Voto concurrente num. 144/2020 Y SU ACUMULADA 185/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-02-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Fecha de publicación | 01 Febrero 2023 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 22, Febrero de 2023, Tomo II,1492 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 144/2020 y su acumulada 185/2020, promovida por la Comisión Estatal De Derechos Humanos de Veracruz y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
En sesión de treinta de mayo de dos mil veintidós, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 144/2020 y su acumulada 185/2020, en las que se analizó la regularidad constitucionalidad de diversas disposiciones del Código Civil del Estado de Veracruz de I. de la Llave reformadas mediante Decreto 569 publicado en la Gaceta Oficial del Estado, el diez de junio dos mil veinte.
Como se observa de la sentencia, voté a favor del sentido de la propuesta en relación con la invalidez de diversos preceptos, sin embargo, considero necesario realizar este voto para precisar algunos desacuerdos con las consideraciones de la sentencia en dos aspectos principales. Por un lado, debo insistir en mi postura sobre cómo debe realizarse el estudio de preceptos que restringen la definición de matrimonio a la unión de un hombre y una mujer (así como de las disposiciones que implícitamente replican esa definición). Por otro lado, quiero precisar porqué voté en contra de consideraciones en el último apartado de la resolución relacionada con el estudio de inconstitucionalidad del artículo 687 del Código Civil para el Estado de Veracruz de I. de la Llave.
Por lo que hace el primer tema, tal y como sostuve en el voto concurrente que realicé en la acción de inconstitucionalidad 28/2015, la sentencia no abordó frontalmente la cuestión constitucional planteada desde el principio de igualdad y no discriminación.
La doctrina constitucional desarrollada sobre dicho principio, en específico vinculada con categorías sospechosas, se ha hecho a través de los asuntos que en la Primera Sala se han resuelto desde 2012(1) y que han sido retomadas por el Tribunal Pleno al estudiar la adopción de niños y niñas por parejas del mismo sexo. En este precedente, el Pleno destacó los elementos fundamentales que integran el parámetro general del principio de igualdad y no discriminación, en el cual se destaca el escrutinio estricto que debe aplicarse cuando se trate de categorías sospechosas (la orientación sexual de las personas) y el hecho que, si bien las legislaturas locales tienen libertad configurativa para legislar en materia civil, al hacerlo no pueden vulnerar los derechos humanos.(2)
Así pues, tenemos, sin duda, un nuevo parámetro, de una mayor amplitud al que se contaba en la acción de inconstitucionalidad 2/2010, el cual considero debió haberse reflejado en la sentencia, para que, de esta forma, contara con una mayor fuerza argumentativa y trascendiera el argumento de que la definición de matrimonio heterosexual es inconstitucional pues en la Constitución se protegen todas las formas de familia y porque el texto constitucional no define al matrimonio.
En mi opinión, entonces, pese a que contamos con un robusto parámetro de control de regularidad constitucional del principio de igualdad y no discriminación, reitero, las consideraciones de la decisión del Pleno en la presente no reflejan el avance que este Tribunal Constitucional ha tenido en relación con el referido principio y, muy en especial, con el matrimonio y la adopción igualitaria, que además lo ha ubicado dicho sea de paso en una posición clara y garantista dentro de los tribunales constitucionales del mundo.
Ahora bien, en el tema B de la sentencia se estudia la inconstitucionalidad del artículo 687 del Código Civil para el Estado de Veracruz,(3) que se refiere al impedimento para que se asiente en el acta de nacimiento al progenitor que haya estado casado al sobrevenir el nacimiento o en la época de la concepción. La sentencia desarrolla dos ejes de análisis para declarar la invalidez del artículo: por un lado, el derecho a la identidad y por el otro, el principio de igualdad y no discriminación. Coincido esencialmente con el estudio del derecho a la identidad, pero no con el estudio de igualdad. En línea con lo que sostuve sobre el tema anterior, me parece que el análisis de la violación del principio de igualdad, en su vertiente de no discriminación, debió reforzarse con la doctrina actual de esta Suprema Corte.
La sentencia habla de un "test de razonabilidad" como modelo de argumentación (yo considero que se trata en realidad de un test de igualdad en atención al tipo de interés en juego, la violación del derecho a la igualdad, en su vertiente de prohibición a la discriminación). Para correr este test, la sentencia establece que debe realizarse un escrutinio estricto porque la distinción que prevé el artículo referido está basada en la condición social de las personas. Se señala que por tratarse de una categoría prevista en el numeral 1o. constitucional, automáticamente debe realizarse un escrutinio estricto, sin más justificación. Finalmente, se establece que no es necesario analizar dos de las gradas del test de igualdad (vinculación con fines y que sea menos restrictiva posible), porque de cualquier forma el precepto impugnado no cumple con un fin legítimo.
En mi opinión, esta conclusión es problemática porque hasta este momento no hemos determinado qué debe entenderse por una distinción por "condición social" que justifique un test estricto y, en realidad, muchas diferenciaciones entre personas podrían considerarse que se realizan por ese motivo. Esta precisión no es baladí. La determinación de la justificación para realizar este tipo de escrutinio constituye una auto restricción a las facultades de esta Corte. Esto es así, pues superar un escrutinio estricto, de realizarse correctamente, impone un estándar alto al poder legislativo y a la administración al resolver sobre la constitucionalidad de medidas o normas. Incluir distinciones, calidades o categorías sin justificación podría, incluso, diluir la importancia de los estudios de igualdad realizados de manera estricta y afectar la legitimidad y coherencia de nuestras resoluciones.
Al respecto, bajo la construcción jurisprudencial de esta Corte, debe aplicarse un escrutinio estricto cuando la distinción identificada se basa o se relaciona con alguna de las categorías sospechosas detalladas en el artículo 1o. de la Constitución. No obstante, esta aplicabilidad no es autoevidente ni acrítica, tan es así, que existen casos resueltos por el Pleno en donde se han hecho distinciones relevantes. Por ejemplo, tratándose de distinciones basadas en la edad, en la acción de inconstitucionalidad 89/2018(4) se dijo que, aunque la distinción legal estaba basada en la edad (requisito para ser presidente del tribunal de conciliación), la motivación de incorporar esa distinción fue meramente formal y no tuvo como objetivo generar una distinción entre grupos vulnerables. Por ello, debía aplicarse un escrutinio ordinario y no un escrutinio estricto de igualdad.
Asimismo, algunos integrantes del Pleno han realizado distinciones en torno a la categoría sospechosa sobre condición social. Por ejemplo, han existido casos en donde se verifica el requisito de "saber leer y escribir" para ocupar un determinado cargo público. En dichos asuntos, en mi opinión, la mera exigencia de "saber leer y escribir" para ocupar un cargo público es una distinción basada en la condición social y, por ende, debe aplicarse un escrutinio estricto de igualdad. Sin embargo, el criterio mayoritario del Pleno (en la acción de inconstitucionalidad 107/2016)(5) es que no opera de la misma manera ese requisito si se trata de un cargo elegido democráticamente a un cargo público no asignado mediante elección. Tratándose de este segundo supuesto y aplicado al caso que se resolvió, al ser una exigencia para ser comisario ejidal, dicho requisito no se refería a una categoría sospechosa y, por ende, aplicaba un test ordinario de igualdad.
En el presente caso, el análisis del artículo 687 del Código Civil para el Estado de Veracruz debió justificar por qué en este supuesto debía aplicarse el test de igualdad de manera estricta, así como, cuál era la distinción que ameritaba ese nivel de escrutinio. Desde mi punto de vista, este tipo de estudio podría ser consistente con la jurisprudencia hasta ahora, pero ameritaba de una construcción argumentativa importante que no está presente en la sentencia aprobada por el Tribunal Pleno.
Por un lado, si se partía de que la categoría constitucional de "condición social", pudo haberse sostenido que la distinción estaba basada en la calidad de "hijos ilegítimos", la cual es particularmente agraviante en atención a la discriminación histórica a este grupo de personas, categoría que se reconoció como problemática desde la publicación de la Ley de Relaciones Familiares de 1917.(6) No puede afirmarse únicamente que se trata de un escrutinio estricto por tratarse de una distinción basada en una "condición social" basada en discriminación histórica, sin explicitar en qué consistió o consiste esa discriminación. Al respecto, destaco que la distinción entre categorías de hijos se remonta al régimen colonial (en esa época entre 25 a 40 % de los hijos eran ilegítimos) y permitió reafirmar sistemas de estratificación por razones de raza, etnicidad y clase que persisten hasta ahora.(7) Alternativamente, el nivel de escrutinio estricto podría justificarse también con base en la categoría de estado civil y no "condición social", pues lo que genera la diferencia es precisamente el estado civil de los progenitores (categoría explícita en el artículo 1o.) y la afectación de los intereses de sus hijos.
El derecho funciona a partir de la clasificación y categorización de personas, cosas y acciones, pues precisamente son las normas las que establecen bajo qué premisa, distinción o concepto alguna situación forma parte o no de un supuesto jurídico. Por tanto, un estudio de igualdad debe identificar claramente cuál clasificación o distinción es la que se está examinando y determinar porqué esa distinción es injustificada a partir de las normas constitucionales vigentes. Más aún, en atención a la alta carga de justificación que implica un test de igualdad estricto para las autoridades, el estudio debe razonar porqué esta distinción es particularmente dañina o agraviante para nuestro orden social para constituir discriminación vedada constitucionalmente. Sólo de esta manera podemos nombrar y reparar correctamente la violación a este principio constitucional básico.
Por tanto, me separo de los párrafos 150 a 159 de la resolución, en tanto establecen la necesidad de realizar un escrutinio estricto sin una apropiada justificación. Desde mi perspectiva, el estudio debió basarse, en todo caso, en la discriminación histórica de los "hijos ilegítimos" y no simplemente en el reconocimiento de la existencia de una distinción por "condición social".
Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 144/2020 y su acumulada 185/2020, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 14 de octubre de 2022 a las 10:24 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 18, Tomo I, octubre de 2022, página 39, con número de registro digital: 30993.
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1. Ver, entre otros, los asuntos resueltos por la Primera Sala en los siguientes amparos: amparo en revisión 518/2013, resuelto en sesión de veintitrés de abril de dos mil catorce, por unanimidad de cinco votos, bajo la ponencia del Ministro A.G.O.M.; amparo directo en revisión 348/2012, resuelto en sesión de cinco de diciembre de dos mil doce, por unanimidad de cuatro votos, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L.; amparo directo en revisión 2554/2012 resuelto en sesión de dieciséis de enero de dos mil trece, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L.. Ver, entre otros, los siguientes amparos en revisión; amparo en revisión 581/2012, resuelto en sesión de cinco de diciembre de dos mil doce, por unanimidad de cuatro votos, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L.; amparo en revisión 152/2013, resuelto en sesión de veintitrés de abril de dos mil catorce, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del Ministro A.G.O.M.; amparo en revisión 704/2014, resuelto en sesión de dieciocho de marzo de dos mil quince, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del Ministro A.G.O.M.; amparo en revisión 735/2014, resuelto en sesión de dieciocho de marzo de dos mil quince, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L.; amparo en revisión 263/2014, resuelto en sesión de veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia de la Ministra O.S.C.; amparo en revisión 155/2015, resuelto en sesión de veintisiete de mayo de dos mil quince, por unanimidad de cuatro votos, bajo la ponencia del Ministro A.G.O.M..
2. Acción de inconstitucionalidad 8/2014, resuelta en sesión de once de agosto de dos mil quince, bajo la ponencia de la Ministra M.B.L.R., encargado del engrose: Ministro A.G.O.M.. Secretaria: K.I.Q.O..
3. "Artículo 687. En atención al interés superior de la infancia, en ninguna circunstancia se permitirá que se consigne en el acta como progenitor, a quien, hombre o mujer, haya estado casado al sobrevenir el nacimiento o en la época de la concepción, teniendo, además, en consideración las circunstancias de excepción a que se refiere el artículo 315." (Texto impugnado)
4. Sobre este punto existió mayoría de diez votos, con el voto en contra del M.G.A.C.. Sesión del 22 de octubre de 2020.
5. Se aprobó por mayoría de ocho votos de los señores M.G.A.C., E.M., F.G.S., P.R., P.H. con razones adicionales, R.F., L.P. y P.Z.L. de L., respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo, consistente en reconocer la validez del artículo 64, en su porción normativa "saber leer y escribir", de la Ley Número 9 Orgánica del Municipio Libre, del Estado de Veracruz, reformado mediante Decreto Número 930, publicado en la Gaceta Oficial de dicha entidad federativa el nueve de noviembre de dos mil dieciséis. Los señores M.G.O.M., A.M. y P.D. votaron en contra. La señora M.P.H. anunció voto concurrente. El señor M.G.O.M. anunció voto particular, al cual se adhirió el señor M.A.M. para conformar uno de minoría, con la anuencia de aquél.
6. En la discusión de la Ley de Relaciones Familiares de 1917 (promesa de los revolucionarios liberales) se estableció "Que, en materia de paternidad y filiación, ha parecido conveniente suprimir la calificación de hijos espurios, pues no es justo que la sociedad estigmatice a consecuencia de faltas que no les son imputables y menos ahora que el matrimonio es un contrato, la infracción de los preceptos que lo rigen sólo debe perjudicar a los infractores y no a los hijos." A pesar de estos cambios, durante décadas permanecieron distinciones legales entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio.
7. V.B. y P., Alma. Bioética laica. Vida, muerte, género, reproducción y familia. La laicidad y el excepcionalísimo del derecho de familia en México: un apunte histórico, IIJUNAM, México, 2018, p. 230. Y Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. Matrimonio y Familia, Tomo II, 2013.
