Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 3/2007-SS. PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

MINISTRO PONENTE: S.S.A.A..

SECRETARIO: A.M.R.M..

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día tres de octubre de dos mil siete.

Vistos, para resolver los autos del expediente 3/2007-SS relativo a la solicitud de modificación de jurisprudencia sustentada por esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada con el número 2a./J. 157/2006, consultable en la página 199 del T.X.V, diciembre de 2006, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, con rubro: "EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS."; y,

RESULTANDO:

PRIMERO. Mediante oficio recibido el trece de julio de dos mil siete en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de este Alto Tribunal, la M.M.B.L.R., presidenta de esta Segunda S., formuló solicitud a ésta para que modifique la jurisprudencia número 2a./J. 157/2006, cuyo rubro es: "EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS.", emitida por la misma, dicha solicitud, en lo interesante, es del tenor siguiente:

"Respetuosamente, con fundamento en el artículo 94, octavo párrafo, de la Constitución Federal, en relación con el último párrafo del artículo 197 de la Ley de Amparo,(1) y con motivo de diversos casos concretos(2) resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, solicito formalmente la modificación de la jurisprudencia 2a./J. 157/2006 de la Segunda S. de dicho tribunal, por las razones que más adelante serán expuestas. La referida jurisprudencia, cuya modificación se solicita, es del tenor siguiente: ‘EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS. No procede conceder la suspensión definitiva en contra de los efectos de la orden de baja del activo y alta en situación de retiro de un militar, consistentes en: a) la cesación de la prestación de sus servicios al Ejército mexicano y, b) la cesación de percibir el haber correspondiente y demás beneficios económicos, en virtud de haberse consumado la orden de baja del activo y haber causado alta en situación de retiro, con la cual se producen los efectos precisados; por tanto, para que puedan gozar nuevamente de sus haberes y seguir prestando sus servicios dentro de las Fuerzas Armadas mexicanas deberán ser dados de alta como miembros activos, lo que implicaría darle efectos restitutorios a la medida cautelar, que sólo son propios, en su caso, de ejecutorias favorables en el juicio principal, sin que se haga pronunciamiento sobre la suspensión en lo referente a la atención médica, incluyendo medicamentos, consultas, hospitalización y todo lo necesario para su tratamiento, pues tal aspecto no fue materia de la contradicción.’ (No. Registro: 173,775. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X.V, diciembre de 2006, tesis: 2a./J. 157/2006, página 199, contradicción de tesis 147/2006-SS). II. Antecedentes. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesiones públicas llevadas a cabo los días 27 de febrero y 6 de marzo de 2007, resolvió una serie de amparos en revisión promovidos por militares y marinos, en los que se planteó la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM), tanto de la abrogada como de la vigente(3). En dichos asuntos, el Pleno del Máximo Tribunal del país determinó que los supuestos de retiro por inutilidad adquirida en actos fuera del servicio y los requisitos que en estos casos se deben satisfacer para tener derecho a un haber de retiro y asistencia médica, violan las garantías de igualdad y no discriminación que consagra la Constitución Federal. De toda esa serie de juicios de amparos resueltos destaca un criterio reiterado en más de cinco asuntos ininterrumpidos por otro en contrario, en síntesis, en el sentido de que la única causa constitucional que justifica la baja del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por motivos de salud, es la inutilidad, entendida como la no aptitud física o mental para el servicio de las armas y no así la sola existencia de un padecimiento o enfermedad, dado que ello no implica necesariamente que el grado de afectación de la salud del militar le impida desempeñar las funciones inherentes a su encargo. El Pleno resolvió, así, que la simple susceptibilidad a infecciones recurrentes atribuibles a un estado de inmunodeficiencia, por sí misma, no implica una incapacidad para el servicio de las armas. De manera específica, el tribunal decidió que la seropositividad al virus del VIH, por sí misma, no implica una incapacidad para el servicio de las armas, por lo que corresponderá a las autoridades castrenses determinar, en cada caso, si el grado de afectación a la salud del militar que lo padece, lo imposibilita para permanecer en el servicio activo. En la mayor parte de los asuntos referidos, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación otorgó el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que: 1) Se dejen insubsistentes los procedimientos de retiro instaurados a los quejosos y, en consecuencia; 2) se reincorpore a los quejosos en el activo de las Fuerzas Armadas mexicanas; 3) se cubra a los quejosos los haberes caídos con descuento de la cantidad que en su caso hayan percibido por concepto de ‘compensación única’; y, 4) se siga proporcionando la asistencia médica que corresponda, en términos de lo previsto en la ley del ISSFAM. Lo anterior, sin perjuicio de que las autoridades competentes cuenten con la posibilidad de determinar en cada caso si el grado de afectación de la salud de los quejosos los incapacita para el servicio de las armas. Resulta sumamente importante dejar apuntado que las particularidades de tales procesos de amparo evidenciaron que sin el otorgamiento de la suspensión provisional y definitiva en dichos juicios, las violaciones alegadas hubiesen quedado irreparablemente consumadas -cuando menos en relación con la salud e integridad de los agraviados- dado el carácter progresivo que, en general, llega a presentar el padecimiento de los militares quejosos. Fue el caso del amparo en revisión 2146/2005 (sic). En dicho asunto, sin embargo, el Pleno de Ministros determinó que no era procedente sobreseer en el juicio de garantías, pues aun cuando se acreditó que el quejoso falleció a principios de este año, la concesión del amparo tendría por efecto que sus familiares recibieran los beneficios de seguridad social previstos en la Ley del ISSFAM, para el supuesto de muerte del militar en actos fuera del servicio. Dicho asunto puso en evidencia, además del importante papel de las medidas cautelares en ese tipo de casos, la intención del Pleno del Máximo Tribunal del país de interpretar el ordenamiento jurídico de tal manera que sea posible un efecto útil del juicio de garantías. Como se ha indicado, la jurisprudencia de la Segunda S. del Tribunal, cuya modificación se solicita, determina que debe negarse la suspensión definitiva en el juicio de amparo promovido contra los efectos de la orden de baja del activo y alta en situación de retiro por inutilidad de sus miembros. De la lectura que se realice a la resolución que generó dicha jurisprudencia es posible advertir que tal criterio incluye el caso de órdenes de baja del activo y alta en situación de retiro fundadas exclusivamente en la detección de VIH al militar respectivo. De tal suerte que con anterioridad a los pronunciamientos del Pleno del Alto Tribunal, para la Segunda S. resultaba improcedente conceder la suspensión definitiva contra los efectos de la orden de baja del activo y alta en situación de retiro por inutilidad de sus miembros, pese a que dicha determinación estuviera fundada exclusivamente en la detección de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo). Con lo cual, para la Segunda S., el militar quejoso debía soportar los efectos de la resolución de retiro (cuando menos) durante la tramitación del juicio de amparo respectivo, con lo cual quedaba privado de la posibilidad de seguir prestando sus servicios en el ámbito castrense; privado de sus haberes y remuneraciones ordinarias y privado de la asistencia médica que le correspondía en activo. Cabe subrayar, desde luego, que dicho criterio jurisprudencial de la Segunda S. del Tribunal es anterior a los más de cinco pronunciamientos ininterrumpidos por otro en contrario del Pleno del Máximo Tribunal del país en el sentido de que es inconstitucional la norma que prevé el supuesto de causal de retiro fundado exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo). III. Justificación. La suscrita estima que debe modificarse la jurisprudencia 2a./J 157/2006 de la Segunda S. del tribunal, con base en las siguientes razones: III.1. El criterio 2a./J. 157/2006 de la Segunda S. -cuya modificación se solicita- es contrario a la jurisprudencia sentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El criterio 2a./J. 157/2006 de la Segunda S. -cuya modificación se solicita- lleva inmersa la consideración en el sentido de que es válida la prolongación -y no la suspensión- de los efectos de la orden o resolución de retiro basada exclusivamente en la existencia de un padecimiento o enfermedad del militar respectivo (detección de VIH, por ejemplo), durante el tiempo que dure el juicio de amparo promovido por el militar agraviado. Es decir, para la Segunda S. era válido que durante la tramitación del juicio de amparo respectivo se privara al militar quejoso de la posibilidad de prestar sus servicios en las Fuerzas Armadas, así como de sus haberes y remuneraciones ordinarias,(4) con base en la resolución de retiro, pese a que ésta se encontrara justificada exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo). Por su parte, una de las reglas jurisprudenciales desprendibles de los pronunciamientos (posteriores a la tesis de la Segunda S.) del Pleno del Máximo Tribunal consiste en que la sola existencia de un padecimiento o enfermedad no es idónea para justificar el retiro o la baja del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro del militar respectivo; la seropositividad al virus del VIH, por sí misma, no implica una incapacidad para el servicio de las armas. En consecuencia, la estimación de la Segunda S. en el sentido de que es posible mantener -y no suspender- los efectos de una resolución de retiro sustentada exclusivamente en la existencia de un padecimiento o enfermedad (detección de VIH, por ejemplo) choca frontalmente con la regla jurisprudencial plenaria (posterior) en el sentido de que el solo padecimiento o enfermedad no justifica la baja del activo y alta en situación de retiro. Por consiguiente, si a partir de los pronunciamientos del Pleno del Alto Tribunal resulta injustificado jurídicamente emitir una resolución de retiro basada exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo); por mayoría de razón, tampoco encuentra justificación la prolongación -y no paralización- de los efectos de una resolución de retiro de esa índole durante el lapso que tarda la resolución del proceso de amparo respectivo. Es decir, a partir del pronunciamiento del Pleno, no es posible considerar que es válido que durante la tramitación del juicio de amparo respectivo se prive al militar quejoso de la posibilidad de prestar sus servicios en las Fuerzas Armadas, así como de sus haberes y remuneraciones ordinarias,(5) con base en la resolución de retiro que se encuentre justificada exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo), máxime que -a partir de la decisión plenaria- dicha resolución debe presumirse contraria a la Constitución. De ahí que la suscrita considere que el respeto integral del pronunciamiento jurisprudencial del Pleno del Máximo Tribunal del país requiera de la modificación de la jurisprudencia de la Segunda S., pues esta última genera como efecto que el militar quejoso deba soportar los efectos negativos de una resolución de retiro que de antemano está exenta de la presunción de validez de la que gozan las actuaciones públicas. En efecto, a partir del pronunciamiento del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resulta injustificado que los quejosos retirados de las Fuerzas Armadas por la única razón de tener un padecimiento o enfermedad (detección de VIH, por ejemplo) deban soportar los efectos de dicha decisión castrense durante el lapso que tarda la resolución del juicio de amparo respectivo, máxime que existe la certeza de que las normas que sustentan dicha posibilidad son inconstitucionales. III.2. El mantenimiento del criterio de la Segunda S. cuya modificación se solicita restaría y obstaculizaría la necesaria eficacia que debe tener la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que en los procesos de protección de derechos fundamentales, la importancia del sistema de medidas cautelares radica en que tiende a evitar, en gran medida, que aquellos actos posiblemente violatorios de derechos humanos no consumen sus efectos durante la tramitación del proceso, afectando la esfera jurídica del particular de manera irreversible o de una forma difícil de reparar. La Segunda S. ha considerado que las medidas cautelares cobran especial importancia en los procesos de protección de derechos y libertades, debido a que la falta de posibilidades para evitar la consumación de los actos que se estiman violatorios de tales derechos puede ocasionar que, de modo parcial o completo, el propio proceso instituido para su defensa termine por resultar inútil a esos efectos. La Segunda S. ha resuelto que el transcurso del tiempo -sin la posibilidad de evitar la consumación de los actos de autoridad combatidos- puede llegar a violar la esfera jurídica de un individuo de modo irreversible o grave, lo cual presenta una relevancia constitucional, principalmente, en el ámbito del derecho a un debido proceso y a una justicia efectiva y completa (artículos 14 y 17 constitucionales). La S. ha reconocido también, que el derecho a la vida, a la igualdad (no discriminación), a la salud, a las libertades (trabajo, expresión, personales), los derechos de la personalidad, el derecho a la integridad física de las personas, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho de alimentos, por ejemplo, carecerían de contenido y eficacia sin la existencia de un proceso adecuado y capaz de garantizar de manera efectiva que no sean transgredidos. En tal sentido, para la Segunda S., la exigencia de las garantías de debido proceso (artículo 14 constitucional) y de protección efectiva y completa (artículo 17 constitucional) precisan de un sistema de medidas cautelares apto en los procesos de protección de derechos constitucionales, tomando en cuenta que la tardanza del procedimiento jurisdiccional para obtener su salvaguarda no es un factor que justifique su lesión grave y/o irreversible. La Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha llegado a establecer que del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (artículos 14 y 17 constitucionales) dimana el derecho a medidas cautelares aptas a fin de que la administración de justicia a través del proceso no resulte inútil para la protección de los derechos fundamentales de los gobernados. (Todas esas consideraciones aparecen en la contradicción de tesis 122/2005-SS. Entre las sustentadas por el Noveno y el Séptimo Tribunales Colegiados, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 24 de agosto de 2005. Cinco votos). Resulta aplicable, a ese respecto, la primera parte de la jurisprudencia que en seguida se transcribe: ‘RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN EN EL AMPARO CONTRA LOS ACTOS DE REGISTRO O INSCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN DE INHABILITACIÓN TEMPORAL. La posibilidad de dictar medidas cautelares aptas para evitar la consumación de actos que se estiman contrarios a derecho, constituye una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que tales medidas tienden a evitar, por una parte, que la afectación en la esfera jurídica del particular resulte irreparable y, por otra, que el propio proceso principal instituido para la defensa de los derechos sea inútil a esos efectos. En ese sentido, el otorgamiento de la suspensión de los actos de registro o inscripción de la sanción de inhabilitación temporal en el cargo del servidor público no encuentra el obstáculo del interés público y social previsto en el artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo, tomando en cuenta que dicho registro definitivo o inscripción puede afectar irreversiblemente el derecho del gobernado a su propia imagen, en el ámbito personal y profesional, lo que es de mayor peso que el interés consistente en registrar, para efectos administrativos, transitorios y meramente preventivos, la sanción temporal impuesta, máxime que ésta se halla cuestionada jurídicamente a través del juicio de garantías y que, en todo caso, el registro para tales fines puede esperar a la firmeza de la resolución sancionatoria respectiva.’ (Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. T.X.I, septiembre de 2005. Tesis 2a./J. 112/2005. Página 493). Con base en dicho fundamento de la propia Segunda S. del Máximo Tribunal del país, la suscrita reitera que las particularidades de los procesos de amparo sobre militares, a que se ha hecho alusión, evidenciaron que la falta de otorgamiento de la suspensión provisional y definitiva en dichos juicios, hubiese generado la consumación o una dificultad importante en la reparación de las violaciones alegadas -cuando menos en relación con la salud e integridad de los agraviados- dado el carácter progresivo que, en general, llega a presentar el padecimiento de los militares quejosos. Con lo cual, la suscrita estima que si bien en un primer momento se llegó a la determinación de que el militar quejoso debía soportar los efectos de la resolución de retiro por detección de VIH durante la tramitación del juicio de amparo respectivo; con base en todo lo anterior, se considera que existen bases para solicitar la modificación del criterio jurisprudencial respectivo, máxime que actualmente existe la certeza jurídica de que es inconstitucional la norma que prevé el supuesto de causal de retiro fundado exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo), dado el pronunciamiento jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. No es óbice a lo anterior el hecho de que el criterio jurisprudencial cuya modificación se solicita verse sobre aspectos de carácter incidental en materia suspensional y el criterio jurisprudencial del Pleno del Alto Tribunal verse sobre un aspecto de fondo, que atañe al juicio principal. En múltiples criterios, tanto el Pleno, como las S.s del Máximo Tribunal del país han reconocido, en mayor o en menor medida, la relevancia preliminar del fondo del asunto para resolver lo relativo a las medidas cautelares en el juicio de amparo, según se desprende de los criterios de rubro: ‘SUSPENSIÓN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE CLAUSURA EJECUTADA POR TIEMPO INDEFINIDO.’. No. Registro: 200,137. Jurisprudencia. Materia(s): Común, Administrativa, Constitucional. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, abril de 1996, tesis P./J. 16/96, página 36. ‘SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.’. No. Registro: 200,136. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, abril de 1996, tesis P./J. 15/96, página 16. ‘RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS. SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. SÓLO PROCEDE CONTRA LA SUSPENSIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS DECRETADA COMO MEDIDA PREVENTIVA DURANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIDADES, POR CAUSA NO GRAVE.’. No. Registro: 181,658. Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de 2004, tesis 2a. XVII/2004, página 529. ‘ÓRDENES MILITARES PARA DETERMINAR SI LA SUSPENSIÓN ES PROCEDENTE DEBE ATENDERSE A SU CONTENIDO.’. No. Registro: 200,703. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, octubre de 1995, tesis 2a./J. 56/95, página 240. ‘SUSPENSIÓN. ES IMPROCEDENTE TRATÁNDOSE DEL CORTE DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA, CUANDO EN EL INCIDENTE SE ACREDITE QUE EL QUEJOSO SE UBICA EN LOS SUPUESTOS DE LAS FRACCIONES II, V O VI DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY DEL SERVICIO PÚBLICO RELATIVO.’. No. Registro: 175,743. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de 2006, tesis 2a./J. 176/2005, página 786. ‘SUSPENSIÓN. ES IMPROCEDENTE RESPECTO DE LA CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES, CUANDO LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO NO HA SIDO REVALIDADA (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).’. No. Registro: 193,150. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, octubre de 1999, tesis 2a./J. 114/99, página 557. ‘SUSPENSIÓN PROVISIONAL. ES PROCEDENTE CONTRA LA EJECUCIÓN DE LAS MULTAS ADMINISTRATIVAS IMPUESTAS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA PARA SANCIONAR LAS CONDUCTAS SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 10, FRACCIÓN VII, DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 7o., FRACCIÓN V, DE SU REGLAMENTO.’. No. Registro: 184,566. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., marzo de 2003, tesis 2a./J. 11/2003, página 421. ‘RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS. SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. SÓLO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN TEMPORAL DE SERVIDORES PÚBLICOS, NO ASÍ EN RELACIÓN CON EL CESE, PUES EN ESTE ÚLTIMO CASO SE AFECTA EL INTERÉS PÚBLICO.’. No. Registro: 181,659. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de 2004, tesis 2a./J. 34/2004, página 444. ‘SUSPENSIÓN EN AMPARO. ES IMPROCEDENTE RESPECTO DE LA CLAUSURA DE UN ESTABLECIMIENTO MERCANTIL EN EL QUE SE EXPLOTEN VIDEOJUEGOS, SI NO SE ACREDITA QUE ESTÁ INSCRITO EN EL REGISTRO RELATIVO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).’. No. Registro: 180,998. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, julio de 2004, tesis 2a./J. 84/2004, página 485. III.3. A partir de los pronunciamientos del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y desde una aproximación de efecto útil de la jurisprudencia constitucional, es posible interpretar que se actualizan los requisitos del artículo 124 de la Ley de Amparo, para considerar que debe decretarse la suspensión de las resoluciones de retiro de militares en caso de que se funden exclusivamente en la existencia de un padecimiento o enfermedad (detección de VIH, por ejemplo). III.1. Solicitud del quejoso de la medida cautelar. En los casos como los que se examinan, es de vital importancia que el juzgador examine el expediente para verificar si existe la voluntad clara y expresa del quejoso en el sentido de querer obtener la paralización de los efectos y consecuencias de la resolución de retiro, a fin de retomar su participación activa dentro de las Fuerzas Armadas. Este requisito es de suma importancia en el supuesto en estudio, porque los actos reclamados pueden ir acompañados del otorgamiento y aceptación de una compensación económica en favor del militar afectado, que es otorgada por causa de su salida del servicio (esta cuestión será también examinada al revisar el requisito de la garantía de efectividad de la medida cautelar). Asimismo, el juzgador debe analizar detenidamente si el quejoso ha expresado su voluntad en el sentido de querer retomar su participación activa en el servicio, puesto que la promoción del juicio pudiera estar motivada por pretensiones distintas aun frente a la misma orden de retiro (como la obtención de la compensación económica, más servicio médico y los medicamentos necesarios para el tratamiento de los de los (sic) afectados), máxime que cierto tipo de padecimientos (VIH, por ejemplo) implican un proceso que va afectando paulatinamente y de manera gradual la salud del individuo respectivo, por lo que deben respetarse las respectivas decisiones personales en lo relativo a los efectos de la acción procesal promovida. III.2. Los actos reclamados son paralizables. A partir de que existe la certeza de que es inconstitucional la causal de retiro en estudio -en caso de que se base exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo)- la suscrita advierte que los efectos y consecuencias de una resolución de esa índole deben entenderse como actos paralizables. Desde cierta perspectiva, los efectos y consecuencias de los oficios que contienen la orden de baja del activo y alta en situación de retiro por haber quedado inutilizado en actos fuera del servicio, presentan efectos de tipo continuado, pues implican una privación generada de momento a momento de los haberes, del trabajo y de la posibilidad de seguir desempeñando el servicio castrense respectivo, lo que hace posible física y jurídicamente su paralización, puesto que es dable y justificado evitar su paulatina consumación durante la tramitación del juicio, tomando en consideración que ello tiende a evitar daños y perjuicios de difícil reparación. Es verdad que la mayoría de los actos de autoridad se emiten con pretensión de firmeza, sólo que el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y/o a una administración de justicia completa, en concordancia con los artículos 103 y 107 de la N.S., autorizan a los gobernados a combatir ese tipo de actos por violación a sus garantías individuales, las que, para ser efectivas y no ilusorias, precisan de la ayuda de medidas cautelares, que tienden a evitar, por una parte, que la afectación en la esfera jurídica del particular resulte irreparable o de difícil reparación y, por otra, que el propio proceso principal instituido para la defensa de los derechos sea inútil a esos efectos. La pretensión de firmeza de los actos de autoridad no ha sido obstáculo para que este Alto Tribunal haya establecido la posibilidad de paralizar los efectos y consecuencias de distintas clases de intervenciones públicas, que se habían llegado a concebir tradicionalmente como medidas consumadas. Es verdad que la orden de baja se dicta en el ámbito administrativo castrense con carácter definitivo. Sin embargo, sus efectos y consecuencias son paralizables, porque afectan al gobernado continuadamente, más aún si se entiende que existe un alto grado de probabilidad de que la orden respectiva sea contraria a derecho, en el caso de que esté fundada en la causal de retiro declarada inconstitucional por el Pleno del Máximo Tribunal del país. En ese sentido, aun cuando los actos de clausura se emiten con carácter definitivo, sus efectos y consecuencias se han estimado como actuaciones paralizables. ‘SUSPENSIÓN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE CLAUSURA EJECUTADA POR TIEMPO INDEFINIDO.’ (Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, abril de 1996, tesis P./J. 16/96, página 36). Asimismo, los efectos y consecuencias de un juicio político -dictado con pretensión de definitividad- se han considerado como actos paralizables: ‘SUSPENSIÓN EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL EN CONTRA DEL PROCEDIMIENTO DE JUICIO POLÍTICO. NO PROCEDE EL OTORGAMIENTO DE ÉSTA, TRATÁNDOSE DE LA SUSTANCIACIÓN DE DICHO PROCEDIMIENTO, PERO SÍ RESPECTO DE SUS EFECTOS Y CONSECUENCIAS.’ (Novena Época. Primera S.. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., junio de 2005, tesis 1a. LI/2005, página 648). Igualmente, el Pleno de este Alto Tribunal ha establecido la posibilidad de suspender los efectos y consecuencias de un arresto dictado como medida de apremio, a pesar de que es dictado con pretensión de que se ejecute plenamente: ‘ARRESTO COMO MEDIO DE APREMIO. A LA SUSPENSIÓN EN SU CONTRA NO LE SON APLICABLES ANALÓGICAMENTE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO DEL QUEJOSO PREVISTAS POR LOS ARTÍCULOS 130 Y 136 DE LA LEY DE AMPARO.’ (Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2000, tesis P./J. 75/2000, página 18). Así también, en la ya citada jurisprudencia 112/2005, esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que es posible otorgar la suspensión de los actos de registro o inscripción de la sanción de inhabilitación temporal en el cargo del servidor público (es decir, se autoriza conceder la suspensión de una decisión de autoridad ya tomada), al estimarse que, lo contrario, podría afectar irreversiblemente el derecho del gobernado a su propia imagen, en el ámbito personal y profesional. Luego, sí es posible paralizar los efectos y consecuencias de los actos de mérito, al ser actos continuados que producen efectos lesivos en la esfera jurídica del gobernado de momento a momento, para el efecto de que el militar quejoso que así lo haya solicitado y convenga a sus intereses, continúe prestando sus servicios como miembro activo del Ejército mexicano y percibiendo sus haberes, sin que esto signifique que la medida cautelar tenga efectos restitutorios, que corresponden a la sentencia de fondo, toda vez que la emisión de la orden de baja y sus efectos permanecen latentes hasta en tanto se califique su validez mediante la sentencia definitiva en el proceso de amparo. III.3. No se sigue perjuicio al interés social, ni se contravienen disposiciones de orden público. Los conceptos jurídicos de orden público e interés social, son conceptos jurídicos indeterminados, de muy difícil definición, cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice la valoración. Pese a que la mayor parte de la actuación pública y de las leyes emitidas por el Congreso persiguen fines de carácter público y social, la eficacia de los derechos constitucionales defendidos frente a ese tipo de actos impone al Juez de amparo realizar un juicio de ponderación y de equilibrio de los intereses fundamentales en juego, al resolver los asuntos sobre medidas cautelares en dicho proceso. De ahí la importancia, por parte de los juzgadores de amparo, de realizar una ponderación de todos los intereses en conflicto al resolver los asuntos sobre medidas cautelares, lo que ha sido destacado por esta Segunda S. en la contradicción de tesis 115/2003-SS, resuelta por unanimidad de cinco votos en sesión de diecisiete de marzo de dos mil cuatro, de la siguiente forma: ‘... Es decir, aun cuando se reclame un acto cuyo fundamento es una ley de orden público, para decidir sobre la suspensión el juzgador debe examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, debido a que no basta la sola circunstancia de que se pida la paralización de los efectos del acto fundamentado en un ordenamiento de orden público para negar la suspensión bajo el argumento del carácter de éste y de que responde al interés general, ya que todas las leyes (en sentido amplio) participan en mayor o menor medida de esas características, sino que resulta imprescindible, incluso para la conservación de la materia del juicio, analizar los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, la distinta naturaleza del objeto específico de los ordenamientos y la causación al quejoso de daños y perjuicios de difícil reparación. ...’. Ahora bien, a ese respecto, este tribunal estima necesario apuntar que corresponde, en primer término, a los Jueces de Distrito y Tribunales Colegiados realizar la ponderación de los intereses en conflicto en los casos relativos a medidas cautelares de su conocimiento, debido a que tienen acceso directo e inmediato al material probatorio del asunto concreto, lo que es acorde, además, a la requerida independencia judicial, reconocida en el artículo 17 del Texto Supremo. No obstante, la discrepancia de criterios interpretativos debe resolverse por este tribunal, a fin de que exista certeza y uniformidad en la aplicación del derecho, en la medida permitida por nuestro sistema jurídico. A ese respecto, esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación constata que el orden público y el interés social están presentes en los bienes e intereses que las leyes pretenden tutelar de manera especial en favor de la comunidad (seguridad pública, seguridad nacional, salud pública, etcétera); sin embargo, el orden público y el interés social también está presente en las normas sobre derechos fundamentales, porque muchas de ellas tienen una dimensión que va más allá de lo individual, al configurarse como valores de carácter objetivo, esenciales en una sociedad democrática (igualdad, integridad física, dignidad, etcétera). Desde esa óptica, es posible decir que el orden público y el interés social no deben concebirse como conceptos que sean invocables de manera absoluta frente a los derechos individuales en todos los casos y circunstancias. Como se ha dicho, el examen de la condición prevista en la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, para la concesión de medidas cautelares en el juicio de amparo precisa de la realización de un balance, una ponderación de los intereses en conflicto, lo que supone, inclusive, un examen preliminar sobre la constitucionalidad del acto reclamado. Esta apreciación preliminar del fondo del asunto es autorizada directamente por el artículo 107, fracción X, de la N.S., así como por la jurisprudencia de este Alto Tribunal. En el sentido de la posibilidad de realizar un análisis preliminar del derecho del gobernado, ya se ha pronunciado el Tribunal Pleno al emitir la tesis jurisprudencial de rubro, datos de identificación y precedentes siguientes: ‘SUSPENSIÓN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE CLAUSURA EJECUTADA POR TIEMPO INDEFINIDO.’ (Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo III, abril de 1996. Tesis P./J. 16/96. Página 36). En la especie, la orden de baja fundada exclusivamente en una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo) implica un acto aparentemente inconstitucional, por estar basado en un supuesto normativo declarado contrario al artículo 1o. de la N.S.. Es por ello que la orden de baja militar por motivos de salud carece de la presunción de legalidad que comunmente presentan los actos de autoridad, al constituir la negación frontal del artículo 1o. constitucional; esa circunstancia sustenta la concesión de la medida cautelar y, en consecuencia, la modificación del criterio de esta Segunda S.. Debe hacerse notar que mientras el Constituyente prohíbe la discriminación por razones de salud, la orden de baja impide la permanencia en el Ejército exclusivamente por razones de salud. Esa situación ha sido reconocida jurisprudencialmente por el Pleno del Máximo Tribunal del país. En ese orden de ideas, llegado el caso de examinar si procede o no la suspensión de los efectos y consecuencias de la baja de un militar fundada exclusivamente en motivos de salud, el juzgador se encuentra ante la disyuntiva de hacer valer la garantía individual de no discriminación o de convalidar los efectos de la orden de baja por razones de salud. Es decir, el juzgador se encuentra ante la disyuntiva provisional de aplicar la Constitución o permitir la ejecución de la orden de baja, durante la tramitación del juicio principal. En ese supuesto, el juzgador debe suspender los efectos y consecuencias de la orden de baja, a fin de no interrumpir y postergar la eficacia normativa de la prohibición de discriminación por razones de salud, lo que conduciría a que el quejoso, si esa ha sido su voluntad, regrese a participar activamente a las Fuerzas Armadas. Lo que es más, la negativa de la suspensión (sin el examen preliminar del artículo 1o. constitucional) prejuzgaría sobre la validez de una orden de baja fundada exclusivamente en razones de salud; actuación que afectaría la efectividad del pronunciamiento del Pleno de este Alto Tribunal, así como la eficacia de la propia N.S., además, como veremos, produciría daños y perjuicios de difícil e imposible reparación al agraviado. Luego, la suspensión de los actos de mérito no contraviene disposiciones de orden público ni afecta el interés social. III.4. Los daños y perjuicios que se causan al agraviado con la ejecución de los actos reclamados, son de difícil y hasta de imposible reparación. La resolución de retiro fundada exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo) es una medida que causa daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, porque tiende a poner en tela de juicio, durante la tramitación del juicio de amparo, las garantías de igualdad, de no discriminación y el derecho a la salud del afectado; además, tiende a privarlo de momento a momento en sus haberes y de su trabajo legítimo, dentro de las Fuerzas Armadas. III.5. Garantía de efectividad, para que surta efectos la medida cautelar (en su caso). En la especie, es muy importante tener en cuenta que, por regla general, la orden de baja del activo y alta en situación de retiro por inutilidad por actos fuera del servicio, va acompañada del otorgamiento y posible aceptación de una compensación económica en favor del militar afectado, que es otorgada por causa de su salida del servicio. El juzgador, en esos casos, debe examinar el expediente para verificar si existe la voluntad clara y expresa del quejoso en el sentido de querer obtener la paralización de los efectos y consecuencias a fin de retomar sus actividades dentro de las Fuerzas Armadas, lo que conduciría a informarle que no tiene derecho a recibir la compensación económica. Por ello, la solicitud expresa del quejoso en el sentido de querer retomar su participación en las Fuerzas Armadas debe conducir al juzgador a fijar como garantía de efectividad de la medida el monto equivalente a la compensación económica que, en su caso, ya hubiera efectivamente recibido. III.6. Efectos de la suspensión. El artículo 124 de la Ley de Amparo, prevé facultades amplias para que el juzgador de amparo determine los efectos de la medida cautelar otorgada, al disponer lo siguiente: ‘Artículo 124. ... El Juez de Distrito, al conceder la suspensión, procurará fijar la situación en que habrán de quedar las cosas y tomará las medidas pertinentes para conservar la materia del amparo hasta la terminación del juicio.’. Muchos padecimientos implican un proceso que va afectando gradualmente al individuo en sus condiciones físicas. Un proceso que no necesariamente genera que las personas que lo padecen sean per se ineficaces para desempeñar las funciones requeridas en el Ejército. Un proceso que permite el traslado de quien tiene el padecimiento (VIH, por ejemplo) a un área distinta, en la medida de las aptitudes físicas que va presentando a lo largo de ese lapso, tal como sucede con otros padecimientos incurables. Por ende, el juzgador del conocimiento podría establecer como efecto de la suspensión de mérito, en su caso, el deber de trasladar al afectado a un área que sea acorde a sus condiciones físicas, en orden a proteger su estado de salud. De manera que los efectos de la suspensión deben consistir, en el caso examinado, en que el militar afectado continúe prestando sus servicios en las Fuerzas Armadas, que se le sigan pagando sus haberes y que siga gozando, en consecuencia, de los servicios de salud que -en activo- correspondan legalmente. Con base en lo anterior, la suscrita propone que el criterio que debe reemplazar al criterio jurisprudencial cuya modificación se solicita, es el siguiente: ‘EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO, EN CASO DE QUE SE FUNDE EXCLUSIVAMENTE EN LA EXISTENCIA DE UNA ENFERMEDAD O PADECIMIENTO (DETECCIÓN DE VIH, ENTRE OTROS SUPUESTOS).’. La Segunda S. del Máximo Tribunal del país ha resuelto modificar la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, de rubro: ‘EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS.’, a fin de que pueda cobrar plenitud la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ha establecido, en síntesis, que la única causa constitucional que justifica la baja del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por motivos de salud, es la inutilidad, entendida como la no aptitud física o mental para el servicio de las armas, y no así la sola existencia de un padecimiento o enfermedad (detección de VIH, por ejemplo). A partir de dicho pronunciamiento jurisprudencial plenario y de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de la Ley de Amparo, procede otorgar la suspensión del citado acto reclamado, para el efecto de que el militar quejoso que así lo haya solicitado y convenga a sus intereses, continúe prestando sus servicios como miembro activo del Ejército mexicano, percibiendo sus haberes y prestaciones de salud que -en activo- le correspondan legalmente; sea en la misma área en que ha realizado sus labores o en una distinta que se ajuste a sus nuevas capacidades, en caso de que su padecimiento gradual lo requiera, a partir de la única condición de que exhiba como garantía, para la efectividad de la medida cautelar, el monto equivalente a la compensación económica que, en su caso, hubiere recibido por su salida de las Fuerzas Armadas."

SEGUNDO. Mediante acuerdo de tres de agosto del presente año, la presidenta de la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró que ésta es competente para conocer de la presente petición de modificación de la jurisprudencia de mérito y ordenó dar vista al procurador general de la República a fin de que por sí o por conducto del agente del Ministerio Público expusiera lo que estimara pertinente dentro del plazo de treinta días.

El agente del Ministerio Público de la Federación, designado por el procurador general de la República para intervenir en el presente asunto, formuló pedimento para que se dicte la resolución correspondiente en el sentido de que es procedente y fundada la solicitud de modificación de la jurisprudencia en los términos pretendidos y se le expida copia certificada de la ejecutoria que se pronuncie en el presente asunto.

TERCERO. Por proveído de ocho de agosto del año en curso se turnaron los autos al M.S.S.A.A. para la formulación del proyecto respectivo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente modificación de jurisprudencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197, último párrafo, de la Ley de Amparo y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por tratarse de una solicitud de modificación de jurisprudencia por contradicción de tesis emitida por esta S. relacionada con un tema de suspensión en materia administrativa, cuya especialidad corresponde a la misma.

SEGUNDO. La presente solicitud de modificación proviene de parte legítima, en virtud de que versa sobre la modificación de la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, sustentada por esta Segunda S. al resolver la contradicción de tesis 147/2006-SS y fue formulada por la Ministra M.B.L.R., presidenta de la propia S. y, por ende, integrante de la misma, quien se encuentra facultada para ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo.

Este criterio tiene apoyo en las tesis, cuyos rubro, texto y datos de localización son:

"SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Y MINISTROS QUE LAS INTEGRAN. SÓLO PUEDEN SOLICITAR LA MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL PLENO Y NO DE LA PRODUCIDA POR OTRA DE ELLAS. El artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, en lo conducente señala que ‘Las S.s de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integran y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte de Justicia o a la S. correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación ...’. Ahora bien, una interpretación armónica de este precepto permite sostener que las S. y los Ministros que las integren sólo pueden formular la solicitud de referencia respecto de la jurisprudencia del Tribunal Pleno pero no de la producida por otra de ellas, cuenta habida que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 de la citada ley a las S. únicamente las obliga la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno, mas no la producida por otra de ellas, de manera que si una S. en un asunto de su competencia llegara a estimar que no comparte el criterio jurisprudencial de otra diversa, está en aptitud de fallar desde luego el negocio de que se trate y sustentar una postura contraria, lo que se corrobora si se tiene en cuenta que en ese caso se dará lugar a que se denuncie y resuelva por el Tribunal Pleno la contradicción de tesis relativa acorde con lo previsto por el artículo 197, párrafos primero, segundo y tercero, de la propia ley.’ (No. Registro: 205,722. Tesis aislada. Materia(s): Común. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo IX, enero de 1992, tesis P. XXX/92, página 43. Genealogía: G.N. 49, enero de 1992, página 93).

"JURISPRUDENCIA. LAS PARTES EN EL JUICIO DE AMPARO CARECEN DE LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA MODIFICACIÓN DE LA ESTABLECIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. El Pleno de este Alto Tribunal, al resolver la contradicción de tesis 25/90 e interpretar en forma armónica los artículos 192 y 197 de la Ley de Amparo, consideró, en esencia, que los únicos legitimados para solicitar la modificación de la jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en Pleno o en S.s son: a) Las propias S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; b) Los Ministros que las integran; c) Los Tribunales Colegiados de Circuito, y d) Los Magistrados que los conforman. En esta tesitura, las partes en el juicio de amparo carecen de legitimación para hacer la solicitud de modificación de la jurisprudencia establecida por el Máximo Tribunal del país, por no ubicarse en alguna de las hipótesis precisadas con antelación." (No. Registro: 184,471. Tesis aislada. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de 2003, tesis 2a. XLV/2003, página 212).

TERCERO. En el caso a estudio están satisfechos los requisitos que para la solicitud de modificación de la jurisprudencia se prevén en el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo, cuyo texto es:

"Artículo 197. ... Las S. de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la S. correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación; el procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. El Pleno o la S. correspondiente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin que su resolución afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en las cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada. Esta resolución deberá ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

De la disposición legal antes transcrita se desprende que, para que proceda la solicitud de modificación de jurisprudencia, deben actualizarse los siguientes presupuestos:

1. Exista solicitud de parte legítima;

2. Que previamente a la solicitud se resuelva el caso concreto que la origina; y,

3. Que se expresen los razonamientos legales en que se apoye la pretensión de su modificación.

Lo anterior, de acuerdo a la tesis sustentada por esta S., cuyos rubro, texto y datos de localización son:

"SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. ES IMPROCEDENTE RESPECTO DE LAS TESIS DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE, CUYA FORMACIÓN DERIVA DE CINCO SENTENCIAS ININTERRUMPIDAS QUE NO CUENTEN CON LA VOTACIÓN IDÓNEA PARA INTEGRAR JURISPRUDENCIA. Previo a las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1987 y a la Ley de Amparo de 1988, esta última en su título cuarto, capítulo único, establecía como requisito para la integración de la jurisprudencia por reiteración del Tribunal en Pleno, que las ejecutorias en las que se sustente hubieran sido aprobadas por lo menos por 14 Ministros, y a partir de las reformas de 2000, en su nueva composición, se fijó el requisito de que las resoluciones fueran aprobadas por lo menos por 8 Ministros. Por otra parte, conforme al artículo 197 de la Ley de Amparo, para que proceda la solicitud de modificación de la jurisprudencia es indispensable que: 1) exista solicitud de parte legítima; 2) previamente se haya resuelto el caso concreto en el que se haya aplicado la jurisprudencia cuya modificación se solicita; y, 3) se expresen las argumentaciones jurídicas en que se apoya la pretensión de la modificación. En consecuencia, es improcedente la solicitud de modificación respecto de alguna tesis del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su actual o anterior integración, cuya formación derive de cinco resoluciones ininterrumpidas que no hayan alcanzado la votación mínima para integrar jurisprudencia, al tratarse de una tesis aislada y no de la jurisprudencia a que se refiere el invocado precepto legal." (No. Registro: 172,136. Tesis aislada. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, junio de 2007, tesis 2a. LXXI/2007, página 350).

En efecto, el primero de los requisitos se encuentra colmado, esto de acuerdo a los razonamientos externados en el considerando anterior, los cuales en obvio de repeticiones innecesarias se dan aquí por reproducidos.

Por otra parte, en relación al requisito precisado en el punto dos precedente, debe señalarse que en el caso, la jurisprudencia cuya modificación se solicita fue sustentada por esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En este sentido, en términos del primer párrafo del artículo 192 de la Ley de Amparo, dicha jurisprudencia es obligatoria, entre otros órganos, para los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito, mas no vincula al Pleno de este Alto Tribunal. El referido precepto, en lo conducente, estatuye:

"Artículo 192. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en S.s, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales."

De lo antes expuesto se sigue que el requisito precisado en el último párrafo del artículo 197 de la Ley de Amparo, relativo a que para la procedencia de la solicitud de modificación de una jurisprudencia es necesario que ésta se haya aplicado en un caso concreto, no únicamente debe entenderse en sentido estricto, esto es, que se trate de un asunto en el cual la jurisprudencia cuya modificación se solicita se haya aplicado, sino que debe interpretarse en sentido amplio a efecto de concluir que el requisito de que se trata también se satisface en un caso como el que se actualiza en el presente asunto, en el que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el veintisiete de febrero y seis de marzo, ambos meses de dos mil siete, al resolver los recursos de revisión 2146/2005, 810/2006, 936/2006, 1285/2006 y 1659/2006, al analizar un punto de derecho estrechamente vinculado con la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, cuya modificación se solicita, sustentó un criterio que incide para cambiar el sentido de la misma, dado en que tales recursos el Pleno indicado determinó que la única causa constitucional que justifica la baja del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por motivos de salud, es la inutilidad, entendida como la no aptitud física o mental para el servicio de las armas y no la sola existencia de un padecimiento o enfermedad, como puede ser la seropositividad al virus del VIH, pues ésta por sí misma, no implica una incapacidad para el servicio de las armas, lo cual condujo a conceder el amparo solicitado respecto a los efectos y consecuencias de los actos reclamados consistentes en baja del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por inutilidad. En la jurisprudencia 2a./J. 157/2006 se determinó que debe negarse la suspensión definitiva de tales actos, lo cual significa que los militares quejosos deben soportar los efectos de dichos actos durante la tramitación del juicio constitucional, con lo cual quedaban privados de la posibilidad de seguir prestando sus servicios en las Fuerzas Armadas, así como de recibir sus haberes y remuneraciones ordinarias y privados de la asistencia médica que le correspondía en activo.

Lo expresado en el párrafo precedente es acorde con la lógica del sistema de jurisprudencia previsto en la Ley de Amparo, pues conduce a la conclusión de que el requisito de que se trata se satisface no sólo cuando el órgano jurisdiccional o, en su caso, alguno de sus integrantes facultado para solicitar la modificación de una jurisprudencia que se encuentra obligado a observar en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, la aplica en un caso concreto, sino también cuando el órgano (o uno de los miembros que lo conforman) que tiene la atribución de hacer tal solicitud y que no está vinculado por la jurisprudencia correspondiente, resuelve un asunto en el cual sostiene un criterio que para surtir pleno efecto, esto es, para que la protección de la Justicia Federal se llegue a materializar, es necesario cambiar la jurisprudencia en la cual se niega la suspensión de los actos materia de dicha protección, pues en caso de conceder ésta respecto a los actos reclamados consistentes en la baja del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro, no se podría dejar sin efectos todas las consecuencias de las mismas, como pueden ser la protección a la salud e integridad de los quejosos, dado el carácter progresivo que en general llega a presentar la infección atribuida a un estado de inmunodeficiencia (seropositividad al virus del VIH), pues estos efectos quedarían irreparablemente consumados, pues aún no está al alcance de la ciencia médica la posibilidad de desaparecerlos.

Por tanto, sostener una interpretación estricta de lo que debe entenderse por la locución con motivo de un caso concreto implicaría que el órgano jurisdiccional no vinculado con la jurisprudencia estuviere obligado a aplicarla para así poder solicitar la modificación correspondiente, cuestión fuera de toda lógica, pues quebranta el sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo.

En esta tesitura, es evidente que en la especie el caso concreto se actualizó cuando el Pleno de este Alto Tribunal, al resolver los juicios de amparo en revisión 2146/2005, 810/2006, 936/2006, 1285/2006 y 1659/2006, sustentó una jurisprudencia para cuya efectividad y plena observancia es necesario modificar la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, pues la subsistencia del criterio sustentado en la misma podría impedir o cuando menos haría nugatoria la eficacia de la protección de la Justicia Federal apoyada en el criterio derivado de la jurisprudencia establecida al resolver los amparos citados, en el sentido de que es inconstitucional el acto reclamado consistente en la baja del activo de las Fuerzas Armadas y alta en situación de retiro por inutilidad, derivada de la seropositividad al virus del VIH.

A. consideraciones a las precedentes sustentó esta S. al resolver el varios 28/2006-SS.

Finalmente, el requisito precisado en el punto tres está cumplido, pues basta la lectura del oficio inserto en el resultando primero de esta ejecutoria, para advertir que la Ministra presidenta de esta Segunda S. externó los razonamientos por los cuales considera que la jurisprudencia 2a./J. 157/2006 debe modificarse.

CUARTO. La jurisprudencia 2a./J. 157/2006, cuya modificación se solicita es del tenor siguiente:

"EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS. No procede conceder la suspensión definitiva en contra de los efectos de la orden de baja del activo y alta en situación de retiro de un militar, consistentes en: a) la cesación de la prestación de sus servicios al Ejército mexicano y, b) la cesación de percibir el haber correspondiente y demás beneficios económicos, en virtud de haberse consumado la orden de baja del activo y haber causado alta en situación de retiro, con la cual se producen los efectos precisados; por tanto, para que puedan gozar nuevamente de sus haberes y seguir prestando sus servicios dentro de las Fuerzas Armadas mexicanas deberán ser dados de alta como miembros activos, lo que implicaría darle efectos restitutorios a la medida cautelar, que sólo son propios, en su caso, de ejecutorias favorables en el juicio principal, sin que se haga pronunciamiento sobre la suspensión en lo referente a la atención médica, incluyendo medicamentos, consultas, hospitalización y todo lo necesario para su tratamiento, pues tal aspecto no fue materia de la contradicción." (No. Registro: 173,775. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa. Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X.V, diciembre de 2006, tesis 2a./J. 157/2006, página 199).

La jurisprudencia preinserta se originó el seis de octubre de dos mil seis, al resolver la contradicción de tesis 147/2006-SS.

Para determinar si procede modificar la jurisprudencia preinserta es útil precisar que del estudio de las consideraciones de la cuales deriva se advierte lo siguiente.

Que los criterios de los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes se clasificaron en dos grupos, a saber:

"El Décimo Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver en sesión de veinticuatro de febrero de dos mil seis, el incidente en revisión número de expediente 28/2006, señaló que sí había lugar a conceder la medida cautelar solicitada por el quejoso, en relación con el oficio que contiene la orden a través de la cual causó baja del servicio activo y alta en situación de retiro, por inutilidad en actos fuera del servicio, al padecer miastenia gravis, para el efecto de que el agraviado continuara prestando sus servicios en el servicio activo al Ejército mexicano, percibiendo los haberes correspondientes; los Tribunales Colegiados de Circuito Décimo Cuarto, Décimo Primero, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito y Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito, resolvieron, respectivamente, en los incidentes en revisión RA. 58/2005, RA. 148/2006 y RA. 34/2006, que no había lugar a conceder la suspensión solicitada por los quejosos en relación con su solicitud de que se les sigan pagando los haberes que correspondieran a su rango y se les permita seguir prestando sus servicios a las Fuerzas Armadas mexicanas, porque ello implicaría darle efectos restitutorios de derechos a los agraviados en relación con la orden que causó baja del activo y alta en situación de retiro por inutilidad fuera de actos del servicio, respectivamente, porque en el primer caso, se le detectó al quejoso padecer virus de VIH, es decir el Virus de la Inmunodeficiencia Humana, en el segundo caso, por padecer lupus eritematoso sistémico con neuropatía lúpica y en el tercer y último caso, por padecer crisis convulsivas, efectos restitutorios que sólo se pueden otorgar al conceder en el juicio principal, el amparo y protección de la Justicia Federal."

El punto de contradicción se fijó para:

"Determinar, si es procedente conceder la suspensión definitiva en relación con los efectos y consecuencias de la orden de baja del servicio activo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad en relación con:

"a) La prestación de sus servicios al Ejército mexicano y como consecuencia de ello,

"b) Que perciba el haber correspondiente y demás beneficios económicos.

"O, por el contrario, si de concederse esta medida cautelar se estarían dando efectos restitutorios a la suspensión que sólo en el fondo del amparo se pueden otorgar al gobernado."

Al abordar el estudio del punto de contradicción de referencia se externaron extensas consideraciones y al final se concluyó de la manera siguiente:

"Por todo lo anterior, esta Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación concluye que en contra de los efectos y consecuencias de la orden de baja del activo y alta en situación de retiro, consistentes en a) la prestación de sus servicios al Ejército mexicano; y, b) la percepción del haber correspondiente y demás beneficios económicos, no se puede conceder la medida cautelar, porque al haberse consumado la orden referida de baja y alta en situación de retiro de los militares quejosos, y también al haberse consumado los efectos de la orden citada, para, se insiste, que puedan gozar nuevamente de sus haberes y puedan seguir prestando sus servicios dentro de las Fuerzas Armadas mexicanas como miembros activos, deben dejarse sin efectos las órdenes de baja del activo y ser dados otra vez de alta, para lo cual habrá que dejar sin efectos la orden de baja del Ejército y de alta en situación de retiro, así como realizar los ajustes de cuentas en relación con las compensaciones económicas otorgadas a los quejosos derivadas de la orden de baja y alta en situación de retiro en función del número de años laborados y el cargo ocupado. Así, de concedérseles la medida cautelar a los gobernados en este caso, en contra de estos actos consumados, se estarían dando efectos restitutorios a la medida cautelar, pues se estaría determinando que se les diera nuevamente de alta en el servicio activo del Ejército y se dejara sin efectos la orden de baja del activo y alta en situación de retiro, con el objeto de que sigan percibiendo sus haberes y sigan desempeñándose en el servicio activo, lo cual sólo es propio, en su caso, del juicio principal, con fundamento en el artículo 80 de la Ley de Amparo. En suma, los efectos y consecuencias de la orden de baja del activo y alta en situación de retiro de un militar son actos de carácter consumado que no pueden ser paralizados, porque agotan toda su eficacia en el instante en que se concluye formalmente el procedimiento establecido a esos efectos en la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, por lo que, en general, resulta inadmisible conceder la medida cautelar en el amparo para que el afectado vuelva a gozar nuevamente de sus haberes y pueda seguir prestando sus servicios dentro de las Fuerzas Armadas mexicanas como miembro activo, habida cuenta que ello implicaría darle efectos restitutorios a la suspensión, que sólo son propios del juicio principal."

De la lectura de las consideraciones preinsertas se advierte lo siguiente:

a) Que en los juicios de garantías de donde derivaron las ejecutorias participantes en la contradicción de tesis 147/2006-SS se solicitó la suspensión de los efectos y consecuencias de la orden a través de la cual el quejoso causó baja del servicio activo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad fuera de actos del servicio, por diversas causas, entre otras, padecer virus de VIH, es decir, el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (como fue el caso del RA. 2146/2005).

El punto medular de la contradicción en comento se circunscribió a determinar:

b) Si la suspensión de la orden de mérito se podía conceder:

b1) Para que el quejoso siguiera prestando sus servicios al Ejército mexicano.

b2) En consecuencia de lo anterior, seguir percibiendo el haber correspondiente y demás beneficios económicos.

b3) Si de concederse la medida cautelar para tales efectos se darían efectos restitutorios a la suspensión que sólo en el fondo del amparo se pueden otorgar al gobernado.

c) Que contra los efectos y consecuencias de la orden de baja del servicio activo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro (precisadas en los incisos b1 y b2) no es procedente conceder la suspensión, porque tales actos son de carácter consumado, pues de lo contrario se daría efectos restitutorios a la medida cautelar, los cuales son propios del juicio principal.

Por otra parte, el criterio sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal al resolver los amparos en revisión 2146/2005, 810/2006, 936/2006, 1285/2006 y 1659/2006, en relación con el tema que origina la presente solicitud, se basa en consideraciones similares, motivo por el cual sólo se transcriben las de la ejecutoria del AR. 2146/2005 que, en lo interesante, son del tenor siguiente:

"En la ley reclamada, el legislador ha regulado el tema relativo a las causales de retiro por inutilidad de los miembros del Ejército por razones de salud, de tal manera que, a través de dicha reglamentación ha intentado establecer -desde sede legislativa- un balance entre los principios constitucionales en conflicto. Concretamente, el legislador ha estimado válida la posibilidad de considerar inutilizado y retirar a un militar por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana -VIH-, según se desprende de la lectura del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el nueve de julio del dos mil tres. En consecuencia, para el legislador debe privilegiarse -de manera absoluta y plena- el interés constitucional de eficacia de las Fuerzas Armadas y protección de la integridad de sus miembros y de terceros, frente al interés del militar diagnosticado con VIH, quien pese a ello obviamente está respaldado por las garantías de igualdad y no discriminación por razón de salud, inclusive al grado de hacer posible el retiro definitivo del militar respectivo, la consecuente eliminación de sus percepciones y la sustracción de los beneficios de seguridad social que ordinariamente le corresponderían en activo. Es aquí donde surge el problema que constituye la materia central del presente asunto. Es en esta etapa del examen del planteamiento contenido en la demanda en que cobran relevancia los criterios para evaluar en qué casos se genera una violación a los principios de igualdad y no discriminación por razón de salud. ... VII. Examen de constitucionalidad de la causa legal de retiro por inutilidad basada en la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana VIH (artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el nueve de julio del dos mil tres). Como se ha dicho, de la jurisprudencia del Máximo Tribunal del país, entendida desde un punto de vista integral, se desprende que el cumplimiento de los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad jurídica, implican que la limitación de una garantía individual por parte del legislador: a) debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) debe ser adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la finalidad constitucional perseguida por el legislador a través de la limitación respectiva; c) debe ser necesaria, es decir, suficiente para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima, de tal forma que no implique una carga desmedida e injustificada para el gobernado respectivo; y, d) debe ser razonable, de tal forma que cuanto más intenso sea el límite de la garantía individual, mayor debe ser el peso o jerarquía de las razones constitucionales que justifiquen dicha intervención. En la especie y con base en lo antes desarrollado, este Alto Tribunal determina que: 1. Es cierto que la diferenciación legal prevista en el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el nueve de julio del dos mil tres, pretende perseguir, en principio, una finalidad constitucionalmente legítima, que se traduce en garantizar la eficacia de las Fuerzas Armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y de terceras personas. 2. Sin embargo, la diferenciación legal es inadecuada para alcanzar dicha finalidad constitucional legítima, porque la ciencia médica, reflejada en distintas normas nacionales y directrices internacionales, han demostrado la inexactitud de la decisión -cuando se pretende que en automático y desde la ley- de que los militares son inútiles y están incapacitados per se para formar parte del Ejército, por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana -VIH- confirmada con pruebas suplementarias. Asimismo, la ciencia médica, reflejada también en distintas normas nacionales e internacionales, ha dejado claro que no supone ningún beneficio para la salud pública aislar a una persona que tiene el VIH o SIDA simplemente por razón de la infección respectiva, puesto que ese padecimiento no puede transmitirse mediante el contacto casual o por vía respiratoria. Esta interpretación jurídica está respaldada no sólo por la información médica allegada por miembros del Máximo Tribunal del país con base en el artículo 79 del Código Federal de Procedimientos Civiles,(6) de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, sino también por las siguientes directrices nacionales e internacionales de carácter especializado: Los numerales 4 y 6.3. de la Norma Oficial Mexicana Nom-010-SSA2-1993, para la Prevención y Control de la Infección por Virus de la Inmunodeficiencia Humana, publicada en el Diario Oficial de la Federación el diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, emitida por el director general de Epidemiología, por acuerdo del Comité Consultivo Nacional de Normalización de Servicios de Salud, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, 3o., fracción XV, 13, apartado A, fracción I, 134, fracción XIII, 136, 139 y 140 de la Ley General de Salud, 40, fracción XI, 41, 47, fracción I, de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, y 8o., fracción IV, y 16, fracción III, del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud, que prevén: ‘4. Disposiciones generales. 4.1. La infección por virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) es causada por los Retrovirus VIH-1 y VIH-2, y se transmite de la manera siguiente: 4.1.1. Por contacto sexual con persona infectada por el VIH; 4.1.2. Por transfusión de sangre contaminada y sus componentes; 4.1.3. Por el uso de agujas y otros instrumentos punzocortantes contaminados; 4.1.4. De una madre infectada a su hijo, durante el periodo perinatal por vía transplacentaria, por contacto con sangre o secreciones en el canal del parto o a través de la leche materna; y, 4.1.5. Por trasplante de órganos y tejidos contaminados. 4.2. Los grupos de población con mayor probabilidad de adquirir la infección por VIH son los siguientes: 4.2.1. Aquellos que realizan prácticas sexuales de alto riesgo: a) Hombres y mujeres que tienen varios compañeros sexuales, independientemente de su preferencia sexual; b) Hombres y mujeres que padecen alguna enfermedad de transmisión sexual; y, c) Compañeros sexuales de: • personas con VIH/SIDA; • personas que a su vez tienen varios compañeros sexuales; transfundidos entre 1980 a 1987; • usuarios de drogas intravenosas; y, • hemofílicos. 4.2.2. Usuarios de drogas que utilizan la vía intravenosa y comparten agujas o jeringas contaminadas. 4.2.3. Aquellos expuestos a condiciones de alto riesgo: a) Hemofílicos y transfundidos entre los años de 1980 y 1987. b) Personas transfundidas después de 1987 con sangre o hemoderivados que no hayan sido sometidos a la prueba de detección del VIH. c) Hijos nacidos de mujeres ya infectadas con VIH/SIDA. 4.2.4. Quienes se encuentran expuestos a condiciones de bajo riesgo: a) personal de salud o personas que atienden a pacientes y que presentan cortaduras, punciones accidentales con agujas contaminadas, o salpicadura de sangre o secreciones. b) personas que tengan punción con agujas potencialmente contaminadas por sangre, como las usadas en acupuntura y tatuajes.’. ‘6.3. Toda detección del VIH/SIDA se regirá por los siguientes criterios: 6.3.1. Será considerada como cualquier otro recurso auxiliar para el diagnóstico; 6.3.2. No se utilizará para fines ajenos a los de protección de la salud sin menoscabo de la orden judicial la cual deberá acatarse en todo momento; 6.3.3. No se solicitará como requisito para el ingreso a actividades, el acceso a bienes y servicios, contraer matrimonio, obtener empleo, formar parte de instituciones educativas, o para recibir atención médica; 6.3.4. No deberá ser considerada como causal para la rescisión de un contrato laboral, la expulsión de una escuela, la evacuación de una vivienda, la salida del país o ingreso al mismo, tanto de nacionales como de extranjeros. En el caso de estos últimos, no será causal para negar residencia ni podrá ser utilizada para la deportación; y, 6.3.5. Se regirá por los criterios de consentimiento informado y confidencialidad; es decir, que quien se somete a análisis, deberá hacerlo con conocimiento suficiente, en forma voluntaria y seguro de que se respetará su derecho a la privacía y la confidencialidad del expediente clínico.’. Asimismo, los artículos 33, 34 y 35 de la Declaración de Derechos y Humanidad sobre el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), que fue dada a conocer en el año de mil novecientos noventa y dos como anexo al documento E/CN.4/1992/82 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que establecen: ‘Artículo 33. No supone ningún beneficio para la salud pública el aislar a una persona de la que se crea que tiene el VIH o el SIDA simplemente por razón de la infección con VIH, puesto que este virus no puede transmitirse mediante el contacto casual o por vía respiratoria. Además, la discriminación y estigmatización de personas con VIH y SIDA o de personas consideradas como expuestas a la infección plantea amenazas a la salud y el bienestar públicos. El temor de la discriminación y la estigmatización puede hacer que quienes piensan que pueden estarlo tomen medidas para evitar el contacto con autoridades sanitarias y otras autoridades públicas. A consecuencia de ello podría resultar difícil llegar a las personas más necesitadas de información, formación y asesoramiento, dificultando así los esfuerzos para impedir la propagación del VIH.’. ‘Artículo 34. Las medidas coercitivas como el aislamiento por razón de la sospecha de infección con VIH o de infección real no sólo violan los derechos de las personas directamente interesadas sino que también son contrarias a la obligación de los Estados de proteger la salud pública.’. ‘Artículo 35. El deber de proteger la salud pública requiere que los Estados introduzcan medidas para proteger a personas con VIH y SIDA de la discriminación y el estigma social. Los Estados deben examinar de nuevo sus leyes y reglamentos de salud pública y derogar o revisar cualesquiera leyes o prácticas que sean injustificablemente coercitivas o perjudiciales para el desarrollo de un medio ambiente favorable para las personas con mala salud.’. Lineamientos que se relacionan con la declaración de compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA (A/S-26/L.2) del dos de agosto de dos mil uno, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo punto 58 se prevé: ‘58. Para 2003, promulgar, fortalecer o hacer cumplir, según proceda, leyes, reglamentos y otras medidas a fin de eliminar todas las formas de discriminación contra las personas que viven con VIH/SIDA y los miembros de grupos vulnerables, y asegurarles el pleno disfrute de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales; en particular, darles acceso a, entre otras cosas, educación, derecho de sucesión, empleo, atención de la salud, servicios sociales y de salud, prevención, apoyo, tratamiento, información y protección jurídica, respetando al mismo tiempo su intimidad y la confidencialidad; y elaborar estrategias para combatir el estigma y la exclusión social asociados a la epidemia ...’. El valor de las directrices anteriormente transcritas radica en que, si bien no constituyen un parámetro autónomo para calificar la validez de las actuaciones de derecho nacional, sí con capaces de informar el contenido adecuado del ordenamiento jurídico, a fin de justificar objetivamente las decisiones referentes -en este caso- a las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud, lo que importa, en buena medida, el cumplimiento de la garantía constitucional de motivación adecuada de las sentencias constitucionales, más aún cuando es la propia disposición legal reclamada -sujeta a la interpretación de este Alto Tribunal- la que contiene la apertura al ámbito científico en materia de salud pública, en los siguientes términos: ‘Artículo 226. ... Para la determinación de las categorías y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por inutilidad se aplicarán las siguientes tablas: ... Segunda categoría ... 45. La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana confirmada con pruebas suplementarias.’. En efecto, el VIH y, en último término, el SIDA, implican un proceso. La diferencia entre tener el virus y tener el síndrome, es cuestión de tiempo, ya que son dos estadios de la historia natural de un mismo proceso infeccioso. El desarrollo de dicho proceso no necesariamente genera que las personas que están implicadas en él sean per se agentes de contagio directo o individuos ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro del Ejército, en las etapas que componen el padecimiento general. En ese orden de ideas, el legislador pasó por alto que entre el momento en que se produce la infección por VIH y el momento en que se manifiesta sintomatología de SIDA, puede transcurrir un gran número de años en que el militar afectado puede estar en condiciones de continuar prestando sus servicios dentro de las Fuerzas Armadas, máxime que con los medicamentos actualmente disponibles la expectativa de vida puede llegar a prolongarse un periodo de tiempo considerable. Asimismo, si lo que se quiere es la protección de la salud de los demás miembros del Ejército y de la sociedad, debe decirse que el legislador está en la posibilidad de establecer las bases para que la institución castrense complemente las medidas preventivas (educativas, por ejemplo) y los mecanismos objetivos, razonables y no excesivos dirigidos a evitar riesgos de contagio, sin afectar las garantías individuales de los individuos. 3. Además, la diferenciación legal combatida es desproporcional, porque es innecesaria para alcanzar la finalidad legítima perseguida, en razón a que existen alternativas a disposición del legislador para limitar, en todo caso, en menor grado (sin nulificar) las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud, lo que evidencia el carácter injustificado de la decisión legislativa reclamada. Como se ha dicho, la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana y, en último término, el SIDA, implica un proceso en el tiempo, que no necesariamente genera que las personas que están implicadas en él sean -en automático- ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro de las Fuerzas Armadas, de lo que resulta que, inclusive, sea posible el traslado del afectado a un área distinta que sea acorde a las aptitudes físicas que va presentando durante el desarrollo paulatino del padecimiento, tal como sucede con diversas enfermedades incurables. El traslado a un área distinta, y no el retiro complementado con la sustracción de los derechos prestacionales de salud que corresponden en activo, sería una alternativa menos gravosa para el individuo en relación con el goce y ejercicio de sus garantías individuales, lo que pone en evidencia que la relación VIH igual a retiro automático por inutilidad es una medida desproporcionada que, por ende, resulta contraria a los principios de igualdad y de no discriminación por razón de salud constitucionalmente reconocidos. En efecto, conforme a la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, los militares en el Ejército y Fuerza Aérea, atendiendo a la clase de servicios que desempeñan, se clasifican en I. De Arma; II. De Servicio; y, III. Auxiliares(7). Esa alternativa -reubicación del afectado- ha sido considerada acorde a la Constitución y admitida, en consecuencia, por la Segunda S. de este Alto Tribunal, según puede apreciarse del siguiente criterio: ‘EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LA DECLARATORIA DE PROCEDENCIA DE RETIRO POR ENFERMEDAD DE SUS MIEMBROS (INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE BAJA). De conformidad con lo previsto en los artículos 124, fracción II y 138 de la Ley de Amparo, procede otorgar la suspensión del citado acto reclamado, para el único efecto de que el militar quejoso continúe prestando sus servicios como miembro activo del Ejército mexicano, percibiendo los haberes correspondientes y la atención médica que requieren él y su familia, incluyendo medicamentos, consultas, hospitalización y todo lo que resulte necesario para su tratamiento médico, en el entendido de que el procedimiento de retiro respectivo deberá continuar hasta el dictado de la resolución correspondiente y sin perjuicio de que los mandos militares competentes lo reubiquen acorde a su estado de salud.’ (Novena Época. Instancia: Segunda S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de 2006, tesis 2a./J. 2/2006, página 660). También debe dejarse apuntado que la causal de retiro por inutilidad de los militares, basada exclusivamente en la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana, es una medida desproporcionada, tomando en cuenta que incluso el argumento de protección de la salud de los demás miembros del Ejército y sociedad, en este caso, sería insuficiente para justificar, cuando menos, la supresión de los derechos prestacionales de seguridad social que en activo corresponden al militar afectado, y que también conlleva dicha medida. 4. Finalmente, la diferenciación legislativa reclamada carece de razonabilidad jurídica, en virtud de que no existen bases para justificar la equiparación que ha hecho el legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana, en virtud de que, como se ha dicho, este último padecimiento no necesariamente implica incapacidad o peligro de contagio del individuo respectivo en el ejercicio de las distintas funciones de las Fuerzas Armadas. La distorsión del concepto de inutilidad contenido en la ley reclamada y su equiparación con existencia de enfermedad o padecimiento -en el sentido indicado- produce la inconstitucionalidad del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el nueve de julio del dos mil tres, porque la causa constitucional admitida como justificante de baja sólo puede ser la incapacidad del militar respectivo de continuar ejerciendo funciones dentro de las Fuerzas Armadas, y no el mero padecimiento de una enfermedad, ni la seropositividad a los anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana. En efecto, en el ámbito civil -para diferenciarlo del militar- la sola presencia de un padecimiento o enfermedad no impide necesariamente que un individuo se produzca con eficiencia en su entorno laboral, ya que dependerá del grado de afectación que en la salud le provoque y del tipo de actividad que aquél realice, lo que determinará la dimensión del daño o limitaciones que pueda propiciarle en el desempeño de su trabajo. P. en el texto de la ley que la sola existencia de un diagnóstico positivo de contagio conduce invariablemente a la imposibilidad absoluta de cumplir en forma adecuada con todo tipo de actividad laboral en una institución pública, constituye una decisión legislativa que se aparta de toda lógica y de la razón, pues bajo ese argumento habría múltiples casos en los que la identificación clínica de una enfermedad permitiría justificar la separación inmediata de la fuente de trabajo, sin previamente analizar si los efectos del mal que aflige a la persona, le impiden o no desplegar con solvencia la actividad para la cual hubiera sido contratada, nombrada o reclutada. No es la ausencia de salud lo que faculta al empleador para separar de sus funciones al subordinado, sino la incapacidad para poder llevar a cabo las tareas encomendadas que esa carencia genera. Esto último es a lo que, en todo caso, razonablemente debe atenderse para que el individuo abandone sus labores, pues aunque son innumerables los padecimientos conocidos, es un hecho notorio(8)- que las variables con las que se presentan y toleran, o la gradual progresión con la que producen alteraciones desfavorables, así como la levedad de algunos de ellos, no constituyen motivo alguno que automáticamente haga prescindir de los servicios de quien los sufre, sino únicamente en aquellos supuestos en los que, por ejemplo, los daños a su salud sean de tal magnitud que imposibiliten la realización de la actividad específica para que fue adquirida la fuerza de trabajo, o también sea por caso, que los peligros de transmisión del mal sean potencialmente altos de acuerdo con la función a la que se le haya destinado. Con relación al asunto que se examina, es a todas luces necesario considerar que la vida militar exige individuos aptos para las armas, lo que de suyo implica gozar de cabal salud para enfrentar los riesgos de tan reconocida función, pero ello no significa que el diagnóstico positivo de una enfermedad conduzca invariablemente al retiro del soldado, en tanto que la misma puede no llegar a inutilizarlo para el servicio cuando apenas comienza el padecimiento, o cuando éste ha sido clínicamente controlado de manera oportuna, incluso a través del propio personal facultativo y de los fármacos que obligatoriamente debe proporcionar el instituto armado a sus fuerzas, pues es igualmente razonable que en estos casos exista un significativo apoyo sanitario para que las mujeres y hombres que lo integran puedan mantenerse en activo, y sólo excepcionalmente abandonen las filas cuando ni aun siendo reubicados -de acuerdo a su grado y especialidad- puedan continuar prestando sus servicios. No está por demás señalar que esta apreciación no priva al Ejército mexicano de la indispensable facultad de colocar a los elementos inutilizados -conforme la jerga castrense- en una situación de retiro ante la irremediable calidad que llegaran a tener de incapacitados para el servicio, pero siempre a condición de que para llegar a esta decisión se demuestre, mediante una resolución fundada en las disposiciones legales aplicables, y motivada conforme los dictámenes clínicos necesarios, que el militar presenta un diagnóstico de salud que lo inhabilita física o mentalmente para llevar a cabo cualquier actividad en la unidad o dependencia del Ejército en la que se encuentre encuadrado, conforme al grado y especialidad que le corresponda, sin dejar de tomar en cuenta que habrá algunos casos en los que mediante pruebas suficientes se demuestre que las altas probabilidades de contagio frenan cualquier intento de regresarlos a su ocupación habitual. Actualmente esto no ocurre así en el caso que se analiza, ya que basta con que un militar sea diagnosticado con ‘... seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana, confirmada con pruebas suplementarias más infecciones por gérmenes oportunistas y/o neoplasias malignas.’, para que sin mayores exámenes adicionales acerca del estado de sus aptitudes físicas o mentales se le coloque en situación de retiro, como si al contraerse ese padecimiento se produjera la innegable necesidad de expulsarlo por su absoluta inutilidad, sin considerar el grado de avance que reporte la dolencia, ni un dictamen médico acerca de la forma en que se hubiera menoscabado la salud del paciente, y menos aún la obligación de pormenorizar, de acuerdo con la descripción de las funciones del soldado, si existe algún peligro importante de transmitir otras enfermedades asociadas o derivadas de la citada en primer término. Pero también resulta indispensable que para poder declarar la señalada inutilidad, se haya dado la oportunidad al afectado de someterse, sin éxito, a los tratamientos necesarios para recuperar sus aptitudes, o de su reubicación cuando exista la alternativa para ello, de acuerdo al grado y a la especialidad obtenida durante su carrera. No debe soslayarse tampoco que la declaración de inutilidad sólo por causa de seropositividad constituye una forma de propiciar el inicio del aislamiento social de este tipo de pacientes y, por consecuencia, reduce sensiblemente la función estatal de contribuir a la formación de una cultura de no discriminación por razones de salud, cuando es un hecho notorio que la enfermedad que aquejaba al promovente del juicio se ha considerado como una epidemia mundial, cuyos portadores no deben ser tratados con prejuicios, ni con designio anticipado, sino con absoluto respeto a su dignidad humana, principio y fin de todo orden jurídico. Por tanto, debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el nueve de julio del dos mil tres, por ser contrario a las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud, concesión del amparo que habrá de hacerse extensiva al procedimiento que culminó con la resolución contenida en el oficio número SGB-II-6410 de dieciséis de marzo de dos mil cuatro, mediante la cual se declaró la procedencia definitiva de retiro por inutilidad en actos fuera del servicio del quejoso, emitida por el director general de Justicia Militar de la Secretaría de la Defensa Nacional, así como respecto de las consecuencias legales derivadas de dicho acto."

Del análisis de las consideraciones preinsertas, se advierte lo siguiente:

A) El tema toral de los amparos en revisión citados fue determinar si es válida la facultad concedida en el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de julio de dos mil tres, para considerar inutilizado y retirar a un militar por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana-VIH.

En otras palabras, el tema de mérito consistió en determinar la constitucionalidad de la causa legal de retiro por inutilidad basada en la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana VIH, prevista en el precepto citado.

B) Que el trato diferente para alcanzar la finalidad contemplada en el precepto indicado, consistente en garantizar la eficacia de las Fuerzas Armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y terceras personas es inadecuado, porque la ciencia médica, reflejada en distintas normas nacionales y directrices internacionales, han demostrado la inexactitud de la decisión, cuando se pretende en automático y desde la ley, establecer que los militares son inútiles y están incapacitados, per se, para formar parte del Ejército, por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana -VIH- confirmada con pruebas complementarias.

C) El desarrollo del proceso infeccioso del VIH y, en último término del SIDA, no necesariamente genera que las personas afectadas por él sean per se ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro del Ejército, en las etapas de ese proceso.

D) Que la relación VIH igual a retiro automático por inutilidad es una medida desproporcional y, por ende, contraria a los principios de igualdad y no discriminación por razón de salud constitucionalmente reconocidos, pues el argumento de protección de la salud de los demás miembros del Ejército y sociedad, en este caso, es insuficiente para justificar, cuando menos, la supresión de los derechos prestacionales de seguridad social que en activo corresponde al militar afectado.

E) La diferenciación legislativa cuestionada adolece de razonabilidad jurídica, dada la inexistencia de bases para justificar la equiparación hecha por el legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad, en el caso específico con la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana, pues este padecimiento no necesariamente implica incapacidad o peligro de contagio del individuo respectivo en el ejercicio de las distintas funciones de las Fuerzas Armadas.

F) Es inconstitucional el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, porque en sus disposiciones se distorsiona el concepto de inutilidad y su equiparación con la existencia de enfermedad o padecimiento, porque la causa constitucional admitida como justificante de baja sólo puede ser la incapacidad del militar respectivo de continuar ejerciendo funciones dentro de las Fuerzas Armadas y no el mero padecimiento de una enfermedad, ni la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana.

Finalmente, se concedió el amparo solicitado porque se consideró que el precepto citado es violatorio de las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud, concesión que se hizo extensiva al acto de aplicación del mismo, consistente en la resolución en la cual se declaró la procedencia definitiva de retiro por inutilidad en actos fuera del servicio del quejoso y a las consecuencias legales de ese acto.

En los amparos en revisión citados con antelación (salvo el AR. 2146/2005), la protección de la Justicia Federal se otorgó para que las autoridades responsables realicen los actos siguientes:

"VIII. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad. En mérito de las consideraciones que anteceden, el amparo se concede para el efecto de que, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, las autoridades responsables: a) Dejen insubsistente el procedimiento de retiro instaurado al quejoso y, en consecuencia. b) Se le reincorpore con todas las consecuencias legales en el activo de la Secretaría de la Defensa Nacional. c) Se le cubran los haberes caídos, con descuento, en su caso, de la cantidad que haya recibido por concepto de ‘compensación de servicios’ y. d) Se le siga proporcionando asistencia médica; sin perjuicio de que la autoridad correspondiente instrumente un nuevo procedimiento de baja, en el que mediante peritación médica se determine si el quejoso está o no inutilizado materialmente en los términos de ley para continuar al servicio activo. Esto es así, porque el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de parte de la fracción 117 de las Tablas anexas a la Ley de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigentes hasta el siete de agosto de dos mil tres, es retrotraer las cosas al momento en que se encontraban antes de la violación acaecida, de conformidad con el artículo 80 de la Ley de Amparo, por lo que debe estimarse que el quejoso estaba en activo hasta antes del inicio del trámite de su retiro por causa de inutilidad."

R., de las consideraciones en comento, se advierte que el criterio sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal consiste en que: la sola existencia de un padecimiento o enfermedad (entre otros detección de VIH) no es idónea para justificar el retiro o la baja del activo de las Fuerzas Armadas y la situación de retiro del militar enfermo y que la seropositividad al virus del VIH, por sí misma, no implica una incapacidad para el servicio de las armas.

Cabe advertir que la modificación de la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, transcrita al inicio de este considerando, se solicita para establecer un criterio contrario al contenido en la misma, esto es, para sustentar un nuevo criterio que permita conceder la suspensión contra los efectos de la orden de baja del activo del Ejército y Fuerza Aérea mexicanos y alta en situación de retiro por inutilidad.

En principio, es necesario precisar que la modificación de jurisprudencia no sólo procede respecto de cambios de los elementos accidentales, sino también del criterio jurídico sustentado en la misma, pues el Pleno de este Alto Tribunal ha establecido que la palabra modificación, a la cual se refieren los artículos 194 y 197 de la Ley de Amparo, no está constreñida a su significado literal, sino que permite el cambio total de lo anteriormente sostenido, esto es, sustituir un criterio por otro, luego, acorde con la intención del legislador, la locución modificar la jurisprudencia, significa cambiar de criterio, interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir una nueva que la sustituya. Además de que las jurisprudencias sustentadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o por las S.s que la integran, no tienen, necesariamente, que permanecer inalterables.

Las anteriores consideraciones tienen apoyo en las tesis cuyos textos y datos de localización son:

"JURISPRUDENCIA. ALCANCES DE LA FACULTAD DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN PARA MODIFICARLA. Los artículos 194 y 197 de la Ley de Amparo, facultan al Tribunal Pleno y a las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para modificar su jurisprudencia, para lo cual, como requisitos formales, se requiere solicitud de parte legítima, que previamente se haya resuelto el caso concreto y que se expresen las argumentaciones jurídicas en que se apoya la pretensión de modificación. Ahora bien, la palabra ‘modificación’ contenida en el indicado artículo 194, no está constreñida a su significado literal, conforme al cual sólo podrían cambiarse los elementos accidentales de la jurisprudencia sin alterar su esencia, sino que permite el cambio total de lo anteriormente sostenido, esto es, se trata no sólo de interrumpir un criterio jurídico, sino sustituirlo por otro que puede ser, inclusive, en sentido contrario, de manera que acorde con la intención del legislador, ‘modificar la jurisprudencia’ significa cambiar de criterio, interrumpir la obligatoriedad de una tesis y emitir una nueva que la sustituya. Asimismo, es importante señalar que la jurisprudencia tiene, como primer efecto, la interpretación de las leyes que regulan el marco de actuación de las autoridades y las relaciones entre particulares, así como entre éstos y los órganos del Estado y, como segunda consecuencia, de igual trascendencia, dar certeza jurídica a través del establecimiento de un criterio obligatorio que vincule de manera general, de lo que se sigue que frente a lo estático de las disposiciones normativas y ante la necesidad de actualizar su interpretación la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con facultades amplísimas para transformar el criterio jurisprudencial respecto del cual se solicita su modificación." (No. Registro: 181,535. Tesis aislada. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., mayo de 2004, tesis P. XIII/2004, página 142).

"JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. NO TIENE NECESARIAMENTE QUE PERMANECER INALTERABLE. De lo dispuesto por el artículo sexto transitorio de la reforma de veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete a la Ley de Amparo, que entró en vigor el quince de enero de mil novecientos ochenta y ocho, se desprende que los Tribunales Colegiados de Circuito pueden interrumpir y modificar la jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación hasta esta última fecha, en las materias cuyo conocimiento les corresponda. Por otra parte, de lo previsto por el artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, se deriva que por lo que hace a la jurisprudencia establecida por este Alto Tribunal funcionando en Pleno o en S.s, con posterioridad a la fecha últimamente citada, podrá reexaminarse cuando se formule la solicitud de modificación correspondiente por los órganos judiciales o funcionarios a que alude. De ahí que, deba sostenerse que mediante la facultad que en favor de los Tribunales Colegiados establece el citado artículo transitorio y del procedimiento referido en el mencionado artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, se conserva el dinamismo en todas las tesis de jurisprudencia de esta Suprema Corte, por lo que las mismas no tienen, necesariamente, que permanecer inalterables." (No. Registro: 205,714. Tesis aislada. Materia(s): Común. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo IX, enero de 1992, tesis P. XXVIII/92, página 34, genealogía G.N. 49, enero de 1992, página 92).

Ahora, es conveniente resaltar que la suspensión de los actos reclamados en materia de amparo participa de la naturaleza de la medida cautelar. Por tanto, le son aplicables las reglas de ésta, en lo que no se oponga a su naturaleza.

Entre los presupuestos esenciales de las medidas cautelares se encuentran el de verosimilitud del derecho, si la finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva, la finalidad de la pretensión objeto de la medida cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Por tanto, es suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho.

En esta tesitura, la verosimilitud del derecho no importa la definitiva viabilidad de la pretensión de quien solicita la medida, sino que basta la existencia del derecho invocado.

Así, de acuerdo a lo anterior, la apariencia de la existencia del derecho es un presupuesto que condiciona la admisibilidad de la medida y apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarta una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o muy cuestionable.

Lo anterior obedece a que las medidas cautelares, más que hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a ésta para cumplir eficazmente su objetivo.

Otro requisito específico de la medida cautelar es el peligro en la demora, esto es, que en razón del transcurso del tiempo los efectos de la decisión final resultan prácticamente inoperantes.

El requisito de mérito se basa en el temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca incumplida.

La suspensión del acto reclamado es una medida cautelar y para concederla el artículo 107, fracción X, primer párrafo, de la Carta Magna, exige como requisito analizar la naturaleza de la violación alegada.

De acuerdo a lo dispuesto en el precepto invocado debe sopesarse la naturaleza de la violación con el perjuicio al agraviado y a los terceros, si los hay, y con el interés social; por ello, las decisiones que se tomen dependerán, en nuestro amparo, del examen comparativo de dichos elementos, en el entendido de que el análisis de la naturaleza de la violación alegada implica el de sus características, su importancia, su gravedad y, sobre todo su trascendencia social.

En vinculación con lo anterior, es útil señalar que el objeto de la suspensión del acto reclamado es mantener viva la materia del amparo, impidiendo que el acto reclamado al consumarse irreparablemente, haga ilusoria para el quejoso la protección de la Justicia Federal y evitar al mismo los perjuicios que la ejecución del indicado acto pudiera ocasionarle.

La suspensión de los actos reclamados procede de oficio o a petición de parte. La primera responde a un criterio que vincula la procedencia de la suspensión con la manifiesta inconstitucionalidad del acto o con su irreparabilidad y la urgencia de decretar la medida. La suspensión a petición de parte requiere la solicitud del quejoso (cuyo análisis implica el de la apariencia del buen derecho) y acreditar la difícil reparación de los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto (peligro en la demora). En el caso de cumplirse dichos requisitos y no seguirse perjuicio al interés social, ni contravenirse el orden público, la medida debe concederse en los términos permitidos por la Ley de Amparo.

Si la suspensión a petición de parte tiene como objetivo evitar perjuicios al quejoso con la ejecución del acto reclamado en tanto se resuelve el juicio de garantías en lo principal, la ley de la materia condiciona la concesión del beneficio a la voluntad del interesado. Luego, la petición de parte es un requisito de procedencia de la medida cautelar, y su estudio implica generalmente el de la apariencia del buen derecho, el cual puede traducirse en el examen del interés o titularidad del quejoso para solicitar la suspensión del acto reclamado.

Las anteriores consideraciones tienen apoyo en la jurisprudencia, cuyo texto y datos de localización son:

"SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO. La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión." (No. Registro: 200,136. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, abril de 1996, tesis P./J. 15/96, página 16).

En la contradicción de tesis 147/2006-SS, el punto de contradicción consistió en:

"Determinar, si es procedente conceder la suspensión definitiva en relación con los efectos y consecuencias de la orden de baja del servicio activo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad en relación con: La prestación de sus servicios al Ejército mexicano y como consecuencia de ello: Que perciba el haber correspondiente y demás beneficios económicos. O, por el contrario, si de concederse esta medida cautelar se estarían dando efectos restitutorios a la suspensión que sólo en el fondo del amparo se pueden otorgar al gobernado."

El punto de contradicción indicado está relacionado con lo dispuesto en el artículo 24, fracción II, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, conforme al cual son causas de retiro, quedar inutilizado en actos fuera del servicio.

Para una mejor comprensión de esta resolución es necesario precisar que de la prohibición instituida en el artículo 17, primer párrafo, constitucional, deriva el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende, como una de sus manifestaciones, el derecho a un proceso adecuado para la protección de los derechos fundamentales, lo que conlleva deberes a cargo del legislador, de las autoridades y de los Jueces y tribunales, de: 1) de promoción; 2) de previsión de mecanismos adecuados para su defensa; y, 3) de no interferencia, de tales derechos.

El derecho a la vida, a la libertad, los derechos de la personalidad, el derecho a la integridad física de las personas, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho de alimentos, por ejemplo, serían letra muerta sin la existencia de un proceso adecuado y capaz de garantizar que no sean transgredidos, lo que debe necesariamente incluir, en cuanto a debido proceso, un sistema de medidas cautelares apto para la protección efectiva y completa de los intereses jurídicos en juego, tomando en cuenta que la tardanza del procedimiento jurisdiccional para obtener su salvaguarda no es un factor que justifique su lesión irreversible.

Lo anterior, porque la eficacia de cualquier sistema jurisdiccional, especialmente la de los sistemas de protección de derechos humanos, depende, en gran medida, de medidas cautelares idóneas a fin de mantener viva la materia del proceso, la posibilidad de dictar ese tipo de medidas encuentra un lugar en el artículo 17 constitucional.

Así, del derecho a la tutela judicial efectiva, dimana el derecho a medidas cautelares aptas a fin de que la administración de justicia a través del proceso no resulte inútil para la protección de los derechos fundamentales de los gobernados.

La suspensión vinculada con la orden de baja del servicio activo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad, entre otras causas, por seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), es de las que para su procedencia requieren de la petición de parte, y para ello deben cumplirse los requisitos previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, y son los siguientes:

I.S. del quejoso de la suspensión, la cual consiste en la voluntad de obtener la paralización de los efectos y consecuencias de la orden de mérito, a fin de obtener la reincorporación al servicio activo dentro de las Fuerzas Armadas y el goce de los derechos y prerrogativas que ello conlleva.

En el caso específico debe ponerse especial énfasis en para qué efectos se solicita la suspensión de la orden cuestionada, esto es, se debe atender a si el quejoso solicita su reincorporación al servicio activo del cual fue retirado o solamente de la interrupción de las prestaciones derivadas de su calidad de miembro de las Fuerzas Armadas, como pueden ser la compensación económica, servicios médicos, medicamentos necesarios para el tratamiento de los afectados del padecimiento, qué sirvió de base para decretar la orden de retiro (puede ser el VIH), etcétera.

II. Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público.

Respecto a este requisito este Alto Tribunal ha determinado que el requisito previsto en la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, para el otorgamiento de la suspensión, consistente en: "Que no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público.", es un concepto graduable, en función de la exigencia constitucional derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende, como una de sus manifestaciones, el derecho a un proceso adecuado para la protección de los derechos fundamentales defendidos a través del juicio de amparo.

En el caso específico que nos ocupa cobran vital importancia las consideraciones sustentadas por esta Segunda S. al resolver la contradicción de tesis 115/2003-SS, que en la parte interesante son del tenor siguiente:

"Es decir, aun cuando se reclame un acto cuyo fundamento es una ley de orden público, para decidir sobre la suspensión el juzgador debe examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, debido a que no basta la sola circunstancia de que se pida la paralización de los efectos del acto fundamentado en un ordenamiento de orden público para negar la suspensión bajo el argumento del carácter de éste y de que responde al interés general, ya que todas las leyes (en sentido amplio) participan en mayor o menor medida de esas características, sino que resulta imprescindible, incluso para la conservación de la materia del juicio, analizar los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, la distinta naturaleza del objeto específico de los ordenamientos y la causación al quejoso de daños y perjuicios de difícil reparación."

En esta línea de pensamiento este Alto Tribunal ha establecido que corresponde, en primer término, a los Jueces de Distrito y Tribunales Colegiados de Circuito realizar la ponderación de los intereses en conflicto en los casos relativos a medidas cautelares de su conocimiento, debido a que tienen acceso directo e inmediato al material probatorio del asunto concreto, lo que es acorde, además, a la requerida independencia judicial, reconocida en el artículo 17 del Texto Supremo.

III. Que los daños y perjuicios que se puedan causar al quejoso con la ejecución de los actos reclamados (orden de retiro) sean de difícil reparación.

La resolución de retiro fundada exclusivamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (detección de VIH, por ejemplo) es una medida que causa daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, porque tiende a poner en tela de juicio, durante la tramitación del juicio de amparo, las garantías de igualdad, de no discriminación y el derecho a la salud del afectado, así como a privarlo de momento a momento en sus haberes y de su trabajo legítimo dentro de las Fuerzas Armadas.

El tema central de la presente modificación de tesis consiste en determinar si, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal, en el sentido de que es inconstitucional el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en vigor, por violar las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud, y que como vía de consecuencia también lo es la resolución (que con base en él se dicte), por medio de la cual se declare la procedencia definitiva de retiro (baja) del servicio de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad, entre otras causas por seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), procede otorgar la suspensión respecto de los efectos de la resolución de mérito, a fin de que el quejoso siga prestando sus servicios al Ejército mexicano y como consecuencia de ello perciba el haber correspondiente y demás beneficios económicos, atendiendo además a la regla jurisprudencial derivada de la declaración de inconstitucionalidad indicada, consistente en que la única causa constitucional admitida como justificante de baja sólo puede ser la incapacidad del militar respectivo de continuar ejerciendo funciones dentro de las Fuerzas Armadas y no el mero padecimiento de una enfermedad, ni la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana.

Esta Segunda S. atendiendo a los principios de la apariencia del buen derecho y peligro en la demora, considera que es procedente modificar la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, transcrita con antelación en la cual se había establecido criterio en el sentido de que es improcedente conceder la suspensión en el juicio de garantías promovido contra los efectos de la resolución de mérito. Lo anterior, porque de alguna manera han cambiado las circunstancias imperantes en el momento en el cual se emitió la misma (veintidós de noviembre de dos mil seis), pues actualmente el precepto citado en el párrafo inmediato anterior en el cual se basó dicha resolución ha sido declarado inconstitucional por el Pleno de este Alto Tribunal.

En efecto, como ya se precisó con antelación el Pleno de este Alto Tribunal, en sesiones celebradas el veintisiete de febrero y seis de marzo, ambos meses de dos mil siete, al resolver los AR. 2146/2005, AR. 810/2006, AR. 936/2006, AR. 1285/2006 y AR. 1659/2006, declaró la inconstitucionalidad del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales en vigor en los cuales se fundó la resolución, a través de la cual se ordenó la baja de los quejosos del servicio activo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad, ejemplificativamente por seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana (VIH).

En cuanto al tema específico de la modificación debe tenerse en cuenta que en los actos de tracto sucesivo existe una pluralidad de acciones dirigidas a un solo fin, pues es necesaria la realización de acciones periódicas por parte de la autoridad a fin de que en el transcurso del tiempo el acto siga produciendo efectos. Por el contrario, hay actos en los cuales no existe una pluralidad de acciones con unidad de intención, sino que se efectúan en un solo acto, como acontece con la resolución precisada en el párrafo anterior, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sin necesidad de que la actuación de la autoridad se repita una y otra vez.

Es por ello que se considera que resulta inexacto que en contra de los efectos y consecuencias de la orden de baja del servicio definitivo de las Fuerzas Armadas mexicanas y alta en situación de retiro por inutilidad (originada, entre otras causas, por VIH), no se pueda otorgar la suspensión definitiva para que el quejoso se reincorpore a prestar sus servicios al Ejército mexicano, y como consecuencia de ello perciba el haber correspondiente y demás beneficios, porque ello significaría dar efectos restitutorios a esa medida cautelar, porque se restituiría al interesado en el goce de la garantía violada, lo cual sólo es propio de la ejecutoria de amparo en la que se conceda el amparo solicitado.

Lo anterior, porque si la medida cautelar se puede basar en los principios de verosimilitud o apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, nada impide que ante un acto de autoridad (como el que nos ocupa) que se prolonga en el tiempo, pueda el Juez de Distrito analizar esos elementos, y si la medida cautelar, como mera suspensión es ineficaz, debe dictar medidas que implican no una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolverlo posteriormente en forma definitiva y, permitir, mientras tanto, el desarrollo de ciertas conductas por parte del quejoso, que si se le impidieran ocasionarían perjuicio a él, y, algunas veces a terceros, como en el caso podrían ser los familiares del mismo, porque de manera inconstitucional se les privaría de los derechos derivados del parentesco que los vincula con quien fue dado de baja del servicio activo y alta en situación de retiro.

Ahora bien, si con posterioridad a la emisión de la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, el Pleno de este Alto Tribunal estableció criterio jurisprudencial en el sentido de que el solo padecimiento o enfermedad no justifica la baja del activo y alta en situación de retiro, es obvio que jurídicamente es injustificado e inconstitucional pronunciar una resolución de retiro apoyada únicamente en la existencia de una enfermedad o padecimiento (originada por ejemplo en la detección de VIH); luego, por mayoría de razón tampoco se justifica la prolongación y no paralización de los efectos de la resolución respectiva durante el tiempo que tarde en emitirse la resolución principal en el juicio de garantías.

En otras palabras, a partir del criterio jurisprudencial del Pleno de este Alto Tribunal en comento, ya no es dable considerar válido que durante la tramitación y solución del juicio de amparo correspondiente se prive al militar quejoso de la posibilidad de prestar sus servicios en el Ejército mexicano, así como de recibir sus haberes y beneficios económicos, porque con base en el criterio indicado la resolución cuestionada debe presumirse inconstitucional.

Además, es de tomarse en cuenta que en el caso específico de un miembro del Ejército mexicano que padezca el virus de inmunodeficiencia adquirida no evidencia, salvo en casos graves, que se encuentre imposibilitado físicamente para desempeñar las funciones propias de su puesto o que las desarrolle indebidamente. Por tanto, no obstante la enfermedad que padece el quejoso, con dicha salvedad, bien puede cumplir con los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, eficiencia, disciplina y organización que rigen a los servidores de la administración pública.

Por otro lado, el hecho de que el quejoso estuviera en la hipótesis de que aun con la declaratoria de procedencia de retiro continuara en el desempeño de sus labores, no constituye un peligro real e inminente en perjuicio de los demás servidores o de la sociedad, pues tal enfermedad no se contagia por la sola convivencia con un enfermo infectado por el virus descrito, de tal suerte que los trabajadores que deban permanecer en el mismo local en que se encuentre el quejoso no corren peligro de contagiarse.

Con base en todo lo anterior, con el fin de dar pleno respeto y efectividad a la jurisprudencia establecida por el Pleno de este Alto Tribunal al resolver los AR. 2146/2005, 810/2006, 936/2006, 1285/2006 y 1659/2006, es procedente modificar la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, pues sólo así se evitará que el quejoso soporte los efectos negativos de una resolución de retiro que presuncionalmente es inconstitucional y, además, se coadyuva a dar plena eficacia a la sentencia en la cual se conceda el amparo solicitado, porque de lo contrario podrían ocurrir daños y perjuicios de carácter irreparable, que la protección constitucional no lograría reparar.

En los casos que sea necesario el Juez de Distrito, con vista a las circunstancias relativas y a las constancias de autos podrá exigir al quejoso la fianza correspondiente para los efectos legales a que haya lugar.

No está por demás precisar que si el Juez de Distrito con apoyo en los principios de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora otorga la medida condicional ordenando que el quejoso vuelva a prestar sus servicios al Ejército mexicano y como consecuencia de ello, reciba el haber correspondiente y demás beneficios económicos, esa determinación no tendrá efectos restitutorios, propiamente dichos, porque el tiempo en el cual el quejoso haya permanecido separado de su empleo nadie puede restituirlo, e incluso tampoco se le entregaron las prestaciones que dejó de percibir en ese lapso, así el efecto de la suspensión será interrumpir los efectos y consecuencias de la orden combatida en tanto se resuelve el fondo del juicio de amparo, y en el supuesto de que se niegue la protección de la Justicia Federal, porque la apariencia del buen derecho, sea equivocada, la autoridad responsable podrá separar definitivamente al quejoso del servicio activo del Ejército mexicano.

En corolario de todo lo anterior, se colige que es procedente modificar la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, sustentada por esta Segunda S., consultable en la página 199 del T.X.V, diciembre de dos mil seis, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, para quedar como sigue:

-Con fundamento en el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo, la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifica la jurisprudencia 2a./J. 157/2006, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X.V, diciembre de 2006, página 199, con el rubro: "EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO CONTRA LOS EFECTOS DE LA ORDEN DE BAJA DEL ACTIVO Y ALTA EN SITUACIÓN DE RETIRO POR INUTILIDAD DE SUS MIEMBROS.", en virtud de que el Pleno de este Alto Tribunal al declarar la inconstitucionalidad del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en vigor, por ser contrario a las garantías de igualdad y de no discriminación, fijó el criterio consistente en que la única causa que justifica la baja del activo de las Fuerzas Armadas y el alta en situación de retiro por motivos de salud, es la inutilidad, entendida como la no aptitud física o mental para el servicio de las armas, y no la sola existencia de un padecimiento o enfermedad, como pueden ser, entre otros, el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). En consecuencia, cuando se solicite la suspensión de la resolución en la cual se ordene la baja y alta precitadas, deberá hacerse una apreciación provisional de inconstitucionalidad de ella, que el Pleno del Máximo Tribunal consideró permitida para constatar la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, siempre y cuando se cumplan los requisitos del artículo 124 de la Ley de Amparo, según se advierte de la jurisprudencia P./J. 15/96, publicada en el indicado medio de difusión, Tomo III, abril de 1996, página 16, con el rubro: "SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.". Por tanto, con base en la declaración del Tribunal Pleno, debe considerarse presuncionalmente inconstitucional la resolución en la cual se ordena la baja del servicio activo de un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas y su alta en situación de retiro por motivos de salud; por lo que es procedente otorgar la suspensión de los efectos y consecuencias de esa resolución, a fin de que el quejoso continúe prestando sus servicios como miembro activo del Ejército Mexicano, perciba sus haberes y todas las prestaciones generadas que por estar en activo le correspondan legalmente; sea en la misma área en la cual ha realizado sus labores o en una distinta acorde a sus capacidades, derivadas de su estado de salud.

Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en los artículos 192 y 194 de la Ley de Amparo, se resuelve:

PRIMERO.-Es procedente la solicitud de modificación de tesis de jurisprudencia, formulada por la Ministra M.B.L.R., presidenta de esta Segunda S..

SEGUNDO.-Es fundada la modificación de la jurisprudencia a la que esta resolución se refiere, en términos del último considerando de la misma.

TERCERO.-Se modifica la jurisprudencia 2a./J. 157/2006 de esta Segunda S., publicada en la página 199 del T.X.V, diciembre de dos mil seis, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, para quedar en los términos señalados en la parte final del último considerando de esta ejecutoria.

N.; remítase testimonio de esta resolución y la tesis jurisprudencial que se establece en este fallo a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, así como de la parte considerativa correspondiente para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, y hágase del conocimiento del Pleno y de la Primera S. de esta Suprema Corte de Justicia, de los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195 de la Ley de Amparo; y, en su oportunidad, archívese el toca de la modificación.

Así lo resolvió la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros M.A.G., G.D.G.P., S.S.A.A., J.F.F.G.S. y la señora Ministra presidenta M.B.L.R.. Los Ministros M.A.G. y S.S.A.A. votaron con salvedades. Fue ponente el señor M.S.S.A.A..

__________________

1. Constitución Federal. "Artículo 94. ...

(REFORMADO, D.O.F. 10 DE AGOSTO DE 1987)

"La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación. ..."

Ley de Amparo.

"Artículo 197. ... Las S. de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la S. correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación; el procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días. El Pleno o la S. correspondiente resolverán si modifican la jurisprudencia, sin que su resolución afecte las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en las cuales se hubiesen dictado las sentencias que integraron la tesis jurisprudencial modificada. Esta resolución deberá ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

2. AR. 1015/2005, AR. 2146/2005, AR. 810/2006, AR. 1285/2006, AR. 1659/2006, resueltos en sesión de 27 de febrero de 2007. AR. 510/2004, AR. 1185/2004, AR. 1666/2005, AR. 259/2005, AR. 936/2006 y AR. 1200/2006 resueltos en sesión de 6 de marzo de 2007.

3. AR. 1015/2005, AR. 2146/2005, AR. 810/2006, AR. 1285/2006 y AR. 1659/2006 resueltos en sesión de 27 de febrero de 2007. AR. 510/2004, AR. 1185/2004, AR. 1666/2005, AR. 259/2005, AR. 936/2006 y AR. 1200/2006 resueltos en sesión de 6 de marzo de 2007.

4. Lo relativo a la atención médica no formó parte de la contradicción de tesis que derivó la jurisprudencia cuya modificación se solicita.

5. Lo relativo a la atención médica no formó parte de la contradicción de tesis que derivó la jurisprudencia cuya modificación se solicita.

6. Código Federal de Procedimientos Civiles.

"Artículo 79. Para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la ley y tengan relación inmediata con los hechos controvertidos.

"Los tribunales no tienen límites temporales para ordenar la aportación de las pruebas que juzguen indispensables para formar su convicción respecto del contenido de la litis, ni rigen para ellos las limitaciones y prohibiciones, en materia de prueba, establecidas en relación con las partes."

7. Los artículos 134, 135 y 136 de la ley citada proporcionan las definiciones de las clasificaciones de los militares, al siguiente tenor:

"Artículo 134. Son militares de arma, los que técnicamente se educan para el mando, adiestramiento y conducción de unidades de combate; su carrera es profesional y permanente. Para los efectos de esta ley, en la Fuerza Aérea, los pilotos aviadores pertenecen a esta clase."

"Artículo 135. Son militares de servicio, los que técnicamente se educan para el mando, adiestramiento y conducción de las unidades de los servicios y para el desempeño exclusivo de las actividades técnicas y profesionales, que corresponde llevar a cabo al servicio al que pertenezcan; su carrera es profesional y permanente."

"Artículo 136. Son militares auxiliares, los que desempeñan actividades técnicas y profesionales exclusivamente en los servicios del Ejército y Fuerza Aérea; mientras pertenezcan a esta clase, su permanencia en las Fuerzas Armadas, será fijada en el contrato respectivo."

8. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación su Gaceta, T.X., junio de 2006, tesis P./J. 74/2006, página 963.

"HECHOS NOTORIOS. CONCEPTOS GENERAL Y JURÍDICO.-Conforme al artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles los tribunales pueden invocar hechos notorios aunque no hayan sido alegados ni probados por las partes. Por hechos notorios deben entenderse, en general, aquellos que por el conocimiento humano se consideran ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la historia, a la ciencia, a la naturaleza, a las vicisitudes de la vida pública actual o a circunstancias comunmente conocidas en un determinado lugar, de modo que toda persona de ese medio esté en condiciones de saberlo; y desde el punto de vista jurídico, hecho notorio es cualquier acontecimiento de dominio público conocido por todos o casi todos los miembros de un círculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisión judicial, respecto del cual no hay duda ni discusión; de manera que al ser notorio la ley exime de su prueba, por ser del conocimiento público en el medio social donde ocurrió o donde se tramita el procedimiento."