Voto concurrente num. 116/2019 Y SU ACUMULADA 117/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 18-06-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministra Yasmín Esquivel Mossa |
| Emisor | Pleno |
| Fecha de publicación | 18 Junio 2021 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 2, Junio de 2021, Tomo I, 770 |
Voto concurrente que formula la Ministra Y.E.M., en la acción de inconstitucionalidad 116/2019 y su acumulada 117/2019.
En sesión de doce de marzo de dos mil veinte, el Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad 116/2019 y su acumulada 117/2019, promovidas, respectivamente, por el partido político local Más Por H. y por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en la cual, por mayoría de nueve votos de los Ministros que integramos la sesión, se determinó declarar la invalidez del Decreto 204, que reformó el artículo 5o. de la Constitución Política del Estado de H., publicado en el Periódico Oficial de la entidad el diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La motivación principal para la invalidez decretada en la que coincidimos la mayoría de los Ministros fue que, en el caso concreto, no se garantizó el derecho a la consulta libre, previa, informada y culturalmente adecuada reconocido a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas de esa entidad federativa, atento a la jurisprudencia que ha establecido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre este tema.
Al respecto, considero necesario aclarar que, en el caso analizado, parecería que la fracción III reformada del artículo 5o. que fue reclamado, se trata de una mera reproducción ajustada al ámbito local de lo dispuesto en el artículo 2o., apartado A, fracción III, de la Constitución Federal; sin embargo, a mi parecer, el Decreto 204 impugnado contiene otras modificaciones legislativas que incorporan diversos derechos a las comunidades indígenas de la entidad, constituyendo innovaciones legales que hacían necesaria la consulta indígena dentro del procedimiento legislativo que dio lugar a la norma impugnada, como se advierte del siguiente cuadro comparativo:
Ver cuadro comparativo
De lo anterior se desprende que, además de haberse reformado la fracción III aludida, el artículo analizado en su párrafo décimo quinto reconocía a los pueblos y comunidades indígenas del Estado de H. el derecho a la protección, salvaguarda, preservación, promoción y desarrollo integral de su patrimonio cultural; la obligación de la entidad federativa de establecer medidas legislativas y administrativas necesarias para garantizar ese derecho, previa consulta a dichos pueblos y comunidades indígenas; además de la protección y promoción de sus lenguas y culturas, así como sus prácticas tradicionales, recursos y formas específicas de su organización social. Asimismo, en su último párrafo reconocía el derecho humano de toda persona, incluyendo evidentemente a los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas, a la participación ciudadana en los asuntos públicos del Estado y sus Municipios.
De esta manera, para mí, la norma analizada delimitó derechos de los pueblos indígenas en diversos aspectos, que van desde el reconocimiento del derecho a la consulta; la promoción y desarrollo integral de su patrimonio cultural; la protección y promoción de sus lenguas, culturas y prácticas tradicionales, pero además, con una incidencia en el ámbito político electoral, cuya definición en el ámbito local, puede afectar, incluso, los derechos de autonomía y libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas de la entidad, teniendo en cuenta que por mandato expreso del artículo 2o., fracción VIII, segundo párrafo, de la Constitución Federal, “Las Constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, ...”
En esos términos, si bien, en el caso, el Congreso Local alegó que únicamente ejerció sus facultades para adecuar el Texto Constitucional Local a la Constitución Federal, lo relevante, para mí, consistente en reconocer que el derecho de consulta indígena constituye un derecho humano que otorga objetividad al proceso legislativo para la participación efectiva de estos grupos sociales y el reconocimiento de sus derechos.
Así, la conclusión a la que arribo es que la reforma impugnada afectó directamente a los pueblos y comunidades indígenas de la entidad, y si bien buscó ajustarse a los mandatos del artículo 2o. de la Constitución Federal, lo cierto es que delimitó sus derechos en diversos ámbitos, destacando el político electoral, sin haberlos tomado en cuenta.
Por tanto, tratándose de una reforma dirigida expresamente a configurar los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas, el Congreso de H. estuvo obligado a consultar a los integrantes de esas poblaciones la medida legislativa que pretendía aprobarse; consulta que además debía realizarse de manera previa, libre, informada, culturalmente adecuada y de buena fe, en observancia de lo dispuesto en el artículo 2o., apartado B, fracción IX, párrafo primero(1) de la Constitución Federal, en relación con el artículo 6o.(2) del Convenio sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes, precepto este último que prevé que los gobiernos deberán “...consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; ...”
Finalmente, no omito mencionar que, a mi parecer, el proyecto debió desarrollar con mayor amplitud el reconocimiento de los derechos de las comunidades afromexicanas, y no sólo de los grupos indígenas, pues si bien en el apartado A del considerando quinto, correspondiente al estudio de fondo, a partir del párrafo 88 explica el parámetro constitucional y jurisprudencia de este Alto Tribunal en torno al derecho de consulta a los pueblos y comunidades indígenas, lo cierto es que sólo se ajustó su redacción para incluir “y afromexicanas” en la frase “pueblos y comunidades indígenas”.
Considero sumamente relevante tener en cuenta el desarrollo de las reformas que, en materia de reconocimiento de los derechos de los pueblos y comunidades afromexicanas, ha tenido el texto de la Constitución General.
Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de enero de mil novecientos noventa y dos, se reformó el artículo 4o. constitucional y se reconoció la existencia pluriétnica y multicultural de la nación mexicana, con la finalidad de dar cumplimiento a los compromisos de carácter internacional asumidos por el Estado Mexicano.
Posteriormente, por decreto publicado el catorce de agosto de dos mil uno,(3) se reforma el artículo 2o. de la Constitución Federal con el objeto de reconocer la autonomía y la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas.
Es hasta la reforma publicada el nueve de agosto de dos mil diecinueve,(4) donde se adiciona un apartado C al referido artículo 2o. constitucional, con el fin de reconocer los derechos de los pueblos y comunidades afromexicanas, cuya principal motivación fue la invisibilidad histórica en que se han visto sometidos estos grupos sociales, que incide directamente en sus condiciones de igualdad, y que trasciende a características estructurales e institucionales que se reflejan en su bienestar y desarrollo.
En efecto, de la exposición de motivos de la Cámara de Senadores de dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, relativa a la reforma constitucional de nueve de agosto de ese año, en lo que interesa, se señaló lo siguiente:
"En México, según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía, 1 millón 381 mil personas se reconocen como afrodescendientes. Se distribuyen en el territorio nacional en numerosas comunidades de los Estados de México, Veracruz, G., Oaxaca, Ciudad de México, Nuevo León y Jalisco, principalmente. Su pertenencia a esta comunidad es, para muchos, motivo de orgullo e identidad, no obstante, el bajo nivel de reconocimiento que, en su calidad de afrodescendientes se les confiere, tanto desde la perspectiva normativa como desde el ámbito de las políticas públicas, ha propiciado un fenómeno de invisibilidad que los expone, muchas veces, a condiciones de discriminación institucional y, en general, a situaciones de exclusión y vulnerabilidad.
"A diferencia de los pueblos y comunidades indígenas, los Afromexicanos no han logrado concretar en su beneficio lo establecido en el último párrafo del artículo 2o. constitucional, el cual señala que toda comunidad equiparable a los pueblos indígenas, gozará de los mismos derechos, tal y como lo establezca la ley, a pesar de que la conciencia de su identidad está plenamente arraigada como personas y comunidades.
"La invisibilidad de los Afromexicanos incide de manera directa en las condiciones de desigualdad en las que se encuentran, incluso, frente a los integrantes de los pueblos y comunidades originarias, ya que sus índices de bienestar están, en muchos casos, por debajo de la media de aquéllos. De hecho, muchos afrodescendientes, se reconocen como indígenas, porque comparten, en más de un sentido, una condición social que les es común: la pobreza transgeneracional.
"Decir que el Estado está en deuda con las comunidades de afrodescendientes, resulta insuficiente para lograr el reconocimiento pleno a que tienen derecho por su calidad de mexicanos. La invisibilidad, a pesar de no ser deliberada, presenta características estructurales e institucionales en los tres órdenes de gobierno que se reflejan en sus condiciones de bienestar y desarrollo. ...
"La discriminación estructural y generalizada es una conducta que ha dejado huella en la comunidad de afrodescendientes que, a su vez, deja de reconocerse a sí misma como una colectividad, por el señalamiento expreso de que la negritud es algo ajeno a lo nacional; una condición social no originaria frente a otros grupos sociales, como bien lo constituyen los pueblos y comunidades indígenas. Sin embargo, la dinámica cultural de estas comunidades, sus celebraciones, prácticas de medicina tradicional y pensamiento religioso, dan cuenta de un arraigo sustentado no sólo en la tierra, sino en un dominio simbólico que permea un sentimiento comunal y solidario. ...
"La reforma constitucional referida estableció, como fue señalado al inicio, la característica de que cualquier comunidad equiparable a los pueblos indígenas, gozará de los mismos derechos, tal y como lo establezca la ley. Desde esta perspectiva, comunidades de muy diverso tipo podrían entrar en ese contexto de reconocimiento, no obstante, el problema de los afromexicanos está precisamente en su visibilidad y reconocimiento, no solo desde la perspectiva formal de la política pública, sino en la integralidad constitucional, de la cual nadie puede estar excluido y gozar de todos los derechos que en ella se establecen y de sus garantías para exigirlos. ...
"La propuesta normativa que se somete al análisis, pretende seguir la línea de sacar a las personas, pueblos y comunidades afrodescendientes de la invisibilidad en la que se encuentran, brindarles el reconocimiento explícito de su existencia y sentar las bases jurídicas para el ejercicio de sus derechos, a título individual o colectivo. También considera establecer las bases normativas de su desarrollo en términos de la política pública y su inclusión social. ..."
Atendiendo a ello, si bien el proyecto incorpora un lenguaje incluyente que toma en cuenta a las comunidades afromexicanas, y en su párrafo 89 incorpora un pie de página donde se refiere al decreto de reformas constitucionales de nueve de agosto de dos mil diecinueve, considero que se debió mencionar y desarrollar las razones que tuvo el Constituyente Permanente para llevar a cabo dicha reforma, que adicionó un apartado C al artículo 2o. de la Constitución Federal, para quedar como sigue:
"Artículo 2o. ...
"...
"C. Esta Constitución reconoce a los pueblos y comunidades afromexicanas, cualquiera que sea su autodenominación, como parte de la composición pluricultural de la nación. Tendrán en lo conducente los derechos señalados en los apartados anteriores del presente artículo en los términos que establezcan las leyes, a fin de garantizar su libre determinación, autonomía, desarrollo e inclusión social."
Lo anterior me parece relevante, pues las comunidades afromexicanas constituyen un grupo social respecto de los cuales el Estado Mexicano se ha comprometido a reconocer y garantizar sus derechos, distinguiéndolos, incluso, de los pueblos y comunidades indígenas, precisamente porque con motivo de la discriminación estructural y generalizada a que se ven sometidos históricamente, se les deja de reconocer como una colectividad en si misma diferenciada y con características propias, que se distinguen sobre todo por su tono de piel, condición social no originaria frente a otros grupos sociales, como bien lo constituyen los pueblos y comunidades indígenas, pero que forman parte de la nación mexicana en términos del artículo 2o. de la Constitución Federal.
Por estas razones, si bien comparto el sentido del proyecto, considero que el decreto impugnado incorporaba modificaciones legislativas, respecto de las cuales, era necesario consultar a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas de la entidad; y, asimismo, me parece que se debió ahondar en las motivaciones que tuvo el Constituyente Permanente para reconocer a nivel federal los derechos de las comunidades afromexicanas y distinguirlas de aquéllos que corresponden a las comunidades indígenas.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 24 de mayo de 2021.
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1. "Art. 2o. ... B ... Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de: ... IX. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades federativas, de los Municipios y, cuando proceda, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen. ..."
2. "Artículo 6
"1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:
"a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
"b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
"c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
"2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."
3. Decreto por el que se aprueba el diverso por el que se adiciona un segundo y tercer párrafos al artículo 1o., se deroga el párrafo primero del artículo 4o.; y se adiciona un sexto párrafo al artículo 18, y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001.
4. En la exposición de motivos de la Cámara de Senadores de dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, relativa a la reforma constitucional de nueve de agosto de ese año, se estableció, entre otras cosas, lo siguiente:
"La invisibilidad de los afromexicanos incide de manera directa en las condiciones de desigualdad en las que se encuentran, incluso, frente a los integrantes de los pueblos y comunidades originarias, ya que sus índices de bienestar están, en muchos casos, por debajo de la media de aquellos. De hecho, muchos afrodescendientes, se reconocen como indígenas, porque comparten, en más de un sentido, una condición social que les es común: la pobreza transgeneracional.
"Decir que el Estado está en deuda con las comunidades de afrodescendientes, resulta insuficiente para lograr el reconocimiento pleno a que tienen derecho por su calidad de mexicanos. La invisibilidad, a pesar de no ser deliberada, presenta características estructurales e institucionales en los tres órdenes de gobierno que se reflejan en sus condiciones de bienestar y desarrollo.”.
"...
"La propuesta normativa que se somete al análisis, pretende seguir la línea de sacar a las personas, pueblos y comunidades afrodescendientes de la invisibilidad en la que se encuentran, brindarles el reconocimiento explícito de su existencia y sentar las bases jurídicas para el ejercicio de sus derechos, a título individual o colectivo. También considera establecer las bases normativas de su desarrollo en términos de la política pública y su inclusión social."
Este voto se publicó el viernes 18 de junio de 2021 a las 10:24 horas en el Semanario Judicial de la Federación.