Premisas metodológicas para una investigación de derecho comparado de las garantías constitucionales y subconstitucionales de los entes locales
| Autor | Traducción de Pedro Torres Estrada |
| Cargo | Catedrático de Derecho Comparado en la Universidad de Bolonia (Italia) |
| Páginas | 1-10 |
Ponencia del Congreso "Retos del derecho constitucional del siglo XXI. Entidades Locales, Estado Nacional y Unión Europea", celebrado en Baeza (España) durante los días 27 y 28 de junio de 2002.
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En el contexto de un más amplio debate dirigido a profundizar en clave interna (de derecho constitucional y administrativo nacional) el actual papel general de los tradicionales entes locales -Estado, Región, Länder o Comunidades Autónomas, Provincias (donde existen) y Municipios, así como en el marco de la integración europea- la investigación en materia de garantías constitucionales (y subconstitucionales de los entes locales), desarrollada desde una perspectiva comparada, debe llevarse a cabo desde dos perspectivas, relacionadas entre sí.
La primera pregunta a la cual hay que dar respuesta se refiere, en efecto, al mismo camino de una búsqueda con todo el entorno que sigue: ¿En qué forma se puede hacer una comparación fructífera, con el fin de conseguir los tradicionales objetivos de la investigación comparada? (en particular no sólo el conocimiento an sich, sino también la mejora de la legislación). ¿Cuáles son las categorías de análisis que se necesitan para crear clasificaciones y previamente para delimitar los ámbitos a excluir, en cuanto no son homogéneos o sólo aparentemente homogéneos? ¿En qué medida la dimensión temporal influye sobre el resultado de las clasificaciones?. (Dicho de otra manera: ¿Es más productivo analizar las tendencias de un largo período, o "fotografiar" el derecho positivo, así como analizar la estratificación en un determinado momento histórico?). ¿En el momento actual de la investigación parece más útil una búsqueda macro comparativa o - Page 2 también a los fines prácticos de la comparación- hacer una investigación que se limita a confrontar dos o tres ordenamientos considerados a priori homogéneos?. En fin: ¿Es posible pensar en el derecho comparado de los entes locales como una subdivisión del derecho público comparado?.
En cuanto al segundo punto se trataría en primer lugar de analizar la pregunta ¿Qué cosa se entiende por "garantía constitucional de los entes locales"?. Por lo tanto, se puede tomar en consideración, con los distintos instrumentos usuales al análisis científico, los elementos "importantes" a fin de crear categorías homogéneas, construyendo si se da el caso una axiología de los mismos. Evidenciando similitudes y diferencias entre los distintos ordenamientos, para proponer al fin una clasificación.
Como es ampliamente conocido, las comparaciones se pueden hacer tanto por analogía como por diferencia. Es decir, al confrontar varios ordenamientos, varios institutos jurídicos, hay que evidenciar no sólo qué es lo que los une sino también qué es lo que los divide o separa.
Es necesaria sin embargo, una indicación más precisa: las comparaciones se pueden hacer también sólo por diferencias, pero ésta metodología sirve casi exclusivamente para la macro comparación, dirigida a la construcción de clasificaciones (por ejemplo, cuando se contraponen las familias jurídicas del common law y el derecho civil, o la forma de Estado liberal democrática que se contrapone, a la autoritaria, socialista, teocrática etc., prevalece sin duda la evidencia de los elementos diferenciales sobre los que unifican y la finalidad del análisis es precisamente la de hacer aflorar la diversidad). Es más difícil que suceda lo contrario, es decir, que se pueda hacer comparación solamente por analogía. En efecto, también en el caso límite de una copia fidedigna de una Constitución o de una ley, de un instituto jurídico de un ordenamiento a otro, en la cual factores ajenos a la letra de los textos normativos concurren para dar vida a la Constitución, a la misma ley, al mismo instituto en un contexto histórico, social, político y sobre todo normativo que los trasforma, los modifica y en concreto los hace diferentes (al menos un poco).
En concreto, siempre en la hipótesis de búsqueda microcomparativa, deben subsistir analogías y elementos unificadores que prevalezcan sobre los elementos que marcan las diferencias. La comparatividad -o sea, la idoneidad de un objeto para prestarse a la confrontación- implica que el humus jurídico sea común, como también -a grandes rasgos- las condiciones de operatividad que rodean al mismo.
El estudio de los ordenamientos territoriales locales se presta tanto a un análisis macrocomparativo como a uno microcomparativo. Y la investigación puede ser tanto por analogía como por diferencia.
Con algunas excepciones (por ejemplo, en el ordenamiento de tipo tribal o de clan, por otro lado ampliamente regresivos, o sea donde el nivel de organización social de base no considera el territorio un elemento constitutivo), gran parte de los ordenamientos estatales, cualquiera que sea la familia jurídica de pertenencia, conocen o reconocen de hecho una unidad primordial que se organiza sobre un territorio mínimo (por encima de la familia así configurada). Es lo que pasa en la Europa continental o en los Estados que pertenecen a la corriente del common law (sea europeo o extraeuropeo), en América latina, en África, en Asia (sobre todo por la influencia colonial) prescindiendo de la pertenencia de Page 3 los mismos a la forma de Estado liberal democrático, o autoritaria o socialista, o -siempre que se admita la existencia de esta clase- del Estado en vía de transición.
Una primera gran diferencia macrocomparativa sería justamente confrontar inicialmente los sistemas jurídicos donde tal forma organizativa territorial existe, a los demás donde no existiese. En operaciones conceptuales de este tipo, antes de individualizar las categorías de análisis necesarias para crear una clasificación útil para un análisis macrocomparativo del gobierno local, surge la exigencia de determinar los ámbitos a excluir, no sólo porque no sean homogéneos sino también en cuanto son sólo aparentemente homogéneos. El ejemplo que viene inmediatamente a la mente a este propósito es la (ya restringida) área del ordenamiento de soviet law, dentro de la cual el partido único influencia también el nivel local, donde existen entes territoriales mínimos, o de primer nivel, comparables a las municipalidades. Entre tanto, parece provechoso contraponer el modelo de gobierno local socialista con los ordenamientos liberal democráticos (o mejor las soluciones adoptadas en los distintos países socialistas con las que se articularon en el mundo occidental) así, menos útil es confrontar, por ejemplo el sistema local cubano o vietnamita (y un tiempo de la Unión Soviética) con el mexicano, venezolano, español o italiano.
La otra cara del mismo problema viene dada por el eventual eclipse temporal de importantes elementos comunes, que si bien se encuentran en la mayoría de los entes territoriales menores (por ejemplo, la elección de todos o de parte de los miembros de los órganos, la rotación de los mismos, la disminución de funciones propias o delegadas que venían normalmente ejercitando, etc.). Lo mejor en las clasificaciones, es registrar sólo las tendencias a largo plazo (L. Elia).
Como normalmente sucede, también en otros sectores, la investigación se revela más fructífera si se apoya sobre la diferencia entre formas de Estado, también con la finalidad de estudiar las diferencias en la forma territorial menor sobre la aceptación o el rechazo de los principios que inspiran la liberal democracia. Es precisamente al interior de la forma del Estado liberal democrático donde es útil el estudio...
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