Voto aclaratorio num. 111/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-07-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto aclaratorio que formula la M.A.M.R.F. en la acción de inconstitucionalidad 111/2020.

En la sesión celebrada el seis de junio de dos mil veintidós, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra del decreto que modifica la Ley de Derechos, Cultura y Desarrollo de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Puebla y creó el Instituto Poblano de los Pueblos Indígenas al considerar que se vulneró el derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas.

Por unanimidad de diez votos,(1) el Pleno declaró la invalidez del decreto impugnado porque el Congreso Local no realizó la consulta exigida constitucionalmente, lo que transgredió en forma directa el artículo 2o. de la Constitución Política del país; así como el numeral 6 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes.

Coincido con la decisión alcanzada y la mayoría de las consideraciones, sin embargo, quiero dejar constancia de algunas reflexiones a manera de voto aclaratorio en cuanto a la invalidez que se decretó sobre las normas.

Comentarios previos

Existe un marco constitucional y convencional que parte del artículo 2o., en relación con el 1o., de la Constitución Política del país,(2) y con los numerales 2.1, 6.1 y 6.2 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),(3) los pueblos indígenas tienen el derecho humano a ser consultados, mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe, a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente. Los preceptos convencionales referidos son los siguientes:

Ver preceptos

"Artículo 2

"1. Los Gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

"Artículo 6

"1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los Gobiernos deberán:

"a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

"b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

"c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

"2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas." *(énfasis añadido).

En términos generales, el Pleno había estado considerando, desde la controversia constitucional 32/2012,(4) que la falta de consulta es un vicio de procedimiento que provocaba invalidar todo el acto legislativo emanado de ese procedimiento, para el efecto de que la consulta a pueblos y comunidades indígenas fuera llevada a cabo y, tomando en cuenta la opinión de las personas consultadas, entonces se legislara.

En ese precedente se determinó que no constaba que el Municipio indígena de Cherán hubiera sido consultado de manera previa, libre e informada mediante un procedimiento adecuado y de buena fe, a través de las instituciones que lo representaban, por lo que era claro que el Poder Legislativo Local había violado sus derechos y entonces se declaró la invalidez de las normas impugnadas. Más aún, el Municipio actor argumentó que, si bien se realizaron algunos "foros de consulta", lo cierto es que no fueron procedimientos adecuados con los representantes, fueron suspendidos y reanudados sin el quórum necesario y sin cumplir con el objetivo de consultarles; cuestión que el Poder Legislativo Local no controvirtió y sólo basó su argumentación en el contenido de la reforma.

A partir de esta convención internacional, directamente imbricada con la Constitución Política del país, y del caso mencionado es que se desarrolló una línea de precedentes para los pueblos y comunidades indígenas que considera la falta de consulta como una transgresión constitucional.

En esa línea de precedentes, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido unánime cuando a todos los que la integramos nos parece inminente la afectación. Por ejemplo, así votamos en la acción de inconstitucionalidad 123/2020, cuando se invalidó la Ley de los Derechos de las Personas Indígenas y Afromexicanas en el Estado de Nuevo León.(5) En este caso se impugnaba una ley fundamental para este grupo en situación de vulnerabilidad, pues estaba orientada a regular aspectos torales de sus vidas.

No consultar a los destinatarios primigenios, no sólo constituye una transgresión constitucional y una falta de respeto, sino que es un despliegue de paternalismo, de pensar que, desde una posición cómoda, por mayoritaria y aventajada, se puede determinar de forma infalible qué es mejor para quienes han sido, no pocas veces, históricamente invisibles. Se presume, por supuesto, la buena fe de los Congresos, y podrán idear provisiones beneficiosas, pero parten del problema principal, que es obviar la necesidad de preguntar si la medida legislativa propuesta le parece, a la comunidad a la que está dirigida, correcta, útil y favorable o, si prevé políticas y procesos realmente integradores, o si, al contrario, contiene mecanismos gravosos o que parte de suposiciones estigmatizantes que requieren erradicarse.

Comprensiblemente, cada integrante del Tribunal Pleno tiene su propia concepción de cómo cada norma impugnada afecta o impacta a estos grupos sociales, así que hay muchos casos donde no hemos coincidido. No siempre tenemos frente a nosotros casos tan claros como los dos que mencioné como ejemplo, donde toda la ley va encaminada a colisionar por la falta de consulta o en los que no se hizo ningún esfuerzo por consultarles. En otras ocasiones se trata de artículos de dudosa aplicación para los grupos históricamente soslayados, y las apreciaciones personales encuentran mayor espacio en la ponderación.

La mayoría del Pleno ha considerado, por ejemplo, que invalidar una norma por el solo hecho de mencionar algún tema que involucre a pueblos y comunidades indígenas, puede ser un criterio rígido, que no garantiza una mejora en las condiciones de los destinatarios, ni facilita la agenda legislativa, y que, al contrario, puede impactar perniciosamente en los derechos de la sociedad en general al generar vacíos normativos.

Así, por ejemplo, tenemos el caso de la acción de inconstitucionalidad 87/2017, relacionada con la materia de transparencia, en la que discutimos artículos de la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos Obligados del Estado de Aguascalientes y sus Municipios, y en mayoría de ocho determinamos que no era necesario llevar a cabo la consulta porque los derechos de comunidades indígenas no eran el tema fundamental de la ley ni de su reforma.(6)

También podemos contar como ejemplo la controversia constitucional 38/2019, donde a una mayoría de nueve nos pareció que no se afectaban derechos indígenas en la integración constitucional del Cabildo.(7) La reforma impugnada simplemente definía a los presidentes de comunidad y los integraba al Cabildo con voz y voto, de manera que consideramos que no impactaba en los derechos de pueblos y comunidades indígenas porque no se dirigía a éstos, y tampoco se hizo valer.

La misma determinación tomamos, en una votación dividida, cuando resolvimos que no era necesaria la consulta previa (ni se había argumentado como concepto de invalidez) respecto de las obligaciones de las autoridades encargadas de producir campañas de comunicación social para que se transmitan en versiones y formatos accesibles para personas con discapacidad y se difundan en las lenguas correspondientes en las comunidades indígenas, de la Ley de Comunicación Social del Estado de Veracruz, que fue la acción de inconstitucionalidad 61/2019.(8)

En estos casos, sopesando lo que es "afectación" y la deferencia que amerita la culminación de un proceso legislativo, la mayoría del Pleno decidió que no era prudente anular por falta de consulta.

Los anteriores botones de muestra ilustran que quienes integramos el Tribunal Pleno no siempre coincidimos en qué configura una afectación tal que detone la decisión de anular el proceso legislativo que dio lugar a una norma para que sea consultada antes de formar parte del orden jurídico.

La decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se finca en el principio de afectación. Mientras más claramente incida una norma en estos grupos sociales, mayor tendencia a la unanimidad desplegará el Pleno.

Voto aclaratorio

Es absolutamente reprochable que a pesar de esta fuerza convencional los legisladores locales hayan omitido las obligaciones adquiridas por el Estado Mexicano, obligaciones mínimas de solidaridad hacia sus propios pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas.

El incumplimiento a la disposición convencional que rige en este tema genera normas inválidas, precisamente porque nacen de un incumplimiento. Sin embargo, no puedo dejar de ser reflexiva. El efecto invalidatorio parece reñir con los propios instrumentos internacionales que mandatan consultar. Por ejemplo, el artículo 35 del citado Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas dice: "La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales."

Una lectura empática del decreto de reforma a la Ley de Derechos, Cultura y Desarrollo de los Pueblos y Comunidades Indígenas de Puebla, sugiere prima facie, que son positivos para los pueblos y comunidades indígenas. Al invalidar el decreto de reformas ¿no se menoscaban algunos derechos y ventajas, no se eliminan provisiones que pudieran facilitarle la vida a pueblos y comunidades indígenas, históricamente soslayados?

Lo más importante que debe procurarse con dicho grupo es el respeto a su dignidad y a que sus integrantes sean quienes determinen cuál es la forma ideal de llevar a cabo tal o cual política para que les sea funcional y respetuosa, pues quienes no formamos parte de ese grupo no poseemos elementos para poder valorar con solvencia qué es lo más pertinente. Sin embargo, para aplicar correctamente este derecho convencional me parece necesaria una primera fase valorativa, aunque sea prima facie, justamente para observar si las disposiciones que atañen a las personas consultadas les generan beneficios o ventajas, les amplían derechos o en cualquier forma les facilitan la vida.

En este caso, si bien de las constancias se desprende que el Congreso Local llevó a cabo una mesa de trabajo a instancias de la Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso Local, en ella únicamente participaron dieciocho representantes de comunidades indígenas de una totalidad de cuarenta y un pueblos indígenas que habitan en el Estado de Puebla, por lo que no puede advertirse que haya sido representativa de todos los pueblos y comunidades indígenas de la entidad.

Asimismo, en dicha mesa de trabajo no se definió de común acuerdo la forma de intervención ni cómo se formalizarían los acuerdos a los que se arribara, tampoco se les proveyó información completa, previa y significativa sobre la reforma de acuerdo con sus costumbres, tradiciones y lenguas, por lo que no fue posible considerarla como una consulta libre, informada y culturalmente adecuada. Más aún, no se cumplió con las fases exigidas por esta Suprema Corte: preconsultiva, informativa, de deliberación interna, de diálogo y de decisión.

Por tanto, la decisión de la Suprema Corte en esta acción de inconstitucionalidad fue la de invalidar el decreto de reformas impugnado porque adolece del vicio insalvable de no haber sido consultado conforme a los parámetros que el Tribunal Pleno ha establecido. Sin embargo, al amparo de una mayor reflexión en el tema que nos ocupa, no me convence del todo que invalidar las normas sea el efecto más deseable, incluso a pesar de que la invalidez se haya sujetado a un plazo de varios meses pues, como señala la propia convención internacional, idealmente no deberían eliminarse provisiones que pudieran servir de ayuda a personas históricamente discriminadas.

La invalidez parece colisionar con lo que se tutela, porque puede implicar la extracción del orden jurídico de algunas disposiciones que, aunque sea de forma deficiente, pudieran constituir un avance fáctico en los derechos de estas minorías. Para evaluar ese avance fáctico es que señalé que sería necesaria una aproximación valorativa prima facie. En este caso, es posible que el decreto por el que se reforma dicha ley y se crea el Instituto Poblano de los Pueblos Indígenas, contuviese modificaciones susceptibles de impactar positivamente en las comunidades indígenas del Estado.

En este contexto, y tomando en cuenta el amplio margen de maniobra que a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación permite lo dispuesto en el artículo 41, fracción IV, de la ley reglamentaria,(9) quizá sería mejor ordenar al Congreso Local llevar a cabo estas consultas previas y reponer el procedimiento legislativo, sin decretar la invalidez del decreto, es decir, sin poner en riesgo la validez de los posibles beneficios que lo ya legislado pudiera contener.

Sin embargo, el problema realmente grave está en mantener la costumbre de no consultar. Lo que se requiere es visibilidad normativa, es decir, voltear la mirada legislativa a estos grupos que requieren normas específicas que ellos conocen mejor, y mayores salvaguardas a fin de lograr plenamente su derecho a la igualdad y no discriminación.

Tomando esto en cuenta, convengo en que la invalidación es el mecanismo más eficaz que posee la Suprema Corte para lograr que el Legislativo sea compelido a legislar de nueva cuenta tomando en consideración a pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. Además, permitir la subsistencia de lo ya legislado sin haberse consultado, presuponiendo la benevolencia de los artículos impugnados que establecen políticas, formas de hacer, formas de entender, derechos y obligaciones, dejándolos intactos con tal de no contrariar los posibles avances a que se refiere el Convenio 169 de la OIT representaría, de facto, suprimir el carácter obligatorio de la consulta.

Adicionalmente, si no se invalidan las disposiciones, es improbable que el legislativo actúe para subsanar una oquedad que no existirá porque, si no se declara su invalidez, el efecto jurídico es que tales normas son válidas, lo que inhibe la necesidad de legislar de nuevo. Si las normas no son invalidadas, entonces son correctas, siendo así, ¿para qué volver a legislar después de consultar a los grupos en situación de vulnerabilidad? En cambio, si se invalidan, queda un hueco por colmar. Es cierto que el legislativo pudiera ignorar lo eliminado, considerar que es irrelevante volver a trabajarlo, y evitar llevar a cabo una consulta, con las complicaciones metodológicas que implica. Es un riesgo posible, así que para evitar que suceda es que la sentencia ordena volver a legislar en lo invalidado.(10)

En corolario a todo lo expresado a lo largo del presente documento, reitero que el papel de la Suprema Corte en los casos que ameriten consulta previa debe ser particularmente sensible a las circunstancias que rodean cada caso concreto, con especial cautela frente a la determinación de invalidez de normas, tomando en cuenta los posibles impactos perjudiciales que podrían derivar de una falta o dilación en el cumplimiento del mandato de volver a legislar. Sobre la cuestión de que el órgano legislativo debe realizar por sí mismo la consulta, considero que no debe ser un estándar rígido, pues el Congreso pudiera apoyarse en instituciones públicas para asegurarse de que todos estos parámetros se sigan.

M. mi reserva respecto a que invalidar las normas no consultadas, y que prima facie puedan beneficiar a estos grupos en situación de vulnerabilidad, sea la mejor solución. La realidad demostrará si estas conjeturas son correctas y si los Congresos actúan responsablemente frente a lo mandatado y con solidaridad hacia los grupos en situación de vulnerabilidad. Con esa salvedad voto a favor del efecto de invalidar, aclarando precisamente mis reservas al respecto.

El concepto de "afectación" ha demostrado, a partir de las decisiones del Máximo Tribunal, ser un concepto que debe calibrarse caso por caso, y con cada caso, la suscrita va reforzando su convicción de que el concepto de "afectación" no puede ser entendido de manera dogmática ni generar los mismos efectos a rajatabla en todos los casos.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 111/2020, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 24 de febrero de 2023 a las 10:26 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 22, Tomo I, febrero de 2023, página 408, con número de registro digital: 31291.

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1. Con la ausencia del Ministro A.P.D..

2. "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. "

"Artículo 2o.

"A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

"I.D. sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

"II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes.

"III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando que las mujeres y los hombres indígenas disfrutarán y ejercerán su derecho de votar y ser votados en condiciones de igualdad; así como a acceder y desempeñar los cargos públicos y de elección popular para los que hayan sido electos o designados, en un marco que respete el Pacto Federal, la Soberanía de los Estados y la autonomía de la Ciudad de México. En ningún caso las prácticas comunitarias podrán limitar los derechos político-electorales de los y las ciudadanas en la elección de sus autoridades municipales.

"IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. "

3. Adoptado el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve en Ginebra, Suiza. Ratificado por México el cinco de septiembre de mil novecientos noventa. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y uno. Entrada en vigor para México el cinco de septiembre de mil novecientos noventa y uno.

4. Resuelta en sesión de veintinueve de mayo de dos mil catorce, por mayoría de diez votos de las Ministras Luna Ramos y S.C. de G.V., así como de los Ministros G.O.M., C.D., Z.L. de L., P.R., A.M., V.H., P.D. y presidente S.M.. En contra, el M.F.G.S..

Esta controversia fue promovida por diversos integrantes del C.M. del Gobierno Comunal, "representantes" del Municipio de Cherán, Michoacán, en contra de la reforma a diversos artículos de la Constitución Política de ese Estado que regulaban la composición, libre determinación y participación de los pueblos y comunidades indígenas. El Tribunal Pleno determinó que de una interpretación de los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo a la luz de los diversos 1o. y 2o. de la Constitución Federal, los pueblos y comunidades indígenas tienen el derecho humano a ser consultados, por lo que las Legislaturas tienen el deber de prever una fase adicional, previo al proceso de creación, para consultarles las normas que son susceptibles de afectarles.

Cabe mencionar que el Pleno retomó aquí el criterio que el ocho de mayo de dos mil trece había adoptado la Primera Sala al resolver el amparo en revisión 631/2012.

5. Resuelta en sesión de veintitrés de febrero de dos mil veintiuno, por unanimidad de diez votos de las Ministras Esquivel Mossa, P.H. y R.F., y de los Ministros G.O.M., G.A.C., F.G.S., A.M., P.R., L.P. y presidente Z.L. de L.. Ausente, el M.P.D..

La reforma a la Ley de los Derechos de las Personas Indígenas y Afromexicanas para el Estado de Nuevo León, introdujo el criterio de autoidentificación de la persona con su identidad indígena y afromexicana, se reconocieron derechos de protección a la asimilación, a recibir asistencia financiera y técnica, al autogobierno, entre otros.

El Tribunal Pleno sostuvo que "para promover la igualdad de oportunidades y eliminar cualquier forma de discriminación, la Federación, las entidades federativas y los Municipios están obligados a implementar las políticas necesarias para garantizar los derechos de los indígenas y el desarrollo comunitario, lo cual deberá ser diseñado y operado conjuntamente con ellos."

6. Resuelta en sesión de diecisiete de febrero de dos mil veinte, por mayoría de ocho votos de las Ministras Esquivel Mossa y R.F., y de los Ministros G.O.M., F.G.S., A.M., P.R., L.P. y P.D. en el sentido de que no se requería la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas, así como a las personas con discapacidad. La M.P.H. y los Ministros G.A.C. y Z.L. de L. votaron en el sentido de que se requería de dicha consulta.

7. Resuelta en sesión de tres de noviembre de dos mil veinte, por mayoría de nueve votos de las Ministras Esquivel Mossa, P.H. y R.F., y de los Ministros G.A.C., F.G.S., A.M., P.R., L.P. y P.D. en el sentido de que, para la validez del decreto impugnado, no se requería la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. Los Ministros G.O.M. y presidente Z.L. de L. votaron por la necesidad de dicha consulta.

8. Resuelta en sesión de doce de enero de dos mil veintiuno, por mayoría de seis votos de las Ministras Esquivel Mossa y R.F., y de los Ministros F.G.S., A.M., P.R. y P.D. por declarar infundado el argumento atinente a la invalidez por falta de consulta indígena y afromexicana, así como a las personas con discapacidad. La M.P.H. y los Ministros G.O.M., G.A.C., L.P. y presidente Z.L. de L. votaron en contra.

9. Artículo 41. Las sentencias deberán contener: IV. Los alcances y efectos de la sentencia, fijando con precisión, en su caso, los órganos obligados a cumplirla, las normas generales, actos u omisiones respecto de los cuales opere y todos aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda. Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada;

10. Por eso esta Suprema Corte ha resuelto reiteradamente que sus declaratorias de invalidez surtirán sus efectos luego de transcurrido cierto tiempo, a fin de dar oportunidad a los Congresos para convocar debidamente a indígenas y a personas con discapacidad, según la materia de las normas.