Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el M.J.R.C.D., relativo a las consideraciones sustentadas en la contradicción de tesis 2/2009.

En sesión de diez de febrero de dos mil diez, la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió por mayoría de cuatro votos, la contradicción de tesis 2/2009, en el sentido de que resultaba existente la contradicción entre los criterios sustentados por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Penal del Cuarto Circuito. En consecuencia, debía prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala, precisado en el último considerando de la resolución.

Antes de exponer las razones por las cuales disiento del criterio de la mayoría, relataré como antecedentes las posiciones de los tribunales contendientes.

I. Consideraciones de los Tribunales Colegiados

Ambos tribunales analizan una misma situación jurídica, consistente en determinar el tipo penal que se actualiza cuando una persona pretende introducir algún narcótico -oculto en el cuerpo o en la ropa- a un centro de reclusión, pero le es descubierto en el punto de revisión previo al ingreso.

La problemática fáctica fue resuelta por los tribunales discrepantes con criterios antagónicos, circunstancia que motivó la denuncia de contradicción de tesis.

Concretamente, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, sostuvo lo siguiente:(1)

• El material probatorio es suficiente para actualizar la figura delictiva establecida en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal y acreditar la plena responsabilidad de la quejosa.

• La sentenciada tuvo dentro de su radio de acción y disponibilidad un envoltorio que contenía clorhidrato de cocaína, el cual pretendía suministrar a un interno en un centro de reclusión. Acción que no logró porque un perro detector descubrió que en su cuerpo traía droga. Las celadoras y enfermeras la trasladaron al área de econosonograma, requiriéndole la entrega voluntaria del narcótico que llevaba oculto. La quejosa extrajo de su vagina el envoltorio que contenía la droga asegurada.

• Al rendir declaración preparatoria, la quejosa aceptó que el narcótico lo iba a meter al penal. Argumentó que realizó la conducta porque previamente una persona la amenazó de muerte y de dañar a su esposo, a través de las diversas personas que conocía en el penal.

• No se requiere conocer la identidad de la persona a quien se pretendía suministrar el narcótico asegurado, porque no se estudia la modalidad de suministro. Es suficiente mencionar las circunstancias que evidencien la pretensión de llevar a cabo el suministro de narcóticos.

• La conducta demostrada no acredita el delito contra la salud en la modalidad de suministro de clorhidrato de cocaína en grado de tentativa, previsto y sancionado por los artículos 193 y 194, fracción I, en relación al numeral 12 del Código Penal Federal. El hecho ilícito debe analizarse al tenor de la actualización de la hipótesis general de posesión, porque el delito contra la salud es una unidad y la diversa acción que se cometa por el activo no constituye sino modalidades del mismo ilícito cuya unidad subsiste. El delito contra la salud presenta modalidades que tienen elementos distintos pero no se puede afirmar que sean autónomas sino de distintos grados de transportación o posesión, ya sea simple, agravada o privilegiada.

• Considerar acreditada la modalidad de suministro en grado de tentativa agravaría la pena impuesta en perjuicio de la quejosa.

En cambio, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito precisó lo siguiente:(2)

• Es incorrecto afirmar la demostración del delito contra la salud en la modalidad de posesión de psicotrópicos con fines de suministro, previsto y sancionado por los artículos 193 y 195, párrafo primero, en relación al 194, fracción I, del Código Penal Federal. Las constancias de autos revelan que la conducta debió ubicarse en una hipótesis diversa.

• Se demostró que la sujeto activo tuvo dentro de su radio de acción y disponibilidad una sustancia psicotrópica, con la cual se presentó a un centro de reclusión para visitar a su esposo interno. Cuando estaba en la fila de revisión un perro detector alertó la presencia de droga. El personal de seguridad le preguntó a la quejosa si traía algo oculto y ella extrajo de su cuerpo un envoltorio que contenía pastillas psicotrópicas.

• Al rendir declaración preparatoria, la inculpada afirmó que la droga la quería para su consumo personal. Aspecto que no se demostró.

• El criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, plasmado en la jurisprudencia 46/98,(3) advierte que si el sujeto activo, al tratar de ingresar a un centro de reclusión, es sorprendido con droga que traía oculta para entregarla a un interno, se actualiza la integración típica del delito contra la salud en la modalidad de suministro genérico en grado de tentativa. Afirmación derivada de la realización de actos -ejecutivos e idóneos-, encaminados de manera directa e inmediata a exteriorizar unívocamente la pretensión delictiva, que no se consumó por causas ajenas a la voluntad del activo.

• La sentencia reclamada es violatoria de los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal, particularmente, de la garantía de exacta aplicación a la ley penal. Procede otorgar lisa y llanamente el amparo y protección de la Justicia Federal, porque el Ministerio Público formuló acusación únicamente por el delito contra la salud en la modalidad de posesión de psicotrópicos con fines de suministro y no por la de suministro en grado de tentativa.

II. Consideraciones que sustentan la resolución de mayoría

1. Existe una discordancia de criterios jurídicos que debe dilucidarse.

Los Tribunales Colegiados se pronunciaron en sentido opuesto respecto de un idéntico tema jurídico. Así, mientras uno de ellos sostuvo que la conducta de la activo se adecua a la descripción delictiva contra la salud en la modalidad de posesión con fines de suministro. El otro precisó que se actualiza el ilícito contra la salud en la modalidad de suministro genérico en grado de tentativa.

Discrepancia que obliga a determinar la hipótesis delictiva que se actualiza -posesión con fines de suministro o suministro genérico en grado de tentativa- cuando una persona oculta un narcótico en su cuerpo e intenta ingresarlo a un centro de reclusión para entregarlo a un tercero, pero es sorprendida en el punto de revisión previo al ingreso.

Y, de manera adicional, establecer la consecuencia jurídica del proceso penal instruido en la modalidad distinta a la que se defina que debe considerarse actualizada.

2. A la conclusión precedente no se opone la existencia de la jurisprudencia 46/98 dictada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

A pesar de que el punto jurídico sobre el que se pronunciaron los Tribunales Colegiados tiene como origen un caso similar al referido en la jurisprudencia, los Ministros de la mayoría estimaron necesario reflexionar el criterio en atención a dos factores.

El primero, derivado del aumento de los asuntos recibidos por los órganos jurisdiccionales federales que proceden del análisis de los mismos elementos fácticos referidos en la tesis. El segundo, porque la ocasión permite realizar una retrospección del tema para considerar otros elementos que permitan juzgar con seguridad y homología el hecho delictivo.

Así, el análisis respectivo determinará si procede elaborar un nuevo criterio o ratificar el anterior.

3. La problemática jurídica de las principales figuras que involucra el tema debe estudiarse desde el ámbito jurídico, legislativo y doctrinario. El esquema de análisis comprende los tópicos siguientes:

a) El primer planteamiento evoca la naturaleza jurídica del delito contra la salud a partir de los criterios sustentados por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El análisis determina que se trata de una conducta ilícita que -al margen de la modalidad o modalidades actualizadas- permanece en su unidad como una infracción penal. En otras palabras, constituye una sola figura típica a pesar de que se cometan varias modalidades; clasificación que únicamente obedece a la manera en que se formula el tipo penal en la ley.

En lo referente al bien jurídico tutelado por el delito, consistente en la salud humana, interesa que el legislador consideró punible la acción última consumativa del daño y cualquier acción preparatoria al mismo. Intención que se refleja en la prohibición de todos los actos que concurren en el proceso necesario para la acción consumativa del daño -iter criminis-.

Es así como las diversas modalidades del delito constituyen únicamente parte o estados del proceso tendente a causar daño a la salud de personas indeterminadas. Y la realización de todas las modalidades requeridas para la producción del daño con una droga concretamente individualizada solamente se causa una afectación al bien jurídico.

Razones que permiten concluir que al actualizarse diversas conductas, mediante acciones y ocasiones diferentes, relativas a una sola, concreta clase y cantidad de narcótico, se está en presencia de un delito único. En cambio, si las acciones catalogadas como modalidades recaen en narcóticos diferentes -objeto material del ilícito- se actualiza un delito diverso.

A lo anterior se aclara que el número de modalidades realizadas por una persona -respecto del mismo narcótico- sí tiene trascendencia para la cuantificación de la pena. Al denotar mayor peligrosidad y reproche de culpabilidad por la contribución de afectación superior al daño y revelar más alto índice de tendencia a delinquir.

b) La segunda retrospección que se realiza en la sentencia de mayoría alude a la reforma de los artículos 194 y 195 del Código Penal Federal, en virtud del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 1994, en el que también se adicionó el numeral 195 bis.

La renovación legal es destacada porque introdujo de forma independiente la previsión de las modalidades de posesión con fines y posesión simple del delito contra la salud. Anteriormente -rememora la mayoría- todas las conductas estaban contempladas de forma conjunta en el artículo 197 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal.

En este apartado -la sentencia mayoritaria- otorga particular énfasis a la exposición de motivos de la reforma. Sostiene que la intención del legislador fue penalizar la posesión de narcóticos cuando se tiene la finalidad de cometer alguna de las conductas establecidas en el artículo 194 del Código Penal Federal (entre ellas el suministro), a pesar de que no se lleven a cabo o se realicen en grado de tentativa.

También deja claro que la voluntad legislativa fue extender la penalización de los delitos graves contra la salud más allá de la tentativa. Hipótesis que implica actos de ejecución del ilícito no consumado que comprende aquellos preparatorios unívocos que revelen la intención de perpetrar el ilícito penal, pero que por alguna razón ajena al agente no se continúa con el desarrollo de la realización, quedando por ello impunes sus autores o partícipes.

Además incluye el desglose de los elementos constitutivos del delito contra la salud en la modalidad prevista en el artículo 195, párrafo primero, del Código Penal Federal. Y precisa las consecuencias jurídicas que genera la falta de acreditación de las conductas pretendidas por el sujeto activo, referidas en el numeral 194 del citado ordenamiento punitivo.

De manera paralela, se analiza la naturaleza jurídica de la tentativa y la determinación del momento en que es punible. En virtud de que la realización del hecho debe alcanzar cierto grado de desarrollo para que la conducta se considere típica; es decir, por seguridad jurídica, requiere de actos que impliquen un comienzo de ejecución.

c) A partir de lo anterior, los Ministros de la mayoría cuestionan la subsistencia de la jurisprudencia 1a./J. 46/98.

En este rubro, a pesar de que inicialmente reconocen que en aquella ocasión se analizó la misma problemática que ahora se plantea y se resolvió que la hipótesis conductual cuestionada actualizaba el delito de suministro genérico en grado de tentativa, previsto en el artículo 194, fracción I, en relación al 12, del Código Penal Federal. Afirman que una nueva reflexión conduce a modificar el criterio, porque el estudio precedente no comprendió el tema planteado en toda su integridad al omitir considerar otros tipos penales que pudieran vincularse, como la posesión de narcótico con la finalidad de realizar alguna de las conductas señaladas en el artículo 194 del Código Penal Federal.(4)

Por tal motivo, la mayoría resuelve que es procedente abandonar el criterio anterior y emitir uno nuevo que analice la problemática de manera integral.

El marco de análisis inicia con la afirmación de que con el actual artículo 195 del Código Penal Federal el legislador creó un tipo especial -posesión con fines- ante la necesidad de extender la punibilidad a los actos preparatorios unívocos tendentes al fin delictivo.

La conducta fáctica que demanda ubicación típica -continúa el argumento de la mayoría-, analizada en términos de la fracción I del artículo 194 del Código Penal Federal pareciera concluir, como se resolvió en la contradicción de tesis 101/97, que se actualiza el delito de suministro en grado de tentativa.

Sin embargo, el análisis de la conducta en un parámetro legal más amplio, que incluye considerar el tipo especial previsto en el número 195 del citado ordenamiento punitivo, arroja una conclusión distinta.

Lo anterior obedece a los lineamientos de creación del tipo penal que implica la extensión de la punibilidad más allá de la tentativa, al implicar actos de ejecución del ilícito no consumado para comprender algunos actos preparatorios unívocos, reveladores de la clara intención de perpetrar el ilícito penal, pero que por alguna razón ajena a la voluntad del agente no continuaron en el desarrollo de la realización.

Por tal motivo, el sujeto que pretende introducir un narcótico a la prisión desde el momento que lo tiene en su poder está en posesión del mismo y la exteriorización de los actos tendentes a hacerlo llegar a un interno del Penal denota la finalidad específica de suministrarlo.

Conducta que al adecuarse a la descripción contenida en el artículo 195, como tipo penal especial, hace innecesario acudir al numeral 194, fracción I, con relación al numeral 12 del Código Penal Federal que alude al referente del delito en grado de tentativa. De esta manera se tipifican como conducta autónoma los actos de ejecución no consumados, incluso preparatorios, siempre que resulten unívocos.

En este orden de ideas, -concluye el argumento de la mayoría- a pesar de que la presencia del justiciable en la prisión pudiera considerarse un acto preparatorio para el suministro del estupefaciente; de acuerdo al principio de especialidad no se actualiza el suministro genérico en grado de tentativa sino la conducta propia del delito de posesión con fines de suministro.

d) Una vez precisado el criterio que deberá prevalecer, la sentencia se ocupa de fijar la forma en que deberá operar la reclasificación del delito en los asuntos que aún se encuentran en proceso, a partir de la observancia del principio de mayor beneficio y la imposición de una punibilidad menor.

III. Consideraciones que sustentan el presente voto

En este apartado expongo las razones por las cuales no comparto las consideraciones de la sentencia de mayoría.

1. La denuncia de contradicción de tesis debió declararse improcedente.

De los antecedentes expuestos se advierte que la problemática jurídica que vinculó a los Tribunales Colegiados confrontados fue determinar la hipótesis típica que se actualiza -posesión con fines de suministro o la de suministro genérico en grado de tentativa- cuando una persona oculta un narcótico en su cuerpo e intenta ingresarlo a un centro de reclusión para entregarlo a un tercero, pero es sorprendida en el punto de revisión previo al ingreso.

La respuesta a la interrogante planteada ya la había proporcionado esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cinco de agosto de mil novecientos noventa y ocho, al resolver la contradicción de tesis 101/97-PS, que derivó de la sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito.(5)

En aquella ocasión la problemática se resolvió al tenor de las razones siguientes:

"... la configuración de la tentativa, tratándose del delito contra la salud, en su modalidad de suministro, depende, precisamente, de una correcta concepción en cuanto a la idoneidad de los actos que haya efectuado el sujeto activo, para tratar de suministrar el enervante o estupefaciente a un tercer sujeto, para considerarlos o no como encaminados directa e inmediatamente a la comisión del ilícito de que se trata; y, al respecto, es incuestionable que si el sujeto activo obtiene la droga y la oculta para tratar de ingresar con ella a un centro de reclusión preventivo o penitenciario, en donde pretende entregarla a alguna persona, para su consumo, pero no logra su finalidad delictiva porque es sorprendido al momento en que se realiza la revisión previa a su ingreso a las instalaciones carcelarias; es inconcuso que sí desplegó actos de naturaleza ejecutiva, pues están encaminados directa e inmediatamente a la realización del delito concebido, aunque éste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, como lo es la detección del enervante oculto y la consiguiente detención del agente.

"Por tanto, es inconcuso que en estas circunstancias se reúnen los elementos indispensables para la integración típica del delito contra la salud, en su modalidad de suministro genérico, en grado de tentativa, previsto por el artículo 12 del Código Penal Federal, en relación con el la fracción I del precepto 194, de ese mismo ordenamiento punitivo, consistentes en: a) Un elemento subjetivo (finalístico), que consiste en la resolución dirigida a cometer el delito en cuestión, en la modalidad ya precisada; b) Un elemento material (objetivo), consistente en la realización, por parte del sujeto activo, de los actos ejecutivos e idóneos, encaminados directa e inmediatamente a producir el resultado que se pretende, a través de los cuales aquél exterioriza, unívocamente, su determinación delictiva; y, c) Que dicho resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo.

"Al respecto, es atendible en su segunda parte, la tesis sustentada por la Primera Sala de esta Suprema Corte, en su anterior integración, que en lo conducente se subraya:

"‘SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN Y SUMINISTRO NO SUBSUMIBLES. Se configuran con total autonomía, por una parte, la modalidad de posesión del delito contra la salud, y por la otra, la de tentativa de suministro, la primera al adquirir el inculpado y tener consigo durante varios días la droga afecta al caso, y la segunda al llevarla a un centro penitenciario y pretender, sin conseguirlo, hacerla llegar subrepticiamente a un recluso.’(6)

"Por último, cabe precisar que, para la configuración de la tentativa, no es necesario que los actos de ejecución tengan que llegar al grado de que el sujeto activo se encuentre con el destinatario del estupefaciente y que en ese momento se inicie la entrega a aquél -como infundadamente lo sostuvieron los Magistrados del Cuarto Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito-; pues es evidente que "el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito", de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Penal Federal, no tiene el carácter de elemento típico y, por tanto, es innecesario para la configuración de la tentativa, ya que sólo se trata de una circunstancia que el juzgador debe ponderar a fin de individualizar la punibilidad correspondiente al delito cometido en grado de tentativa."

La resolución a la contradicción de tesis mencionada dio origen a la jurisprudencia 46/98, con el rubro: "SALUD, DELITO CONTRA LA. MODALIDAD DE SUMINISTRO GENÉRICO, EN GRADO DE TENTATIVA. LOS ACTOS DE CONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA CONFIGURACIÓN."(7)

Ahora bien, en virtud de que el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito -uno de los actuales órganos judiciales con criterio discordante-, al resolver el amparo directo 233/2008, se sustentó únicamente en la jurisprudencia transcrita, no puede afirmarse válidamente la existencia de la contradicción de tesis denunciada. El Tribunal Colegiado solamente aplicó el criterio emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en acatamiento al carácter obligatorio de la jurisprudencia. Circunstancia que patentiza la improcedencia de la contradicción de tesis analizada por la mayoría, como lo define la tesis CXXXV/2007, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. ES IMPROCEDENTE CUANDO UNO DE LOS CRITERIOS CONSTITUYE ÚNICAMENTE LA APLICACIÓN DE UNA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN."(8)

En efecto, no es válido afirmar que exista diversidad de criterios cuando uno de los Tribunales Colegiados de Circuito basa su determinación en una jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, como es el caso. Aceptar lo contrario, significaría autorizar la contradicción de tesis entre el criterio oponente de un Tribunal Colegiado de Circuito con el que ya sustentó una Sala de este Alto Tribunal. Situación que no está prevista en la Ley de Amparo, pues los artículos 197 y 197-A únicamente contemplan la contradicción de tesis cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia sustenten criterios contradictorios en los juicios de amparo de su competencia, así como cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia.(9)

En mi opinión, el tema jurídico de discordancia denunciado entre el primer y segundo Tribunales Colegiados ambos en Materia Penal del Cuarto Circuito, respecto a la descripción típica a la que se adecua el supuesto fáctico analizado, fue resuelto en su integridad en la jurisprudencia 46/98.

2. No existen razones jurídicas que justifiquen cuestionar la prevalencia del criterio adoptado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 46/98.

La mayoría consideró necesario someter a reflexión el criterio anteriormente sustentado por la Primera Sala, en atención, primero, al incremento de asuntos sometidos a jurisdicción por idéntica problemática a la analizada en la jurisprudencia y por los Tribunales Colegiados contendientes; segundo, a la necesidad de observar otros elementos que permitan juzgar con seguridad y homología el hecho delictivo.

Me parece que estos presupuestos no justifican trastocar la prevalencia del sistema jurídico integrado por la interpretación jurisprudencial. ¿A qué me refiero con esta afirmación?

La referencia se define claramente a partir de la posición de seguridad jurídica que generan los criterios jurisprudenciales. En tal sentido, debe entenderse que la prevalencia de la interpretación jurídica establecida por esta Primera Sala en la jurisprudencia 46/98, como solución a la ubicación normativa de la conducta concretizada, no tiene por qué someterse a parámetros de evaluación metajurídicos derivados de nuevas reflexiones, con clara tendencia a proponer la solución a una problemática de incidencia social que se ubica en un plano independiente al marco jurídico.

Lo que significa -en mi opinión- que el incremento en la incidencia de la realización de una conducta ilícita no es un elemento jurídico válido para modificar la interpretación jurídica de una norma. Este problema, inclusive constreñido al involucramiento de un sector de la población -léase mujeres cónyuges, concubinas, familiares o amistades de presos- es de interés de la política criminal; por tanto, la búsqueda de la solución no debe abordarse desde el ámbito de aplicación de la norma penal.

El establecimiento de reglas efectivas para el combate a la delincuencia es objeto de la estrategia del Estado desde el ámbito de creación de políticas ejecutivas y legislativas que den solución a un problema determinado. De esta manera, el etiquetamiento de vulnerabilidad de un sector de la población por estimarse que es utilizado por la delincuencia para introducir droga a los centros carcelarios, luego de la detección como problema social, -en mi opinión- no se soluciona desde el ámbito judicial con la determinación de aplicar normas de menor punición. Máxime cuando la propuesta de corrección soslaya la estructura de actualización de las normas penales involucradas.

Tampoco constituye un argumento válido para someter a reflexión el criterio precedente de esta Primera Sala la ponderación de otros elementos que permitan juzgar con seguridad y homología el hecho delictivo. El estudio que se realiza en la sentencia de la mayoría parte de premisas contradictorias.

A continuación daré respuesta a los planteamientos expuestos en la sentencia mayoritaria.

a) Perspectiva desde el ámbito jurídico y doctrinal.

Comparto la idea de que la conducta material que se adecua a la descripción normativa del delito contra la salud tiene identidad única con independencia de que se concrete en varias modalidades, siempre que recaiga sobre una concreta clase y cantidad de narcóticos.

En este sentido, cada una de las modalidades representa el estado secuencial de concreción de la conducta delictiva desde el primer acto de exteriorización hasta la consumación. Lo cual implica el recorrido del iter criminis, que se refleja en la mayor aproximación de vulneración abstracta al bien jurídico tutelado -la salud de las personas-.

Así, la primera acción material tipificada es la posesión simple de narcóticos,(10) porque es la inicial exteriorización objetiva de la acción ilícita, en la que el sujeto activo posee dentro de su radio de acción e inmediata disponibilidad un narcótico, sin contar con autorización legal de las autoridades sanitarias.

La afirmación de la hipótesis -en este momento de concreción- exige la negación de dos elementos: que no existan datos para afirmar que la droga tiene como destino la realización de alguna de las conductas -propias del narcotráfico- descritas en el artículo 194(11) del Código Penal Federal; y el sujeto activo no sea miembro de una asociación delictuosa.

Al continuar la secuencia en el recorrido del iter criminis, la segunda escala se coloca en la descripción típica de posesión con fines. Ésta alude a la exteriorización de la conducta de posesión de narcóticos, sin contar con autorización legal de las autoridades sanitarias, cuando existen elementos que permitan afirmar que el sujeto activo tiene la finalidad de realizar alguna de las acciones de consumación delimitadas en el artículo 194 del Código Penal Federal.

Hasta esta etapa al derecho penal le interesa el reproche de la acción aún sin la materialización del resultado, inclusive previa a la tentativa de consumación concreta.(12) Es la forma imperfecta de ejecución del delito.

El siguiente escalón es la punición del delito en grado de tentativa, que implica la exteriorización parcial o en parte de actos ejecutivos -idóneos e inequívocos- que deberían producir el resultado u omitiendo los que deberían evitarlo. Realización cuya distinción con la etapa precedente no es otra que la determinación concreta de la acción final representada por el sujeto activo.

Finalmente, se ubica la consumación del delito a través de las diversas formas de acción mencionadas por el artículo 194 del Código Penal Federal. Cada una de las modalidades, de manera independiente, recorre la secuencia de consumación del delito, con independencia de que pueda actualizarse la unidad de acción respecto de un mismo narcótico. La concurrencia de modalidades del delito queda claramente ejemplificada cuando se trata del transporte y comercio de un mismo narcótico. Se afirma que hay unidad de acción delictiva porque la finalidad delictiva requiere que la precedan otra u otras que son necesarias, aunque en lo individual actualicen una modalidad del delito.

b) Revisión de la perspectiva legislativa.

El proyecto de mayoría rememora el origen de las normas penales que prevén y sancionan el delito contra la salud. En este apartado, me parece importante rescatar que la interpretación jurídica que realizó esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 46/98 recayó sobre las mismas disposiciones legales que ahora se proponen cuestionar. Es decir, no se cuenta con factores ajenos a los que existían al realizarse aquella interpretación normativa que justifiquen sujetar a revisión el criterio.

Los artículos 194 y 195 del Código Penal Federal, que de manera respectiva prevén las modalidades del delito consumado y la posesión con fines, tienen su origen en el decreto de reforma publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro.

Ahora bien, la sentencia mayoritaria otorga particular relevancia al análisis de la exposición de motivos de la reforma y concluye que la intención del legislador fue penalizar la posesión de narcóticos cuando se tiene la finalidad de cometer alguna de las conductas establecidas en el artículo 194 del Código Penal Federal (entre ellas el suministro), a pesar de que no se lleven a cabo o se realicen en grado de tentativa. En virtud de que el objetivo del legislador fue extender la penalización de los delitos graves contra la salud más allá de la tentativa.

Premisa que en mi opinión no es correcta. La decisión legislativa de punir la forma imperfecta de ejecución, que necesariamente requiere de la exteriorización de actos de ejecución preparatorios unívocos, de ninguna manera implica la exclusión del delito en grado de tentativa.

Existe la posibilidad de sancionar las conductas de carácter penal ante la presencia de un acto de exteriorización, pero ello es independiente a la consumación. Se trata del inicio de la exteriorización material de la conducta hasta la consumación del delito.

Así, en el delito contra la salud, el legislador consideró relevante elevar a reproche penal desde la simple posesión, con fin indeterminado, de un narcótico; así como la posesión que evidenciara ya un propósito concreto de consumación adicional -finalidad-, forma denominada por la doctrina penal como imperfecta de ejecución o delitos de consumación anticipada.

Sin embargo, la actualización de la modalidad de posesión con fines, por más que se integre con actos de ejecución del ilícito no consumado -preparatorios unívocos que revelan la intención de perpetrar el ilícito penal- no tiene el alcance de excluir o suprimir el delito en grado de tentativa.

En mi opinión, la modalidad del delito contra la salud relativa a la posesión con fines se actualiza aun en forma pasiva, a pesar de la definición de la finalidad de la acción criminal; en tanto que la tentativa constituye la puesta en marcha de la conducta dirigida a la consumación final del delito. De ahí que la tentativa sea reprochable ya sea que se realicen en parte o en su totalidad los actos que deberían producir el resultado u omitiendo los que deberían evitarlo.

Por esta razón, la actualización de la modalidad de posesión con fines no excluye el delito contra la salud en grado de tentativa. Por el contrario, su previsión como forma imperfecta de ejecución refuerza la clasificación de las diversas etapas del iter criminis sometidas a valoración y reproche legislativo.

En consecuencia, la etapa de consumación anticipada del delito contra la salud, a pesar de contener actos preparatorios unívocos que permiten determinar la finalidad, no comprende las condiciones de ejecución o puesta en marcha para la consumación plena del delito; características que son propias de la tentativa; en ésta, el sujeto activo realiza en parte o todo lo necesario para que el resultado ilícito se produzca u omite las acciones que deberían evitarlo, de tal manera que si no se llega a la consumación es por un factor independiente e inesperado a su voluntad.

De ahí que no comparta el criterio de la mayoría en cuanto afirma que se actualiza el delito contra la salud, en la modalidad de posesión con fines de suministro y no la hipótesis de suministro en grado de tentativa, cuando una persona pretende introducir un narcótico -oculto en el cuerpo o en la ropa- a un centro de reclusión, pero le es descubierto en el punto de revisión previo al ingreso.

Estimo que la simple acción de resultado anticipado, a pesar de detentar la finalidad delictiva, queda en un grado inferior de la evolución del delito cuando el sujeto activo ha puesto en marcha, parcial o total las acciones que lo llevarán a la ineludible consumación del delito u omitiendo aquellas que deberían evitar su consumación.

En otras palabras, en la hipótesis fáctica cuestionada, la finalidad de suministrar el narcótico no se desprende de la apreciación circunstancial entorno a la posesión, que en términos probatorios es demostrable a partir de la aceptación que realice el sujeto activo y la adición de otros indicios que hagan verosímil esa afirmación, a falta de ella, mediante la conformación de la prueba circunstancial.

En los casos analizados por los Tribunales Colegiados contendientes, las circunstancias fácticas exteriorizadas por el sujeto activo permiten determinar la consumación final de manera inequívoca e ineludible, porque el sujeto activo coloca en el curso causal todas las condiciones necesarias para que se concrete indefectiblemente la consumación del delito.

Es por esta razón que el sujeto activo oculta el narcótico y se presenta en las instalaciones carcelarias con la intención de ingresar, sometiéndose a revisión a pesar de prever la posibilidad que sea detectada la droga por los elementos de seguridad -previsión de riesgo en la ejecución-. En caso de superar el punto de revisión, la única acción que tiene pendiente el sujeto activo para que se consume el delito -suministro- será la de dirigirse hasta donde está la persona a quien entregará el narcótico.

Acción delictiva que evidentemente denota un mayor acercamiento a la consumación del delito y, en consecuencia, merece mayor reproche.

3. Oposición a los argumentos de justificación que motivan el cambio de criterio.

Las razones vertidas en los párrafos precedentes demuestran que la inclusión de la forma imperfecta de ejecución del delito contra la salud, a través de la previsión de la modalidad de posesión con fines -en el caso suministro- no excluye la actualización del delito en grado de tentativa, que es un grado de mayor aproximación a la consumación.

La pregunta inmediata que surge al realizar esta afirmación implica su justificación. Sin embargo, ello no representa un problema indisoluble. La respuesta se encuentra básicamente en la fuente que invoca la mayoría para sostener la postura contraria.

Es cierto que la exposición de motivos que dio origen a la expedición del decreto de reforma al Código Penal Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, cumplió el objetivo de elevar a reproche penal la forma imperfecta de ejecución del delito. Pero también es acertado reconocer que la reforma a los artículos 194, 195 y 195 bis de dicha legislación, contribuyó a reconocer una forma de clasificación del delito contra la salud -acciones concretas de narcotráfico-, posesión simple de narcóticos y posesión de narcóticos con la finalidad de realizar acciones de narcotráfico.

Inclusión normativa que, contrario a lo sostenido por la mayoría, no puede interpretarse bajo un criterio restrictivo de mayor beneficio para el sujeto activo, a través de la aplicación de la ley más favorable. La exposición de motivos(13) es clara en patentizar que la reforma obedece al reconocimiento del Gobierno Federal de reorientar la estrategia de política criminal imperante, no sólo por lo infructuoso que ha resultado la agravación de penas, como medida única, sino por la necesidad de incluir entre los elementos de evaluación aspectos de carácter social, económico y financiero, a fin de atender de manera global la problemática que representa en los ámbitos interno e internacional.

Por tanto, no es aceptable asumir el criterio de la mayoría, en el sentido de que la previsión de la conducta fáctica cuestionada, en la hipótesis delictiva de posesión con fines -con la exclusión de la modalidad de suministro en grado de tentativa- es acorde a la interpretación ratio legis de las normas jurídicas implicadas, al revelar la observancia al principio de mayor beneficio y la imposición de una punibilidad menor.

Premisa que resulta contradictoria, porque por una parte se sostiene que la intención del legislador fue contener de manera represiva las modalidades de aparición del delito contra la salud, al penalizar los actos imperfectos de ejecución, como la posesión de narcóticos con fines; y al mismo tiempo, que el legislador ordinario tuvo la intención de disminuir la repercusión sancionadora que es consecuencia de la comisión del delito.

Además, si la problemática se pretendiera plantear desde el ámbito de un concurso aparente de normas, la solución a partir de la aplicación del principio de especialidad normativa, invocado en la sentencia de la mayoría, llevaría a aplicar la descripción típica que contenga mayores elementos de comprensión de la acción ilícita. El principio implica, en forma general, que la norma especial es preferente a la general; pero en lo particular, también comprende la especie respecto del género; así, prevalece, para efectos de su aplicación, aquella norma legal o descripción típica que en su configuración aglutine más elementos del hecho susceptibles de ser sancionados; en otras palabras, la que cualitativa y cuantitativamente prevea con mayor precisión la hipótesis fáctica que el legislador estimó penalmente relevante y, por ello, sancionable.

En este caso, la descripción típica de la modalidad de suministro en grado de tentativa, tiene mayor amplitud de comprensión que la de posesión con fines de suministro; tan es así que la aparición de esta última en el iter criminis se da en forma previa a la mencionada en primer término, conformando un tipo penal de imperfecta ejecución por la exigibilidad de punición anticipada al resultado.

En cambio, el delito en grado de tentativa, actualizado cuando una persona pretende introducir algún narcótico -oculto en el cuerpo o en la ropa- a un centro de reclusión, pero le es descubierto en el punto de revisión previo al ingreso; denota el agotamiento de los actos que conducen a la consumación del delito y producción de resultado; pues bastaría que el sujeto pasivo superara el punto de revisión para que no existiera, en teoría, otro obstáculo para que llegara hasta la persona a quien debiera suministrar el narcótico. En consecuencia, la aparición del delito en grado de tentativa también constituye una forma de proximidad indefectiblemente mayor a la modalidad de posesión con fines.

Si las razones anteriores no fueran suficientes, bastaría la revisión del ordenamiento punitivo que contiene las disposiciones legales interpretadas, para advertir que el legislador ordinario no suprimió la forma de aparición del delito en grado de tentativa, en la actualización del delito contra la salud.

Contrario a ello, mantuvo en el artículo 196, fracción IV, del Código Penal Federal, la previsión de la agravante para el caso de que el delito se cometa en centros de reclusión; aplicable únicamente a las acciones tipificadas en el numeral 194 del citado ordenamiento sustantivo; el cual contiene el listado de acciones en etapa consumada del delito contra la salud -narcotráfico-.

Entonces, en un ejercicio de exclusión, no encuentra justificación que las modalidades consumadas -actualizables en grado de tentativa- a que se refiere el artículo 194 del Código Penal Federal, puedan considerarse agravadas cuando se cometan en un centro de reclusión; pero no cuando la acción ilícita se ubique en el artículo 195 del citado cuerpo normativo, referente a la modalidad de posesión con fines.

En este caso, si se aplica el principio de especialidad normativa, al que recurre la sentencia de mayoría como una razón adicional para replantear la solución de la problemática, la respuesta que se obtendría es la anteriormente anunciada. Prevalece la actualización de la modalidad de suministro en grado de tentativa sobre la de posesión con fines de suministro.

3. Conclusión.

En atención a los argumentos expuestos, en mi opinión: 1) es improcedente la contradicción de tesis resuelta por la mayoría; 2) la problemática planteada en la contradicción de tesis ya fue resuelta por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el criterio se contiene en la jurisprudencia 48/98; 3) no existen razones de sustento jurídico que hagan evidente la necesidad de reflexionar el criterio anteriormente adoptado ni elementos sobresalientes a los ya ponderados que conduzcan a modificarlo; y, 4) la hipótesis fáctica sometida a cuestionamiento para ubicación normativa configura el tipo penal del delito contra la salud en la modalidad de suministro en grado de tentativa, previsto en el artículo 194, en relación al 12, del Código Penal Federal.

En términos de lo previsto en el artículo 13, fracción IV, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.

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1. Argumentación sustentada en la resolución al juicio de amparo directo 162/2008. Idéntico criterio adoptó el Tribunal Colegiado al resolver los juicios de amparo directo 307/2003 y 397/2003.

2. R. contenidos en la resolución al juicio de amparo directo 233/2008. Línea argumentativa que también sostuvo el Tribunal Colegiado al resolver los juicios de amparo directo 9/2007, 221/2007, 239/2007, 49/2008, 123/2008 y 183/2008.

3. Jurisprudencia consultable en la página 198 del Tomo VIII, correspondiente a septiembre de 1998, Materia Penal, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación, con el rubro y texto: "SALUD, DELITO CONTRA LA. MODALIDAD DE SUMINISTRO GENÉRICO, EN GRADO DE TENTATIVA. LOS ACTOS DE CONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA CONFIGURACIÓN."

4. La problemática exhibida coloca a la conducta fáctica en un aparente concurso de normas penales que requiere determinación de subsistencia; es decir, la hipótesis conductual acredita el delito contra la salud en la modalidad de suministro genérico de narcótico en grado de tentativa o de posesión de narcótico con fines de suministro.

5. Resolución aprobada por unanimidad de cinco votos de los Ministros Juventino V.C. y Castro (ponente), J. de J.G.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y H.R.P. (presidente).

6. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, tomos 139-144, Segunda Parte, página 135.

7. El contenido de la tesis es el siguiente: "Si el sujeto activo obtiene el estupefaciente y lo oculta para tratar de ingresar con él a un centro de reclusión preventivo o penitenciario, en donde pretende entregar dicha sustancia a alguna persona, para su consumo, pero no logra su finalidad delictiva porque es sorprendido al momento en que se realiza la revisión previa a su ingreso a las instalaciones carcelarias; se reúnen los elementos indispensables para la integración típica del delito contra la salud, en su modalidad de suministro genérico, en grado de tentativa, previstos por el artículo 12 del Código Penal Federal, en relación con la fracción I del precepto 194, de ese mismo ordenamiento punitivo, consistentes en: a) Un elemento subjetivo (finalístico), que consiste en la resolución dirigida a cometer el delito en cuestión, en la modalidad ya precisada; b) Un elemento material (objetivo), consistente en la realización, por parte del sujeto activo, de los actos ejecutivos e idóneos, encaminados directa e inmediatamente a producir el resultado que pretende, a través de los cuales aquél exterioriza, unívocamente, su determinación delictiva; y, c) Que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, como lo son la oportuna detección del enervante oculto y la consiguiente detención del agente. En tales condiciones, para la configuración de la tentativa, no es indispensable que los actos de ejecución tengan que llegar al grado de que el sujeto activo se encuentre con el destinatario del estupefaciente y que en ese momento se inicie la entrega; pues, en todo caso, el menor o mayor grado de aproximación al momento consumativo del delito, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Penal Federal, no tiene el carácter de elemento típico y, por lo tanto, es innecesario para la configuración de la tentativa, ya que sólo se trata de una circunstancia que el juzgador debe ponderar a fin de individualizar la punibilidad correspondiente al delito cometido en grado de tentativa." (El texto resaltado tiene la intención de ilustrar la idea que se desarrolla).

8. Tesis publicada en la página 445 del Tomo XXVI, correspondiente a octubre de 2007, Materia Común, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el contenido: "Conforme al artículo 197-A de la Ley de Amparo, uno de los requisitos de procedencia de la contradicción de tesis es que los criterios divergentes sean sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito; sin embargo, cuando uno de esos órganos jurisdiccionales se limita a aplicar una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señalando que con ésta se resuelven los argumentos esgrimidos por la parte interesada, sin agregar mayores razonamientos, no puede afirmarse que exista un criterio contradictorio con el de otro Tribunal Colegiado que sostiene otra opinión. En tales condiciones, al plantearse en realidad la oposición entre la tesis de un Tribunal Colegiado de Circuito y una jurisprudencia de la Suprema Corte, debe declararse improcedente la denuncia relativa."

9. Argumento que corresponde al criterio emitido por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la jurisprudencia 70/2006, publicada en la página 135 del Tomo XXIV, correspondiente a noviembre de 2006, Materia Común, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro y texto: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE DECLARARSE IMPROCEDENTE CUANDO LOS CRITERIOS CONTENDIENTES SON SUSTENTADOS, POR UN LADO, POR UNA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y, POR OTRO, POR UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO.-Conforme a los artículos 197 y 197-A de la Ley de Amparo, la denuncia de contradicción de tesis procede ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando se presente entre las sustentadas por sus Salas, y ante éstas, según la materia de que se trate, en el supuesto de que sean los Tribunales Colegiados de Circuito los que sostuvieron criterios contradictorios, teniendo la calidad de jurisprudencia la tesis que el órgano respectivo considere que deba prevalecer. Ahora bien, cuando se denuncia una contradicción de tesis entre las sustentadas por una Sala de la Suprema Corte y un Tribunal Colegiado de Circuito, debe declararse improcedente, pues tal supuesto no está contemplado en la Ley de la materia."

10. El texto del artículo 195 bis del Código Penal Federal es el siguiente:

"Cuando la posesión o transporte, por la cantidad como por las demás circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 de este código y no se trate de un miembro de una asociación delictuosa, se aplicarán las penas previstas en las tablas contenidas en el apéndice 1 de este ordenamiento, si el narcótico no se encuentra comprendido en las mismas, se aplicará hasta la mitad de las penas señaladas en el artículo anterior." (Versión anterior a la reforma por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veinte de agosto de dos mil nueve).

11. El artículo 194 del Código Penal Federal señala:

"Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que:

"I. Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud.

"Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico;

"II. Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito.

"Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable será de hasta las dos terceras partes de la prevista en el presente artículo;

"III. Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo; y

"IV. Realice actos de publicidad o propaganda, para que se consuma cualesquiera de las sustancias comprendidas en el artículo anterior.

"Las mismas penas previstas en este artículo y, además, privación del cargo o comisión e inhabilitación para ocupar otro hasta por cinco años, se impondrán al servidor público que, en ejercicio de sus funciones o aprovechando su cargo, permita, autorice o tolere cualesquiera de las conductas señaladas en este artículo." (Versión anterior a la reforma por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veinte de agosto de dos mil nueve).

12. La doctrina denomina esta forma de aparición del delito como de "acción de consumación anticipada -intención o de peligro-". El legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo que con la prohibición se trata de evitar, sino que declara ya consumado el hecho en un momento anterior. En consecuencia, no es necesario que se consigan los fines. Cfr. M.C.. F. y M.G.A., en Derecho Penal Parte General, 4 edición, T. lo B., Valencia, 2000, pp. 472 y 473.

El Tribunal Supremo Español ha señalado que el delito contra la salud es de peligro abstracto y de consumación anticipada, por haber adelantado el legislador las barreras de protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como la salud de las personas. Ver M.S.. V. (coordinador), Guía práctica de la casuística existente en los delitos contra la salud pública, La ley, España, 2004, p.154.

13. Los argumentos relevantes, en cuanto al tema, se advierten de los extractos siguientes:

"Por ello, el Gobierno Federal busca nuevas directrices que enfoquen de modo integral el preocupante panorama de esa delincuencia, particularmente el narcotráfico, sin conformarse con sólo agravar las sanciones penales existentes. Es decir, se plantea la necesidad de revisar y reorientar la actual estrategia político criminal, de suerte que abarque también los aspectos social, económico y financiero, para profundizar en el fenómeno de la demanda - oferta de la droga, de sus mercados y de sus efectos económicos, nacionales e internacionales, dado que se ha convertido en un problema de seguridad del Estado y de responsabilidad mundial."

"Finalmente, se da un trato diferenciado a la posesión de estupefacientes y psicotrópicos, por lo que hace a su penalidad, atendiendo a si se realiza o no con fines de tráfico, así como a la cantidad y demás circunstancias del hecho. Y se establece, como regla general, que para la individualización de la pena el juzgador tomará en cuenta la cantidad y la especie de narcótico de que se trate, así como la mayor o menor lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado y las condiciones personales del autor o partícipe del hecho."

"II.5. En general, es necesario mejorar algunos tipos penales, crear otros, e introducir respecto de ciertos delitos otras agravantes que no habrán sido consideradas. En los delitos graves contra la salud se hace necesario extender la punibilidad más allá de la tentativa, que implica actos de ejecución del ilícito no consumado, para comprender también algunos actos preparatorios unívocos, es decir, cuando revelen claramente la intención de perpetrar el ilícito penal, pero que por alguna razón ajena a su voluntad no continuaron el desarrollo de su realización, quedando por ello impunes sus autores o partícipes."