.

"Se impondrán las mismas sanciones previstas para el delito de que se trate a cualquier persona que participe en la perpetración de alguno de los delitos previstos en este título o el subsecuente.

"De manera adicional a dichas sanciones, se impondrá a los responsables de su comisión, la pena de destitución y la inhabilitación temporal o definitiva para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos, así como para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, concesiones de prestación de servicio público o de explotación, aprovechamiento y uso de bienes de dominio del Estado.

"Tratándose de la inhabilitación temporal, cuando no se causen daños o perjuicios, ni exista beneficio o lucro alguno, o cuando el monto de la afectación o beneficio obtenido por la comisión del delito no exceda de doscientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, la inhabilitación será por un plazo de uno hasta diez años.

"En el caso de que se supere el monto señalado en el párrafo anterior, pero no se exceda de dos mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, la inhabilitación será por un plazo de diez a veinte años.

"La inhabilitación será definitiva cuando el monto de la afectación o beneficio obtenido por la comisión del delito exceda de dos mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, o cuando se incurra en reincidencia.

"Para efectos de lo anterior, el J. deberá considerar, en caso de que el responsable tenga el carácter de servidor público, además de lo previsto en el artículo 233 Bis de este código, los elementos del empleo, cargo o comisión que desempeñaba cuando incurrió en el delito.

"Cuando el responsable tenga el carácter de particular, el J. deberá imponer la sanción de inhabilitación temporal o definitiva para desempeñar un cargo público, así como para participar en adquisiciones, arrendamientos, concesiones, servicios u obras públicas, considerando, en su caso, lo siguiente:

"I. Los daños y perjuicios patrimoniales causados por los actos u omisiones;

"II. Las circunstancias socioeconómicas del responsable;

"III. Las condiciones exteriores y los medios de ejecución; y

"IV. El monto del beneficio que haya obtenido el responsable.

"Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o empleado de confianza será una circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de la pena.

"Cuando los delitos a que se refieren los artículos 234, 237, 238, 239 y 242 Bis 5 del presente código sean cometidos por servidores públicos electos popularmente o cuyo nombramiento esté sujeto a ratificación del Congreso del Estado, las penas previstas serán aumentadas hasta en un tercio."

"Artículo 233 Bis. Para la individualización de las sanciones previstas en este título, el J. tomará en cuenta, en su caso, el nivel jerárquico del servidor público y el grado de responsabilidad del encargo, su antigüedad en el empleo, sus antecedentes de servicio, sus percepciones, su grado de instrucción, la necesidad de reparar los daños y perjuicios causados por la conducta ilícita y las circunstancias especiales de los hechos constitutivos del delito. Sin perjuicio de lo anterior, la categoría de funcionario o empleado de confianza será una circunstancia que podrá dar lugar a una agravación de la pena."

"Artículo 233 Bis 1. Cuando los delitos a que se refieren los artículos 236, 238 y 242 Bis 3 del presente código, sean cometidos por servidores públicos miembros de alguna corporación policiaca, las penas previstas serán aumentadas hasta en una mitad."

3. Código Penal para el Estado de Colima

"Artículo 240 Bis. Al que indebidamente difunda, entregue, revele, publique, transmita, exponga, remita, distribuya, videograbe, audiograbe, fotografíe, filme, reproduzca, comercialice, oferte, intercambie o comparta imágenes, audios, videos o documentos del lugar de los hechos o del hallazgo, indicios, evidencias, objetos o instrumentos relacionados con el procedimiento penal o productos relacionados con un hecho que la ley señala como delito, se le impondrán de tres a seis años de prisión y multa por un importe equivalente de cincuenta a cien veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización.

"Si se trata de imágenes, audios o videos de cadáveres o parte de ellos, de las circunstancias de su muerte, de las lesiones o estado de salud, la pena de prisión será de cuatro a siete años y la multa de setenta a ciento treinta veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización.

"Tratándose de imágenes, audios o videos de cadáveres de mujeres, niñas o adolescentes, de las circunstancias de su muerte, de las lesiones o estado de salud, la pena de prisión será de cuatro a ocho años y la multa de ochenta a ciento cincuenta veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización.

"Cuando el delito sea cometido por persona servidora pública integrante de alguna institución policial, de procuración o impartición de justicia, se impondrá de cuatro a ocho años de prisión y multa de ochenta a ciento cincuenta veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización."

Este voto se publicó el viernes 03 de junio de 2022 a las 10:09 horas en el Semanario Judicial de la Federación.