Perspectivas de la función judicial

Javier Rivera Rodríguez¹

Page 127

La democracia en América latina no admite juicios complacientes; representa una condición política conquistada con mucho sacrificio que tiene un alto valor de cara al pasado reciente. Comparada con el autoritarismo predominante hace tan pocos años, la democracia prevaleciente en gran parte de la región significa un cambio decisivo. No obstante, esta referencia ineludible no debe inhibir una mirada crítica a la democracia realmente existente y sus desafíos.

La revisión de los estudios recientes indica las dificultades para evaluar los avances y los problemas pendientes. Si el advenimiento de la democracia fortaleció los ámbitos de libertad, la participación ciudadana, la responsabilidad política, y dio lugar a una preocupación veraz por consolidar las formas de Estado constitucional de derecho, no es menos cierto que persisten enclaves autoritarios, una precariedad de las instituciones representativas, de los derechos ciudadanos, así como niveles intolerables de pobreza, violencia y exclusión.

Cada sociedad latinoamericana ha ido construyendo la democracia según condiciones geopolíticas específicas - internacionales, nacionales y regionales- y no podemos valorar sus concreciones sino dentro de ese marco dinámico, heterogéneo y frágil.

Page 128

Si usamos los criterios de una definición mínima de democracia y desarrollamos nuestro análisis con cierta empatía hacia las dificultades propias de los países latinoamericanos, constatamos que en la mayor parte de la región existe una democracia, aun cuando sea pronto relativizada como una democracia sui generis. Pero cuando el incumplimiento de las promesas de la democracia se revela sistemático, o sea, cuando no aparece viable ningún programa que tome en serio la deliberación ciudadana, una real pluralidad de opciones y, ante todo, una efectiva fiscalización y publicidad del poder, entonces el análisis de América Latina, sustentado en las premisas de la teoría democrática, suscita dudas.

En realidad el valor práctico de nociones básicas de la teoría democrática -soberanía popular, representación, participación, interés general o voluntad colectiva- siempre fue controvertido. Ahora la creciente complejidad de nuestras sociedades cuestiona nuestro modelo para "armar". La facilidad con la que visualizamos el paso del impresionismo al cubismo, al pop art, o la fluidez con que distinguimos keynesianismo y neoliberalismo, contrasta con la imagen estática que tenemos de la política. Conservamos una visión inmutable que no da cabida a los cambios ocurridos. Ello inhibe no sólo nuestras posibilidades de conocer lo que hacemos cuando hacemos política; sobre todo inhibe la exploración de formas innovadoras de hacer política.

En años recientes se ha conformado un nuevo contexto general que afecta las formas de hacer y de pensar la política. No se trata de un cambio radical y total; estamos más bien ante procesos de descomposición y recomposición en que elementos viejos y nuevos se sobreponen y entrelazan. Probablemente debamos visualizar la transformación de la política a la manera de las capas geológicas o, reflejando la nueva levedad del ser, como una constelación flexible, de geometría variable y en movimiento constante.

El problema de las relaciones inmanentes a la institución judicial y democracia son particularmente complejas y debe ser examinada en virtud de un enfoque histórico-estructural. El texto La Función Judicial. Ética y democracia aparece en un momento en que esa reflexión se hace necesaria para reconceptualizar las visiones formalistas de la jurisdicción, de la institución judicial, pero también de una serie de procesos y fenómenos que es necesario considerar al momento de repensar la función judicial.

Page 129

La función judicial. Ética y democracia es más que un texto uniforme y secuencial, acaso una manera de describirlo sea a través de la figura de un calidoscopio, cuyos elementos forman, en su dinámica de combinación, figuras inesperadas y siempre cambiantes. Así la reflexión del libro evoca un juego de interpretaciones abiertas, colmadas de paradojas y conjeturas dispuestas sobre la función judicial señalada más como un horizonte de problematizaciones posibles que como un campo estático y previsible.

El ejercicio de problematización sobre los vínculos de la función judicial y la democracia corre transversalmente a lo largo y ancho de la textualidad reflexiva que conforma el libro, no obstante es en su tercer capítulo que nos encontramos con un conjunto de ensayos que desde distintos lugares de enunciación, como académicos o como operadores del derecho, y con distintos referentes conceptuales y, también socio-históricos.

Michel Troper (2003),² académico de la Universidad de Nanterre, nos plantea un ejercicio de desmontaje de los innumerables lugares comunes que se han generado en relación con una serie de campos proposicionales que se establecen entre la caracterización clásica de la democracia -como poder del pueblo- y los efectos que ello produce para el análisis de la institución judicial en la modernidad.

El juego del desmontaje comienza con una pregunta: ¿se conforma al principio democrático que los procesos no sean resueltos por el pueblo como en ciertas democracias antiguas, sino por jueces? (Troper, 2003: 209). El profesor de Nanterre señala, como contexto histórico del problema formulado, que no existe ningún sistema en el mundo en que los procesos jurisdiccionales sean resueltos por el pueblo. Por el contrario, existen jueces profesionales en todos los sistemas que se proclaman democráticos (ibidem). Así las cosas, los rumbos de respuesta parecen encontrarse marcados por las concepciones relativas a la esencia de la democracia y del poder judicial.

La malicia de la pregunta sirve de escenario de fondo a una suerte de vocación justificatoria de los juristas que se sienten obligados a sostener la compatibilidad y, por ello, a defender ciertas tesis y proponer algunas definiciones (Ibíd.: 209-10).

Page 130

Los afanes y malabares para sostener esa compatibilidad, de conformidad al análisis de nuestro analista francés corren por tres grupos de argumentos, a saber:

1) Los jueces no forman un poder orgánico, puesto que no hay un poder judicial único, como hay un poder legislativo o un poder ejecutivo.

2) Los jueces ejercen una función y no un poder verdadero.

3) La democracia no es lo que un pueblo llano piensa. La democracia no podría ser identificada vulgarmente con el poder de la mayoría. La verdadera democracia es el poder judicial.

La lectura iconoclasta de Troper muy pronto adelanta el carácter fallido de los dos primeros argumentos y deja en suspenso la suerte del tercer elemento. No debe pensarse, sin embargo, que el profesor galo da por concluida la cuestión y procede sin más a explorar el tercer tipo de argumento planteado. La agudeza de su análisis mostrará las paradojas que la concepción clásica de la democracia mantuvo con la representación de la institución judicial, particularmente con el problema de la organicidad y el funcionamiento de ese extraño constructo de la modernidad.

Igual ejercicio de irreverencia ha de realizar con el tercer argumento. Mostrando que tratar de conformar una argumentación, en la teoría clásica de la democracia, acerca de la validez y legitimidad de la institución judicial, constituye simplemente un interminable laberinto que no ofrece salida alguna.

Las minucias del examen de Troper corresponden ser reconocidas por cada lector, por lo que a mi respecta encuentro que es un texto elaborado con una lucidez sarcástica.

Más que una vuelta de página, un pliegue argumental une el anterior planteamiento -que concluye que la institución judicial no constituye, ni orgánicamente ni funcionalmente, un poder sustentado en el principio de la representatividad democrática- con el ejercicio de reflexión de Carlos Ernst³, en otro horizonte académico pero también geopolítico: la Universidad de Buenos Aires. Ernst se ocupa del problema de la

Page 131

independencia judicial, una de las condiciones necesarias para la consolidación de un sistema democrático.

Independencia que distingue en: negativa y afirmativa. La primera, trata de la potestad de rechazar las presiones y sugerencias que procuran sustituir las reglas preestablecidas por pautas extralegales que sirven de razones de interés o conveniencia política de ciertos individuos o grupos sociales. En términos estrictos se trata del deber de los jueces de decidir de conformidad a razones y motivos del sistema de reglas preestablecido (Ernst, 2003: 236). Entre las garantías para el logro de esa independencia judicial se encuentran: la inamovilidad judicial (vitalicia o con mandato a término) o los modos y formas de nombramiento, por mecanismos desvinculados de otros poderes del Estado, entre otras.

En virtud de la segunda, los jueces pueden repelerla consideración en sus decisiones de leyes o decretos que estimen contrarios a la Constitución (ídem.: 237).

Para nuestro académico bonaerense entre la independencia negativa y afirmativa se establecen un orden de complementariedad, de tal modo que ambas constituyen un cierto arreglo institucional que organiza un sistema de reglas con objeto de garantizar la independencia judicial.

No es de obviar que nuestro académico sudamericano señala que en el horizonte latinoamericano se han desarrollado diversas críticas a la independencia afirmativa, que parten del carácter contra mayoritario de la institución judicial y para las que es cuestionable el mantenimiento del control constitucional en esa estructura de poder. Crítica que, describe, ha sido planteada en dos órdenes diferenciados: por una parte, el problema de la teoría de la discrecionalidad de la interpretación; y, por otro, la tesis de la necesidad del control judicial de la constitucionalidad.

Carlos Ernst establece un frontal debate con esas posiciones, a las que presenta en una versión ad hoc, buscando acaso saldar apresuradamente un debate situado en las paradojas históricas que se encuentran presentes en el diseño de las instituciones judiciales latinoamericanas.

Perfecto Andrés Ibáñez⁴ identifica dos ámbitos para posicionar el tema de la relación entre jueces y democracia: el que tiene que ver con la

Page 132

colocación institucional de aquellos y su relación con los órganos de la democracia política en el marco estatal; y el relativo al papel que el principio democrático juega o debería jugar en la propia organización de la magistratura y en la cultura del juez (op. cit.: 246).

La relación democracia y jueces es -a decir, del Magistrado del Tribunal Supremo Español- consustancialmente conflictiva, según los momentos de referencia generados por la modernidad: el Estado liberal de derecho, el Estado legislativo de derecho o el Estado constitucional de derecho.

Cada uno de esos modelos implican específicas morfologías institucionales y modos de articulación con el sistema político. El primero de ellos, el del Estado liberal de derecho tiene al modelo napoleónico de organización judicial una estructuración que puede delinearse así: a partir de un proceso de selección inicial muy condicionado políticamente, organiza a los jueces en un entramado vertical, férreamente jerarquizado, con el efecto de una práctica anulación de la capacidad de independencia en la aplicación del derecho y la resolución de las causas. (loc. cit.: 246). El modelo de la burocracia judicial, advierte Andrés Ibáñez, por su propia estructuración y mentalidad, genera obstáculos para la transición a procesos no autoritarios en el sistema político, así como a proyectos de legalidad avanzada.

El modelo judicial del Estado legislativo de derecho se caracteriza por limitar la función del juez al tratamiento de la microconflictividad propia de las relaciones entre particulares. Conformando la efigie del juez algo así como la de un árbitro de diferendos locales y fuera de la esfera pública. Así en la representación colectiva de la actividad propia de la esfera pública ha quedado excluido el quehacer judicial, como un quehacer ajeno a la construcción y deliberación del proyecto político.

Finalmente, el modelo judicial en el Estado constitucional de derecho es acotado por el magistrado español al referir que ese modelo impone un significativo reforzamiento de la presencia, en la esfera pública, del quehacer judicial como poder judicial, en el sentido de jurisdicción, esto es, de aplicación del derecho erga omnes, incluidas las instancias del poder, y en condiciones de independencia (ídem.: 247).

La resistencia al papel de la jurisdicción en la construcción del proyecto democrático no se ha encontrado exento de resistencias que se han traducido en una critica a la colonización de la vida pública por el derecho;

Page 133

particularmente, por parte de aquellos agentes sociales que habían sido beneficiarios de la concepción autoritaria de la judicatura y de cotos de poder definidos por las estructuras políticas y económicas.

El juzgador español apunta que el Estado constitucional de derecho ha implicado una redistribución de las relaciones de poder con las instancias legislativa y ejecutiva del Estado, hecho que ha reformulado de modo radical las condiciones de su independencia en el desempeño de una función de garantía en última instancia de la efectividad de los derechos fundamentales y, en general de la observancia de la legalidad (op. cit.: 252). Agrega que la condición democrática en el ámbito de la jurisdicción significa: ausencia de jerarquía como criterio de articulación política incompatible con la independencia, máxima difusión territorial del poder de juzgar, y cultura de la independencia como exclusiva sujeción a la ley (ídem.: 253)

Es de subrayar que Andrés Ibáñez propone que esa condición democrática da lugar a nuevas formas de representación que deben responder a criterios de horizontalidad, es decir, adoptar como imagen plástica de referencia la del archipiélago en lugar de la pirámide (ídem.: 253). Representación del cuerpo judicial que se conecta a las evocaciones de la mentalidad autoritaria y verticalista del modelo napoleónico.

Recordando los tipos ideales de Max Weber, la pertinencia de la idea de los modelos judiciales de la modernidad son útiles al análisis de los procesos de constitución de la judicatura en el horizonte sociohistórico latinoamericano, encontrando que no se trata simplemente de momentos o etapas que transcurren en linealidad evolutiva, sino formas de conformación institucional y de articulación de la institución judicial con el sistema político. Así las cosas, la aportación del jurista español nos ofrece una peculiar herramienta para pensar los procesos de rediseño y los dilemas de la institución judicial mexicana.

Roberto García-Calvo y Montiel⁵, sin más preámbulo, nos comenta que ha sido testigo y participe de los cambios que han procurado la transición a la democracia y la normalidad democrática en España. Por principio de cuentas, recuerda el arduo trabajo de las "primeras decisiones" del Tribunal Constitucional español que hubo de ocuparse de resolver

Page 134

acerca de la inconstitucionalidad de las normas del franquismo o la actualización de los cánones de interpretación de normas procesales que habían sido elaboradas en el siglo XIX. El magistrado español hace un recuento de afanes y vicisitudes que ocupan a la institución judicial en su reposicionamiento normativo e institucional, en el marco del proceso de transición a la democracia, que por lo que describe no ha sido cosa fácil.

El punto que ha de trazar como eje de su reflexión es el de la relación del juez con la aplicación de la ley. Al efecto distingue entre la visión tradicional del juez como mero aplicador de la ley, de la perspectiva que concede a la función del juzgador la de constituirse en garante de los derechos fundamentales y en controlador del ejercicio de otros poderes del Estado. A contrapelo de nuestro sentido común, García-Calvo señala que la segunda modalidad es errática porque se altera gravemente su papel, se le politiza y se arriesga su autoritas, situándole al descubierto frente al juego directo de todas las pretensiones y críticas políticas (op. cit.: 270).

Afirma entonces que no pueda calificarse de antidemocrático el reservar para la función judicial la condición de momento técnico de la aplicación de la ley, salvaguardándola de las presiones y críticas propias del momento político de elaboración del derecho. Momento sujeto a una bifurcación normativa: sumisión a la ley, lo mismo que a la constitución.

El jurista hispano reconoce que la formula de la sumisión a la ley y a la constitución plantea una infinidad de complejidades teóricas y prácticas para los operadores del derecho. En el plano teórico, el problema deriva de la naturaleza jurídica de la propia Constitución y de la dificultad de su interpretación-aplicación con los instrumentos del positivismo. (Ídem.: 271).

La idea de la constitución como norma básica del ordenamiento, campo regulador que condensa principios y valores, nos dice García- Calvo no es sólo resultado de la elaboración conceptual de alguna corriente contemporánea del pensamiento constitucionalista sino de la consideración de la Constitución como norma jurídica suprema.

Las implicaciones que esa idea de la supremacía de la norma constitucional son diversas, pero destaca la de pretender que los derechos proclamados por la constitución, los derechos fundamentales, son directamente aplicables sin necesidad de mediación legal (ídem). Presupuesto analítico que para él justifica las criticas al "positivismo legalista", como forma de interpretación constitucional, que se desarrolla tanto en perspectivas "principalistas" como "ordenalistas".

Page 135

El resultado más nefasto de ese enfoque, que extrema el principalismo constitucional, consiste en desligar los derechos de la ley. El magistrado García Calvo insiste en este punto al señalar que el mandato de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con una Constitución que contiene principios y valores genera que los jueces se desliguen de la ley por entenderse más ligados a la Constitución. Efecto perverso que en el límite puede dar lugar a la inaplicación de la ley y que en su lugar el juzgador aplique no ya reglas o principios constitucionales, sino valores constitucionales o incluso valores que a veces ni siquiera están directamente expresados, como tales, en el texto de la propia Constitución (ídem.: 272).

El horizonte de la justicia en Hispanoamérica es la de un derecho "por principios" y de "constituciones principalistas", que impone un mayor margen de discrecionalidad en la interpretación jurídica y, por lo mismo, un rebosamiento de la importancia del papel de los jueces ene le Estado de Derecho, que pasa a ser así Estado Jurisdiccional de Derecho. Al mismo tiempo, la existencia misma de los derechos fundamentales como derechos inmediatamente aplicables refuerza el papel de los jueces (loc. cit.: 273).

Frente a ese escenario García-Calvo concluye que la naturaleza del derecho principalista que hace prevalecer la jurisprudencia sobre la legislación hace necesaria la presencia de mecanismos homeostáticos que permitan establecer contrapesos o reequilibrios consistentes en la utilización de la teoría jurídica y no de la filosofía moral en la aplicación de la Constitución o, en suma, en potenciar el normativismo y reducir la jurisprudencia de valores.

El magistrado García Calvo nos hace pensar en que el Estado constitucional de Derecho tiene zonas de turbulencia que podrían derivar en un accidente mayor, que denomina sin más: un Estado de Justicia.

Damos ahora un salto del espacio español al chileno, para conocer la tesis de la doble pluralidad expuesta por Pablo Ruíz Tagle.⁶ Para este académico de la Universidad de Chile la relación entre jueces y democracia evoca dos formas de pluralidad. La primera refiere los distintos tipos de jueces que integran la institución judicial y sus funciones características; la segunda, a los elementos que le son propios a la democracia.

Page 136

La exposición se plantea, a partir de la clasificación elaborada por Mirjan Damaska, de conformidad a los seis tipos ideales de jueces: 1) jueces de policía local y de jurisdicción común civil, penal y especializada; 2) jueces del tribunal constitucional; 3) jueces que ejercen jurisdicción en materias electorales;4) jueces con jurisdicción militar; 5) jueces con funciones de control de la administración; y finalmente, 6) jueces con efecto extraterritorial. (loc. cit. : 276)

Los aspectos que considera característicos de la democracia son: 1) la democracia como gobierno de la mayoría; 2) la democracia como un gobierno donde se respeta la representación y los derechos de las minorías; la democracia entendida como una forma de limitación del poder del gobierno, en cuanto incluye la protección de lo que Ernesto Garzón Valdés ha llamado "coto vedado" de los derechos fundamentales; 4) la democracia como un proceso político donde las elecciones son limpias y se hacen de manera regular y competitiva; 5) la democracia como un sistema que asegura la alternancia pacífica en el ejercicio del poder, (...) 6)la democracia como un sistema que comprende la idea de un gobierno limitado que se caracteriza porque tiene sistemas de frenos y contrapesos que aseguran un control del poder, y, finalmente; 7) la noción de democracia económico social. (Ibíd.)

Ruíz Tagle examina el tejido particular de las conexiones posibles entre tipos de juzgadores y los atributos caracterizadores de la democracia, que ocurren en Chile a partir del año de 1990. Y encuentra que en su país existen los seis tipos de juzgadores señalados por Damaska.

El académico chileno muestra a partir de esa tipología la falta de sincronía o de no correspondencia de la manera de operación y el propio diseño normativo de esos tipos de instancia judicial con el propósito de fortalecer la transición a la democracia en Chile. Asimismo, haciendo un repaso de los atributos del concepto de democracia apunta a señalar la precariedad sobre las que se intenta construir un sistema político democrático en ese país. Los isomorfismos entre la situación chilena y el resto delos países latinoamericanos son notorios y preocupantes. No obstante ello, Ruíz Tagle concluye que la democracia es un proyecto en el que no pueden restarse los jueces.

Finalmente, J. Jesús Orozco Henríquez⁷, Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,

Page 137

examina los vasos comunicantes entre democracia, imperio del derecho y función jurisdiccional. La tesis que recorre el análisis del juzgador mexicano es a favor de mostrar la importancia que la seguridad jurídica sustantiva desempeña en la labor jurisdiccional, particularmente en el modelo de Estado constitucional democrático de derecho.

Retomando la caracterización de Francisco Laporta -quien ha señalado que los elementos principales de la seguridad jurídica son: la accesibilidad, la imparcialidad y la racionalidad- el magistrado Orozco Henríquez propone dos elementos adicionales: la independencia judicial y el sistema de pesos y contrapesos.

Democracia y función judicial son aspectos que hacen pliegue en el proceso de racionalización del espacio público. La apuesta en el horizonte hispanoamericano y particularmente latinoamericano es por generar condiciones de democratización del sistema político. El cómo de esa democratización impone pensar y repensar el lugar y la importancia que en ese proyecto debe concederse a la función judicial. Los trabajos que se han comentado aportan consideraciones altamente valiosas en la deliberación de ese proceso aún incierto, pero esperanzador.

Referencia

Malem, Jorge, Jesús Orozco y Rodolfo Vázquez, comps. (2003), La función judicial. Ética y democracia, Barcelona: Gedisa/Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación/Instituto Tecnológico Autónomo de México, 317 p.

----------------------------------------

[1] E-mail: jarr@cjf.gob.mx

[2] Troper, Michel, "El poder judicial y la democracia", en Malem, Jorge; Orozco, Jesús; y, Vázquez, Rodolfo (comps.) (2003), La función judicial. Ética y democracia, México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación/Gedisa/ITAM, pp. 209-233.

[3] Ernst, Carlos, "Independencia judicial y democracia", en op. cit., pp. 235-244.

[4] Andrés Ibáñez, Perfecto, "Democracia con jueces", en loc. cit., pp. 245-263.

[5] García-Calvo y Montiel, Roberto, "La doble vinculación del juez a la Constitución y a la Ley", loc. cit., pp. 265-274.

[6] Ruíz Tagle, Pablo, "La tesis de la doble pluralidad: jueces y democracia en caso de la transición chilena 1990-2002", en loc. cit., pp. 275-293.

[7] Orozco Henríquez, J. Jesús, "Democracia, imperio de l derecho y función jurisdiccional", en op. cit., 295-317.