Capítulo 2
| Autor | Salvador Martínez y Martínez |
| Cargo del Autor | Universidad de Xalapa |
| Páginas | 243-260 |
interpretación. Quien controle esta interpretación controlará el
significado de las reglas legales, es decir, controlará lo que
funciona como derecho. E, institucionalmente, este control
funciona ex auctoritate. En este sentido, quizá fuera correcta la
afirmación del a menudo citado obispo Hoadly: <
la autoridad absoluta para interpretar cualquier derecho escrito
o hablado será quien en verdad legisle para todo propósito y
fin y no la persona que primero lo haya redactado o
enunciado>> (1985:85)
Capítulo 2
2.1. Un collage de teorías
La actividad de los legisladores. En su libro ¿Qué son y para qué
sirven los juicios orales? Manuel Carbonell y Enrique Ochoa
Reza utilizan una excusa artificiosa para abordar el tema del
sistema penal en México. Pero no es una salida de los autores.
Ellos capturan el subterfugio empleado por el propio sistema y
lo emplean o tratan de utilizarlo para bien, esto es, para
“…diseñar y hacer operativa en la práctica una mejor vía para
proteger los derechos fundamentales de todos los sujetos que
están involucrados en un procedimiento penal” (2009: XV).
Después de conocer el discurso abolicionista (Pérez
Pinzón, 2005: 299), no queda duda: el sistema penal está
deslegitimado. Sin embargo, se tiene en las manos un libro que
se empeña en dar coces contra el aguijón de la realidad social,
es decir, se obstina en resistir los embates de los hechos:
Carbonell y Ochoa Reza presuponen que el sistema penal es
legítimo y que sus males pueden ser evitados o atenuados o
que el sistema tiene capacidad para prevenirlos mediante una
reforma…y, tenazmente, diseñan una propuesta para México.
La idea central del libro es el diseño de una reforma al
sistema penal, o mejor dicho, a dos de sus aspectos: “…hemos
elegido solamente dos ámbitos de reflexión: el de la
investigación ministerial y el del proceso penal.” (2009: XVI).
La idea de los autores es desplegar efectos de sinergia hacia los
demás componentes del sistema.
En efecto, el sistema penal en su conjunto abarca desde
la actividad de las policías preventivas (las cuales
existen en el nivel de gobierno federal, estatal y
municipal) hasta el ámbito de los reclusorios, pasando
por las agencias del Ministerio Público, las
corporaciones de policía investigadora (también a nivel
federal y estatal), los jueces penales (federales y del
fuero común) y los jueces de amparo. Es decir, se trata
de una trama muy amplia y compleja del sistema
jurídico mexicano (2009: XXV).
En la Introducción del libro asocian sistema penal y
democracia, sosteniendo que guardan una estrecha relación. En
el Capítulo I, los autores se preguntan ¿Por qué una reforma
en materia de juicios orales? La respuesta señala una variedad
de causas generales:
De hecho es posible identificar ciertas causas generales
que justifican e impulsan profundas reformas al
procedimiento penal. Entre dichas causas pueden
señalarse las siguientes: a) el proceso de
democratización presente en varios países de América
Latina, luego de décadas de gobiernos dictatoriales o
autoritarios; b) la crítica a sistemas políticos obsoletos;
c) las presiones para modernizar al Estado en general;
d) la reevaluación del papel de los derechos humanos;
e) la percepción negativa sobre el sistema judicial y, en
particular, sobre los juzgados penales (2009:1).
Dentro del Capítulo II, Carbonell y Ochoa Reza presentan “El
modelo de proceso penal que México necesita”, en realidad
describen los bien conocidos sistemas inquisitorio, acusatorio y
mixto del proceso penal, favoreciendo el acusatorio. En el
Capítulo III se preguntan “¿Qué podemos aprender de la
experiencia comparada? El caso de Chile”, la pregunta guarda
en su seno una respuesta, es tanto como decir: <
consiguió, entonces México ¿Por qué no?>>. El Capítulo IV se
ocupa de “Los juicios orales en México: una propuesta”. Este
último Capítulo constituirá el foco principal de atención.
Además del capitulado, el libro contiene un epílogo bajo
el título de “Ocho mitos y realidades sobre los juicios orales”.
Terminando con un apéndice sobre “Los pasos que la reforma
requiere.”
El punto de vista que más enfatizan los autores es el
garantismo penal y, al respecto, invocan con frecuencia el
pensamiento de Luigi Ferrajoli:
El punto de vista que hemos elegido al escribir el libro
empata, en muchas de sus partes, con la teoría del
garantismo penal, ya que nos parece sus
planteamientos ofrecen un sólido anclaje conceptual y
permiten evitar extravíos jurídicos como los que
defienden obra cercanas al “derecho penal enemigo” y
otras barbaridades de ese estilo (2009: XV).
La conclusión a la que arriban los autores impone una extensa
cita, pues implica una autocrítica a la propuesta diseñada por
ellos mismos:
Como puede observarse, la reforma constitucional es
solamente un primer paso dentro de una ruta que se
avizora larga y que puede tener resultados inciertos.
La consumación de la reforma debe celebrarse como un
triunfo de la sociedad civil y como un logro de la clase
política nacional, que supo ponerse de acuerdo para
legislar en un tema que impacta de forma importante
en la calidad de vida de todos los ciudadanos de la
República.
Ahora corresponde a esa misma clase política, pero
también a los académicos, a los medios de
comunicación y a la sociedad en general, hacerse cargo
del compromiso que deriva de la reforma. Compromiso
que nos involucra a todos y que, en esa medida,
reclama unidad de propósitos y un curso de acción
compartido. Nadie podrá sacar por sí solo la reforma
adelante, dadas las dimensiones del problema al que
nos enfrentamos. Hace falta que cada quien ponga su
parte y que vayamos construyendo el marco
institucional que nos permita contar con un sistema de
justicia penal renovado, que reconozca garantías
mínimas para todos los involucrados, que mantenga un
grado aceptable de efectividad y que trabaje con
mecanismos de transparencia que permitan disminuir
sensiblemente la corrupción. Es una tarea enorme y
magnífica. No demoremos en comenzar a realizarla
(2009: 167-168)
Esto es, al principio de su libro, los autores parecían prometer
una reforma al sistema penal. Por lo menos anunciaron la
reflexión sobre dos aspectos: el de la investigación ministerial
y el del proceso penal. Pero, el desenlace es una propuesta de
reforma a la Constitución Política de México en materia de
justicia penal. La solución no es sorprendente ni decepcionante,
pues desde el principio del libro se echa de ver que los autores
entienden la expresión “sistema penal” como sinónimo de
<>, a la manera como lo entiende por
ejemplo Sergio García Ramírez (1993). Tampoco se pretende
que sea un asunto menor o poca cosa, como se verá enseguida.
El Capítulo IV de la obra es de una amplitud
desequilibradora. Después de una Introducción, se ocupa de los
siguientes puntos: proceso penal y derecho penal sustantivo,
que, a su vez, comprende el principio de lesividad, el principio
de proporcionalidad y la reserva de código penal; ¿Qué
garantías para un proceso penal moderno?; presunción de
inocencia, racionalización de la prisión preventiva; prohibición
de prueba ilícita; principio de oralidad, el cual alude
especialmente al principio de inmediación y de concentración;
principio de publicidad; principio de defensa técnica;
indemnización por error judicial; medidas alternativas al
proceso; lectura de derechos; monopolio de la acción penal;
autonomía del Ministerio Público; el reto de la
implementación; el reto para la profesión jurídica: estudiantes
de derecho, abogados litigantes y jueces; realismo de corto y de
largo plazo; y, finalmente, un anexo.
Los límites del trabajo no permiten examinar todos y
cada uno de los argumentos expuestos en ese Capítulo IV, pero
existe uno que atrajo la atención, pues se relaciona
directamente con nuestro proyecto de investigación: “Un
mejor proceso penal requiere, exige, necesita un mejor derecho
penal sustantivo. Las dos cuestiones van de la mano, se apoyan
de manera recíproca y solamente su mejoramiento conjunto
nos permitirá obtener buenos resultados” (2009: 85).
El argumento no es convincente, pues los términos que
se oponen (oposición no contradictoria) son: derecho penal
sustantivo y derecho penal adjetivo o procesal (no “proceso
penal”). Pero, la voz “sustantivo” significa la sustancia. El
derecho penal sustantivo tiene existencia real, independiente,
individual y alude a lo importante, fundamental, esencial. En
cambio, el vocablo “adjetivo” expresa cualidad o accidente y se
refiere a lo accesorio, secundario o no esencial.
No obstante, a favor de los autores de esta obra,
conviene decir dos cosas. La primera es que captan lo que está
sucediendo en la práctica forense, dentro de la cual se le da más
importancia al derecho procesal o, de plano, al proceso penal.
La segunda es que tanto el derecho penal sustantivo como el
derecho procesal penal deben llevar la impronta de la
democracia y de la racionalidad. En esto no se equivocan:
Una adecuada cultura jurídica del proceso penal no se
podrá generar sin un derecho penal sustantivo que se
construya bajo esquemas de racionalidad, sensatez y
uso limitado del ius puniendi del Estado. En este
contexto vale la pena preguntarse: ¿qué principios de
derecho penal sustantivo debería recoger la
Constitución mexicana para alcanzar tales objetivos?
contener dos mandatos dirigidos al legislador: el
principio de lesividad y el principio de
proporcionalidad. Además, podría contribuir a
racionalizar el sistema penal la incorporación de una
“reserva de Código Penal” (2009: 85-86)
El poder de castigar, que es monopolio y que no es derecho del
Estado, en efecto, debe contenerse, limitarse, disminuirse. Ésta
es la misión del derecho sustantivo penal y a ella debe sumarse
el derecho procesal penal (el cual —en este contexto— debe
ser acusatorio y, por tanto, oral). Se considera que en la
Constitución Política de México están los dos mandatos que
los autores quieren incorporar. Puesto que lo que abunda no
daña, la propuesta es plausible.
A guisa de ejemplo, se puede sostener que el principio
No hay delito ni pena sin ley previa, previsto en el artículo 14
constitucional, tiene dos sentidos, uno formal y otro material.
El formal se conoce de manera literal: sin una ley previa no hay
delito ni pena. En cambio, el sentido material se refiere
precisamente al principio de lesividad, solamente se pueden
considerar delitos aquellas conductas que afectan, por lesión o
por peligro concreto, un bien jurídico.
En suma, la reforma legislativa solamente habilita a las
agencias ejecutivas para que seleccionen y criminalicen a las
personas. Es la interpretación de las leyes penales la que
constituye el derecho penal sustantivo y hace posible la
contención del poder de castigar. (Zaffaroni, 2009). El derecho
penal sustantivo, por medio del derecho procesal penal, podría
desplegar efectos de sinergia hacia los componentes del
sistema penal para disminuirlos y, de ser posible, suprimirlos.
Sin hacer ningún desdén a los proyecto de reforma a la
Constitución y a la ley, la presente obra no pone su confianza
en los políticos, sino en los jueces (en los jueces de verdad y no
en los policías disfrazados de jueces), pero el protagonista de la
tradición jurídica ha sido, y aún es, el profesor de derecho. Los
políticos formulan y promulgan el texto de la ley, se trata de
una acción legal. Los jueces aplican las leyes (administran
justicia), pero, ¿Los profesores de derecho?, ¿Cuál es su qué
hacer? Su tarea se resume en la construcción del saber jurídico.
La interpretación de los jueces. En el Prólogo a la obra
Teoría del Derecho. Cuestiones relevantes de Carla Huerta Ochoa
(2009), Ulises Schmill Ordoñez ofrece cuatro invaluables pistas
para su mejor lectura: a) es una recopilación de diversos
ensayos que ha publicado su autora en varias revistas
especializadas de amplia circulación; b) esta recopilación de
ensayos se encuentra en una clara y tajante oposición a los
clásicos libros jurídicos que han circulado en los ámbitos
académicos en México; c) la diversidad de temas tocados en
estos ensayos le ha permitido a Carla Huerta presentar la
solución o las obra que muchos autores de fama internacional
han dado a los mismos; y, d) es notorio el esfuerzo de la autora
para aplicar a problemas concretos de derecho constitucional
las obra que han desarrollado los autores de teoría del derecho.
El prologuista juzga que estas características hacen
valioso este libro. No se discutirá su juicio, sobre todo porque
el prólogo permitió ir directamente a la Parte Tercera del libro
que resultó de interés para la investigación cuyos resultados se
reportan y al Capítulo, cuya denominación es Teoría del
Derecho Constitucional. Éste último se convirtió en el objeto de
interés, lo cual se echa de ver por su simple denominación:
Interpretación Constitucional. El contenido del mismo es un
collage
15 de teorías de la interpretación jurídica y, si bien expone
15 C
usuales: a. Técnica pictórica consistente en pegar sobre lienzo o tabla
una lista de antiguos autores con otros muy modernos, la
verdad es que no se aparta mucho de los escritos académicos
mexicanos de corte tradicional.
En palabras de la autora, el tema o idea central del libro
es delinear “…una teoría del derecho de corte analítico que se
enmarca en la tradición del positivismo jurídico” (2009: 1). El
libro consta de tres Partes: la Primera se llama El Sistema
Jurídico; la Segunda se denomina Validez y Eficacia de las
Normas Jurídicas; y, la tercera recibe el nombre de Teoría del
Derecho Constitucional. La autora también reconoce que su libro
tiene un objetivo común: “Los capítulos que conforman este
libro fueron escritos por separado; no obstante, en el fondo
siempre existió un objetivo común: explicitar los fundamentos
teóricos de diversas instituciones jurídicas y explicar la
complejidad del sistema jurídico en relación con un sistema
jurídico determinado” (2009: 1).
El punto de vista que enfatiza la autora en su obra es el
funcionamiento del sistema jurídico. Lo cual también se
vislumbra en el Capítulo Octavo La Interpretación
Constitucional. En este Capítulo, en una primera sección
Consideraciones Previas, adopta la postura que va a sustentar
respecto de la interpretación, y que no es otra que la
interpretación orgánica; en la segunda sección trata el tema
Sentido y función de la interpretación jurídica; el punto que aborda
en la tercera sección es Lenguaje y Derecho; la cuarta sección
encara el tema Justificación de la interpretación jurídica; la quinta
sección es sobre los Presupuestos de la interpretación jurídica; en
la sexta sección se refiere a los Métodos de interpretación; en la
séptima a El objeto de la interpretación constitucional; y,
finalmente, alude a algunas Particularidades de la interpretación
constitucional.
de materiales diversos; b. Obra pictórica efectuada con este
procedimiento.
El mérito indiscutible del Capítulo Octavo, que se
comenta, es que la autora intenta una sínobra mediante la
búsqueda de todo lo que sobre este tema se ha escrito. Aunque
quizá hubiera logrado mejores frutos mediante la
interpretación de un texto concreto. Una sola obra. En fin,
conviene proceder con gratitud a recoger aquello que podría
ser útil para el propósito de nuestro trabajo, pues sus notas son
muy claras.
De las consideraciones previas, el siguiente párrafo es un
garbanzo de a libra:
En el presente capítulo, el término interpretación se
utiliza en el sentido de actividad realizada por el juez
en el proceso de aplicación del derecho, aun cuando la
interpretación judicial no agota todas las formas de
interpretación jurídica posibles. Este tipo de
interpretación puede ser llamada orgánica o auténtica,
siguiendo la terminología de Kelsen, puesto que la
realizan los órganos judiciales que tienen la
competencia conforme a derecho para interpretar con
carácter obligatorio los enunciados normativos. Por su
origen y efectos en el sistema jurídico, se contrapone a
la interpretación no vinculante realizada por un
estudioso o un observador. La función del científico es
puramente cognoscitiva; la del juez en cambio, le
confiere un carácter creador al resultado de la
interpretación, esto es, la norma interpretada con
carácter prescriptivo (Huerta Ochoa, 2009: 233).
La primera materia que Carla Huerta adhiere sobre su
documento pertenece a Jersy Wróbléwski para destacar que la
palabra interpretación tiene diversos significados y que la
interpretación jurídica es la interpretación de enunciados
normativos cuyo significado no es claro. Enseguida la
incrustación del pensamiento de Hans Kelsen, según el cual —
dice la autora— se distingue la interpretación como acto de
conocimiento y como acto de voluntad. La determinación de
significado de una norma constituye para Kelsen un proceso de
conocimiento que realiza el órgano de manera previa a la
aplicación. La elección de la alternativa de significado que
constituye el contenido de la norma, en cambio, es un acto de
voluntad.
Después toca el turno a Robert Alexy. Esta cita bien
merece una trascripción íntegra:
Según Robert Alexy, como actividad, el objetivo de la
actividad interpretativa es la interpretación “correcta”,
y como resultado pretende ser correcto; esta
pretensión se fundamenta en la medida que existan
razones de apoyo de la elección de una de las
alternativas de interpretación, las cuales no son sino
argumentación, ya que la fundamentación para Alexy
es un proceso que se da mediante dos etapas: 1) la tarea
psíquica de descubrimiento del significado de la norma,
y 2) la tarea argumentativa de justificación. La
interpretación en tanto resultado tiene como efecto la
determinación del significado de una norma jurídica, la
modificación del orden jurídico y la delimitación de las
posibilidades de su aplicación (Huerta Ochoa, 2009:
235).
Dentro de la sección III, Lenguaje y Derecho, la materia
pertenece primordialmente a Friedrich Karl von Savigny. La
nota que transmite la obra se refiere que el autor citado es
considerado fundador de la escuela histórica alemana, no
solamente porque reorganiza la ciencia y la enseñanza, sino
que renueva la ciencia jurídica positiva al instruir a los juristas
en la aplicación y creación del derecho mediante su
comprensión lógica y sistemática. La metodología
interpretativa de Savigny —dice Carla Huerta— implica
considerar los métodos de interpretación como si fuesen parte
de un mismo procedimiento para determina el significado de
una norma, así como comprender la labor interpretativa como
reconstrucción del significado de la norma, y que este
significado debe ser determinado a partir de la propia ley,
entendida en el sentido de texto normativo.
Otra nota de este libro que es oro molido para la
investigación es la siguiente: “Karl Larenz señala que para
Savigny la interpretación se integra por tres ‘elementos’, esto
es, el gramatical, el lógico y el histórico, a los cuales adiciona
posteriormente el sistemático” (Huerta Ochoa, 2009: 240). En
este apartado la autora se ocupa solamente de los problemas de
orden lingüístico.
Aulis Aarnio es el siguiente personaje, cuyo material
aparecerá en esta obra. Para este autor —siempre según Carla
Huerta— el razonamiento jurídico, concepto que incluye tanto
la interpretación doctrinal como la decisión judicial, puede
abordarse desde tres perspectivas: 1) de la descripción
heurística (contexto del descubrimiento), que dice cómo se
identifica la respuesta; 2) de la explicación causal o intencional,
que se refiere al por qué de las cosas, y 3) del aspecto
justificatorio (contexto de la justificación), que explicita las
razones. Para dicho autor, “…el aspecto más importante del
proceso interpretativo es la justificación, y considera que la
interpretación y la justificación son dos tareas que se
relacionan intrínsecamente. Según él, las razones usadas en la
argumentación jurídica son fuentes del derecho cuando son
utilizadas para justificar una interpretación jurídica” (Huerta
Ochoa, 2009: 245).
Al abordar el tema de los presupuestos de la
interpretación jurídica en la obra se presenta la materia de José
Juan Moreso, la cita que conviene trascribir de este apartado es
la siguiente:
Además de los problemas lingüísticos, en el derecho se
presenta otro tipo de problemas que hacen necesaria la
interpretación de las normas, las cuales derivan de su
dinámica y sistematización. Por lo que resulta
conveniente tomar como punto de partida de la
interpretación una concepción del derecho como
sistema jurídico, lo que implica considerar las
propiedades formales del sistema como presupuestos
de la interpretación jurídica (Huerta Ochoa, 2009: 249).
Aquí la autora no podría dejar de mencionar a Wróblewsky,
quien afirma que el sistema jurídico ejerce una influencia sobre
el sentido de una norma en virtud de sus características,
porque la norma jurídica forma parte de un conjunto más
amplio de normas que forman el sistema jurídico.
De la sección VI, Métodos de interpretación, conviene
recoger un párrafo más de sumo interés para nuestro proceso
de investigación:
Los medios de interpretación se clasifican como tipos o
formas de argumentos que la doctrina denomina
elementos, criterios, métodos o cánones
interpretativos, los cuales se deben distinguir de las
reglas de la argumentación jurídica o de la
interpretación que dicen cómo se utilizan o ponderan
los diversos argumentos (Huerta Ochoa, 2009: 255).
En las secciones VII y VIII la obra aplica los conocimientos
obtenidos al objeto de la interpretación constitucional
destacando sus particularidades.
2.2. Las ideas fundamentales de la investigación de Robert
Alexy
En esta fase de la exposición se detectan niveles o escalones de
la interpretación. Es decir, el obrata se percató que tiene que
habérselas con tres problemas distintos: a) el estudio de los
signos del lenguaje legal; b) la averiguación de si la
proposición contenida en la decisión interpretativa tiene una
referencia objetiva y si los términos con que la valora
corresponden realmente a la cosa como es en sí; c) observar
cómo maneja el trozo discursivo el emisor y cómo es recibido
por los receptores. Puesto que son distintos niveles o escalones
de interpretación habrá que elegir en cuál de ellos se detiene la
investigación.
Robert Alexy al exponer las ideas fundamentales de su
investigación presenta las cosas de otra manera, pero confirma
la necesidad de una opción fundamental de la perspectiva. La
meta de esta investigación –dice este autor es aprovechar para
la indagación de los fundamentos jurídicos los resultados de las
discusiones éticas de la filosofía del lenguaje contemporáneo,
así como los de la teoría de la argumentación (2008: 34)
Este autor concibe la argumentación jurídica como
…una actividad lingüística que tiene lugar en
situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el
proceso y la discusión científico-jurídica. De lo que se
trata en esta actividad lingüística es de la corrección de
los enunciados normativos, en un sentido todavía por
precisar. Será conveniente designar tal actividad como
<>, y, puesto que se trata de la corrección
de enunciados normativos, como <
práctico>>. El discurso jurídico es un caso especial del
discurso práctico general (2008:34).
El pensador alemán aclara a continuación que el discurso
jurídico puede ser contemplado de muy distintas maneras. Así,
tales perspectivas pueden ser empíricas, analíticas, o
normativas (2008: 34-35).
a) La perspectiva es empírica si en ella se describen
o explican, por citar sólo algunos ejemplos, la
frecuencia de determinados argumentos, la
correlación entre determinados grupos de
hablantes, situaciones lingüísticas y el uso de
determinados argumentos, el efecto de los
argumentos, la motivación para el uso de
determinados argumentos, o las concepciones
dominantes en determinados grupos sobre la
validez de los argumentos. Una teoría de este
tipo es parte de una teoría del actuar jurídico,
especialmente del judicial, a desarrollar con los
métodos de las ciencias sociales.
b) La perspectiva es analítica si en ella se trata de
la estructura lógica de los argumentos
realmente efectuados oponibles.
c) Es, finalmente, normativa si se establecen y
fundamentan criterios para la racionalidad del
discurso jurídico.
Alexy explica que en la metodología jurídica tradicional se
mezclan estas tres perspectivas. El autor considera que esto no
es sin más un defecto, ya que entre ellas existen en realidad
muchas relaciones. Así, la perspectiva empírica presupone al
menos una clasificación grosso modo de los diferentes
argumentos. La normativa exige considerar la estructura
lógica de los posibles argumentos. Más problemática es la
relación entre la perspectiva normativa y la empírica. ¿Es por
ejemplo la concepción dominante en un grupo sobre validez de
un argumento, un criterio para su racionalidad? Aquí sólo
pueden plantearse cuestiones de este tipo, que se discutirán en
el transcurso de esta investigación (2008: 35).
Dicho lo cual, anuncia o reconoce su peculiar enfoque, y
sostiene:
En el primer plano de las reflexiones a realizar aquí
están los criterios para la racionalidad del discurso
jurídico. La postura seguida en este trabajo puede
denominarse <>, ya que la
elaboración de tales criterios incluye un análisis de la
estructura lógica de las fundamentaciones. Lo que se
pretende desarrollar es una teoría analítico-normativa
del discurso jurídico (2008: 35).
No se puede soslayar la declaración del autor sobre la
identificación del discurso jurídico con el discurso práctico
general (discurso prescriptivo por oposición a discurso
descriptivo), pues considera que es de importancia central para
desarrollar una teoría analítico-normativa del discurso jurídico
es la idea de que éste es un caso especial del discurso práctico
general. Lo que tienen en común los discursos jurídicos con el
discurso práctico general consiste en que en ambas formas de
discurso se trata de la corrección de enunciados normativos
(2008: 35-36).
Al evitar reducir las pretensiones de rectitud normativa
a pretensiones de verdad, Alexy se mete en camisa de once
varas: “La pretensión planteada por un enunciado jurídico se
refiere a que éste es racionalmente fundamentable bajo la
consideración de estas condiciones limitadoras…La cuestión
es: qué significa < fundamentable bajo la
consideración de estas condiciones limitadoras>>” (2008: 36)
Sin embargo, el pensador alemán busca la salida: “Para
responder a esta pregunta es conveniente investigar, en primer
lugar, qué puede significar el que un enunciado normativo sea
racionalmente fundamentable” (2008: 36)
Después de este planteamiento, comienza la descripción
de las ideas fundamentales de su investigación.
a) A tal efecto –dice Roberto Alexy, en este trabajo se
discutirán a fondo una serie de teorías sobre el tema.
Los resultados de estas discusiones se resumirán en
una teoría general del discurso práctico racional.
b) El núcleo de esta teoría lo forman cinco grupos de un
total de veintidós reglas, explícitamente formuladas,
así como una tabla de seis formas de argumentos.
c) La formulación explícita de estas reglas y formas
puede parecer pedante, superflua, o incluso inadecuada.
d) Su objetivo quizá más importante consiste en hacer
aparecer más claramente sus defectos. Tales defectos
pueden referirse tanto al contenido de las reglas, a lo
incompleto de su enumeración, al carácter superfluo
de algunas reglas y formas, y también a la insuficiente
precisión de su formulación.
e) En el caso de que tales defectos no vuelvan
absolutamente carente de sentido las reglas y formas
formuladas, éstas representan algo así como un código
de la razón práctica (2008:36).
La utilidad de estas reglas y formas no debe ser ni
sobrevalorada ni infravalorada. No se trata de axiomas de los
que se puedan deducir determinados enunciados normativos,
sino de un grupo de reglas y formas, con status lógico
completamente diferente, y cuya adopción debe ser suficiente
para que el resultado fundamentado en la argumentación pueda
plantear la pretensión de corrección.
Alexy explica que:
Estas reglas no determinan, de ninguna manera, el
resultado de la argumentación en todos los casos, sino
que excluyen de la clase de los enunciados normativos
posibles algunos (como discursivamente imposibles), y,
por ello, imponen los opuestos a éstos (como
discursivamente necesarios). En relación con
numerosos enunciados normativos ocurre que, si se
parte de estas reglas, tanto tales enunciados como sus
negaciones son compatibles con las reglas del discurso
(son, por tanto, enunciados discursivamente posibles).
Esto se explica porque las reglas del discurso práctico
racional de qué premisas deben partir los participantes
en el discurso. El punto de partida del discurso lo
forman en un comienzo las convicciones normativas,
deseos e interpretaciones de necesidades dadas (es
decir, existentes fácticamente), así como las
participaciones empíricas de los participantes. Las
reglas del discurso indican cómo se puede llegar a
enunciados normativos fundamentados a parir de este
punto de partida, pero sin determinar completamente
cada paso para ello. Puesto que son posibles, como
punto de partida, convicciones normativas, deseos e
interpretaciones de necesidades completamente
diferentes, y puesto que no está determinado por lo
menos cómo se cambian las interpretaciones de
necesidades, cómo deben ser modificadas las
convicciones normativas y cómo se deben limitar los
deseos, hay que concluir que son posibles diferentes
resultados (2008: 36-37).
En el hecho de que las reglas del discurso definan un proceso
de decisión en el que no está determinado qué debe tomarse
como base de la decisión, y en el que no todos los pasos están
descritos no hay que ver sólo un defecto sino también una
ventaja. Para Alexy el defecto es evidente. “La ventaja consiste
en que la base de la decisión y una serie de pasos concretos de
ésta no son determinados por cualquier teórico de la decisión,
que a su vez tendría que partir de sus propias concepciones,
sino que queda encomendada al afectado” (2008: 37).
Después de esto Robert Alexy se dedica a reconocer las
limitaciones que por principio encuentra en su teoría:
Un problema especialmente importante a discutir aquí
es la cuestión de la relación de la argumentación
jurídica con la argumentación práctica general. La obra
del caso especial puede significar al menos tres cosas
diferentes (2008: 38)
En su primera significación afirma que el propio
proceso de fundamentación o reflexión tiene que
realizarse según los criterios del discurso práctico
general (y, en casos afortunados, así sucede), y que la
fundamentación jurídica sólo sirve para la legitimación
secundaria del resultado obtenido de esta manera. Esta
obra puede llamarse <<obra de la secundariedad>>.
Según ella, el discurso jurídico, en todos los casos en
los que la solución no puede extraerse
concluyentemente de la ley, no sería otra cosa que un
discurso práctico general con una fachada jurídica
(2008: 38-39).
Al que rechaza la obra de la secundariedad se le
plantean dos posibilidades. Puede afirmar que la
argumentación jurídica llega hasta un determinado
punto en el que ya no son posibles otros argumentos
específicamente jurídicos, y que aquí tiene que entrar
en juego la argumentación práctica general. Esta
afirmación puede ser denominada <<obra de la
adición>>. Pero puede también ser de la opinión de que
el uso de argumentos específicamente jurídicos debe
unirse, en todos los niveles, con el de los argumentos
prácticos generales. Esta concepción, que puede ser
caracterizada con la expresión <<obra de la
integración>>, será la que se adoptará aquí (2008:38).
Sin embargo, con la afirmación de la obra de la
integración no se ha ganado mucho todavía. Queda la
cuestión de cómo debe lograrse la conexión por ella
exigida o, en palabras de Esser, cómo se debe
determinar la relación del <<control de corrección>>,
con el << “control de concordancia” en cuanto a la
compatibilidad de la solución con el sistema jurídico
positivo, habida cuenta de otras soluciones legislativas
y del elemento dogmático>>. Tal determinación es lo
que se intentará en la teoría de la argumentación
jurídica aquí presentada (2008: 39).
No parece ser por aquí el camino que hay que desbrozar en una
nueva teoría de la argumentación. Sin embargo, antes de hacer
la elección correspondiente, se debe conocer el punto de vista
de Manuel Atienza el cual, por ser español, es también más
cercano a la doctrina mexicana.
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