Análisis de algunos elementos de la teoría jurídica de dworkin aplicada a los derechos humanos
| Autor | María del Refugio Macías Sandoval |
| Cargo | Candidata a Doctora en Derecho, docente e investigadora de tiempo completo de la Facultad de Derecho Tijuana de la Universidad Autónoma de Baja California |
| Páginas | 5-17 |
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En la teoría jurídica contemporánea se debate el tema de la caracterización del derecho. Unos afirman que la explicación del derecho “como es” debe separarse de la que se refiere a “como debe ser”. Entre ellos: Kelsen, Bentham y Hart. En cambio, Ronald Dworkin es de los teóricos que niegan que podamos definir el derecho “como es”, sino que necesariamente hay que emitir juicios acerca del valor moral.
Este trabajo analiza la postura de Dworkin en su obra Los derechos en serio. En forma sucinta se exponen las objeciones que formula contra los positivistas, sobre todo, H. L. A. Hart y algunos elementos de su teoría; también se aplican algunas ideas de la doctrina de Dworkin al Derecho internacional de los derechos humanos, al Derecho ambiental y al Sistema jurídico mexicano.
Se trata de un ejercicio reflexivo sobre la teoría jurídica de Dworkin, un tema relevante para los estudiosos del derecho por referirse a las ideas que dan origen y alimentan la ciencia jurídica. Aunque el estudio es breve, ha dejado una inquietud por continuar ahondando en este saber científico. Dworkin, junto con otros teóricos del Derecho, es ejemplo de disciplina y sistematicidad de pensamiento, capaz de suscitar mentes claras que hagan avanzar la ciencia jurídica.
Dworkin plantea el problema de la definición de obligación jurídica con estas interrogantes: ¿Por qué consideramos lo que dice el derecho como asunto de obligación jurídica? ¿Obligación jurídica significa lo que dice el derecho o tiene que ver con la obligación moral? Es relevante, dice, dar una explicación satisfactoria de la significación de obligación jurídica para poder identificar los principios sobre los que se construye el concepto para tener la certeza de que existe la obligación jurídica en los casos dudosos o difíciles.
Objeciones a la postura de Austin:
Dworkin critica las posturas del positivismo cuando afirman que el derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos.
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Austin sostiene que tener una obligación es estar sometido a una norma. En cada comunidad política se encuentra un soberano a quien los demás obedecen. Las normas jurídicas de una comunidad son los mandatos generales del soberano. El soberano concede a quienes aplican la ley (juez) la discrecionalidad de dar nuevas órdenes en casos nuevos o difíciles.
Según Austin, el criterio para identificar las normas jurídicas de las que no lo son se basa en su origen: ¿Cuál ha sido el mandato del soberano?
Dworkin le objeta que en una sociedad compleja no se puede determinar qué persona o grupo tenga el poder de control absoluto. Además, distinguir como norma jurídica sólo porque la ha emitido el soberano no es elemento diferenciador de las órdenes de un gángster, pues él hace cumplir sus órdenes por la fuerza, tiene el control absoluto sobre los destinatarios de sus mandatos. Así no se puede caracterizar lo que es derecho cuando no parece distinto de lo mandado por el gángster.
Objeciones a la postura de Hart:
Según Hart, las normas son de diferentes géneros lógicos: normas primarias y secundarias.
• Las primarias son las que aseguran derechos o imponen obligaciones a los miembros de la comunidad, como las que prohíben robar, asesinar, conducir a velocidad exce- siva.
• Las secundarias son las que estipulan cómo y por obra de quiénes se pueden formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. Ejemplos: las que establecen de qué manera se forma el congreso y cómo efectúa su labor legislativa.
Hart asegura que una norma no puede ser obligatoria sólo porque una persona que tenga la fuerza quiere que lo sea. Esta persona debe tener autoridad para dictar la norma. La autoridad debe provenir de otra norma que es ya obligatoria. Esta es la diferencia entre una ley válida y una orden del pistolero. Hay dos fuentes posibles para la autoridad de una norma:
• Para que sea obligatoria una norma es necesario que el grupo la acepte como norma de conducta.
• Una norma puede también ser obligatoria porque fue creada según lo establecido por una norma secundaria. A esto se llama validez. A las normas obligatorias porque han sido creadas conforme a una norma secundaria se llaman normas válidas.
Entonces, una norma puede ser obligatoria porque es aceptada y porque es válida. Las comunidades primitivas sólo tienen normas primarias porque no cuentan con una norma
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que disponga cómo han de crearse las normas obligatorias, así que no se puede decir que tengan derecho en razón de que no se pueden distinguir de otras reglas sociales.
El derecho nace cuando existe una norma secundaria fundamental que estipule de qué manera han de ser identificadas las normas jurídicas, a la que Hart llama «regla de reconocimiento ». Una norma es válida si se puede referir, en última instancia, a la norma fundamental.
La regla de reconocimiento está al principio de la cadena, por lo tanto, es la única que, para ser obligatoria, depende sólo de su aceptación y no de otra secundaria que le dé validez.
En este punto, Hart difiere de Austin en que para el primero, la obligatoriedad de la norma jurídica no depende de la fuerza, sino que es obligatoria porque así lo reconoce la comunidad o porque ha sido promulgada de acuerdo a una regla secundaria. En este último caso, Hart le llama norma válida.
Dworkin critica a Hart al señalar que la regla de reconocimiento deja fuera de la interpretación jurídica los principios y los valores, los cuales son elementos importantes del derecho. Esto significa que los casos difíciles no serán resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de Hart.
Dworkin objeta la postura positivista de caracterizar al derecho como es, afirma que la ciencia jurídica no sólo ha de ser descriptiva, sino que está necesariamente relacionada con lo que el derecho debe ser. No se puede separar, enfatiza, la filosofía del derecho descriptiva y la evaluación moral. Para esto elabora su teoría acerca de las directrices y los principios jurídicos.
Dworkin define la directriz como una proposición tipo objetivo que se desea alcanzar; ejemplo: es menester disminuir los accidentes de automóvil, y principio, en sentido genérico, como la proposición que se ha ido estructurando de manera generalizada y se propone como ideal último para regir la conducta, pero que no es norma jurídica; ejemplo: ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia.
Los principios tienen una dimensión que no tienen las normas: la del peso o importancia. De las reglas o normas se puede decir que son funcionales o no lo son. Los principios de derecho funcionan con la máxima fuerza en los casos difíciles.
Un análisis del concepto de obligación ha de tomar en cuenta los principios. Hay dos puntos de vista:
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Algunos principios son obligatorios como derecho. En Estados Unidos el derecho incluye tanto principios como normas.
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Los principios no son obligatorios de la misma manera que las normas. En casos difíciles el juez va más allá de las normas en busca de principios extrajurídicos que es libre de seguir.
En los casos de vacíos legales o difíciles, la discreción no significa que el funcionario sea libre para decidir sin recurrir a normas de sensatez y de justicia, sino que su decisión no está controlada por una norma prevista por la autoridad particular.
En caso de conflicto de leyes, se aplicará el principio jurídico para tomar la decisión “respecto de cuál es válida y cuál debe ser abandonada.”1
Dworkin entiende que estamos ante un caso difícil cuando un determinado litigio no se puede resolver claramente aplicando una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución; el juez, de acuerdo con esta teoría, tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido. De esta manera, cuando ninguna norma previa resuelva un caso, Dworkin entiende que es muy posible que, a pesar de ello, una de las partes tenga derecho a ganarlo, y que, independientemente de la existencia de la laguna legislativa, será el juez quien deba descubrir qué derechos tienen las partes en ese momento, sin necesidad de inventar retroactivamente derechos nuevos. “En casos así, los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados...
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