Voto particular num. 64/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 24-03-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular que formula el señor M.L.M.A.M., en relación con la acción de inconstitucionalidad 64/2021.

En sesión celebrada el siete de abril de dos mil veintidós, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió en definitiva la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, promovida por los diversos senadores del Congreso de la Unión, en la que se impugnaron diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, reformada mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de marzo de dos mil veintiuno.

Derivado de las votaciones obtenidas, en la sentencia se desestimó la acción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 3, fracción V, inciso b), en su porción normativa "sea con independencia de su modalidad de financiamiento", 4, fracción VI, en sus porciones normativas "unitarios" y "garantizando, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo término, el suministro de energías limpias", 26, en su porción normativa "quien considerará la prioridad en el uso de estas redes para el despacho de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física", 53, en su porción normativa "podrán celebrar", 101, en su porción normativa "Lo anterior, considerando los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física", 108, fracción VI, en su porción normativa "y recibir los programas de generación y consumo asociados a los contratos de cobertura con compromisos de entrega física", y 126, fracción II, en su porción normativa "El otorgamiento de los certificados de energías limpias a centrales eléctricas, no dependerá ni de la propiedad, ni de la fecha de inicio de operación comercial de las mismas", de la Ley de la Industria Eléctrica, pues no se reunió la mayoría calificada que exige la Constitución Federal y la ley reglamentaria de la materia.

Y, en segundo lugar, se reconoció la validez de los artículos 3, fracciones XII, en su porción normativa "Exclusivamente los suministradores de servicios básicos podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física", XII Bis y XIV, en su porción normativa "con compromiso de entrega física", 4, fracción I, en su porción normativa "cuando sea técnicamente factible", 12, fracción I, en su porción normativa "considerando los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional establecidos por la secretaría", 35, párrafo primero, en su porción normativa "los generadores, generadores exentos, usuarios finales y/o los solicitantes para la interconexión de las centrales eléctricas y la conexión de los centros de carga podrán optar por agruparse", y 108, fracción V, en su porción normativa "y mantener la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional", así como los artículos cuarto y quinto transitorios, todos de la Ley de la Industria Eléctrica impugnada.

Ahora bien, tomando en cuenta que voté por declarar la invalidez de los artículos respecto de los cuales fue desestimada la acción y, además, que a mi juicio, otros artículos, cuya validez fue reconocida por una mayoría, resultan inconstitucionales, me permito manifestar el presente voto particular.

Particularmente, expondré las razones por las cuales, a mi juicio, debió declararse la invalidez de los artículos 3, fracciones V, XII, XII bis y XIV, 4, fracción VI, 26, 53, 101, 108, fracciones V y VI, y 126, fracción II, así como del artículo cuarto transitorio, todos ellos en las porciones normativas que fueron reformadas o adicionadas con motivo del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de marzo de dos mil veintiuno.

A.P. de regularidad constitucional necesario para resolver el presente asunto.

Si bien en el proyecto circulado se incluyó un considerando en el que se pretendía fijar el marco constitucional sobre el cual se resolvería el asunto, en sesión de cinco de abril de dos mil veintidós, existió una mayoría de seis votos en contra de dicho considerando. Por ese motivo, en el engrose respectivo se suprimió el estudio correspondiente.

No obstante, a mi parecer, era de suma trascendencia que previo a analizar los conceptos de invalidez formulados por los accionantes, se fijara el marco constitucional a partir del cual se realizaría el examen correspondiente. Por esa razón, y a fin de que el presente voto se encuentre debidamente explicado, a continuación expondré, de manera general, cuál considero debió ser el parámetro de regularidad constitucional conforme al cual debía analizarse la constitucionalidad de las normas impugnadas.

Para ello, me apoyaré, en esencia, en lo expuesto por la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional 89/2020, en la cual se analizaron los ejes fundamentales de la reforma constitucional en materia energética publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil trece.

La reforma constitucional de dos mil trece tuvo como finalidad la creación de un nuevo modelo económico en nuestro país en el que el sector de los hidrocarburos y de energía eléctrica entrarían al ámbito de la competencia económica, permitiendo la participación de los particulares. Con motivo de ella, se reformaron y adicionaron diversos párrafos a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Federal.

Particularmente, la redefinición del sector eléctrico tuvo como objetivo abandonar el monopolio verticalmente integrado en el que el gobierno central controla y opera las cuatro actividades de la industria eléctrica, a fin de que existiera competitividad en actividades que, como la generación y comercialización de energía, pueden desarrollarse de mejor manera cuando son ejecutadas por una multiplicidad de actores.

Para lograr tal objetivo constitucional, la reforma energética de dos mil trece se construyó con base en los siguientes ejes rectores: la modificación estructural de la Comisión Federal de Electricidad y surgimiento de nuevos organismos del sector eléctrico; el carácter estratégico de la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; la apertura a la competencia en los sectores de generación y comercialización de energía eléctrica, y; la sustentabilidad en la energía eléctrica.

Así, el Constituyente ordenó transformar a la Comisión Federal de Electricidad (en adelante "CFE") en una empresa productiva del Estado, estableciendo los lineamientos para ello en el régimen transitorio del decreto de reforma. En él, no sólo se estableció que el objetivo de la ahora empresa productiva del Estado sería la creación de valor económico e incrementar los ingresos de la Nación, con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental,(1) sino también se ordenó, de manera muy puntual, que la Secretaría de Energía, como dependencia encargada de establecer la política energética, debía establecer los términos de estricta separación legal que se requieren para fomentar el acceso abierto y la operación eficiente del sector eléctrico,(2) lo que se explica si se toma en cuenta que la hoy empresa productiva del Estado sigue presente en todos los eslabones del sector eléctrico y que, en dos de ellos, que fueron abiertos a la competencia, debe competir en igualdad de circunstancias.

En efecto, en el procedimiento legislativo de reforma se hizo especial énfasis en que, a diferencia de los hidrocarburos, la electricidad no era un recurso natural, por lo que el interés del Estado no era la propiedad sobre la energía, sino que ésta llegara en mejores condiciones a un mayor número de personas. Por tanto, se decidió abrir a la competencia el mercado de generación y comercialización de energía eléctrica, pero sin que el Estado perdiera la rectoría en el Control del Sistema Eléctrico Nacional, así como la exclusividad de transmitir y distribuir la energía eléctrica como un servicio público indispensable.

Por ello, la separación legal de la CFE atiende a la finalidad de que en los eslabones de generación y comercialización, aquélla sea tratada como un competidor más, a fin de dar una verdadera cohesión al nuevo sector en el que, esas actividades, deben desarrollarse en un entorno de competencia económica.

Esta reestructuración constitucional también motivó a la creación de la Comisión Reguladora de Energía (en adelante "CRE") como el órgano regulador coordinado en la materia y la transformación del Centro Nacional de Control de Energía (en adelante "Cenace") antes previsto dentro de la estructura orgánica de la CFE como un organismo público descentralizado encargado del control operativo del Sistema Eléctrico Nacional y, entre otras cosas, del acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes, con la finalidad de que existiera un operador neutral e imparcial respecto de los participantes del mercado eléctrico para evitar favorecer indebidamente a una empresa de generación específica.

Adicionalmente, otra de las premisas básicas en las que se asienta la reforma constitucional de dos mil trece fue la reforma que sufrió el artículo 25 de la Constitución Federal con la introducción de los conceptos de sustentabilidad y desarrollo sustentable, pues con motivo de ella se establecieron las bases ambientales, especialmente en el caso de la industria eléctrica, a fin de permitir la creación de un mercado competitivo que integre a las energías renovables a gran escala y así avanzar en la transición energética de acuerdo con los distintos compromisos adoptados por el Estado Mexicano.

Además, debe destacarse que al resolver el amparo en revisión 1426/2015, la Segunda Sala reconoció que en las iniciativas que culminaron con la reforma constitucional en análisis se expuso que la apertura de la industria eléctrica permitiría contar con plantas más eficientes y promover la generación de energías limpias renovables, lo que a su vez se traduciría en tarifas más competitivas y en la reducción en los recibos de luz. De esta forma, se acredita que, a juicio del Constituyente Permanente, la competitividad y sustentabilidad son dos ejes que se encuentran estrechamente vinculados.

Como puede verse, con motivo de la reforma constitucional en materia energética, el Constituyente Permanente plasmó diversos objetivos constitucionales de la misma trascendencia que deben perseguirse en todo momento por las autoridades en la materia y que no deben ser jerarquizados por ninguna de ellas.

De esta manera, considero que en el análisis y resolución de este asunto debió adoptarse una perspectiva que tome en cuenta y, sobre todo, que armonice los distintos objetivos constitucionales que el Constituyente se fijó en la materia y que, a la fecha de resolución de la acción de inconstitucionalidad, es el parámetro de regularidad constitucional que se encuentra vigente.

Sentado ese parámetro, a continuación expondré por qué, a mi juicio, la mayoría de los artículos que fueron impugnados sí contrarían el marco constitucional recién expuesto.

B. VI.1 Estudio de fondo de la cuestión A. Orden de despacho en el Sistema Eléctrico Nacional

Si bien en la sentencia, el estudio de la mayoría de los artículos impugnados se divide en distintas temáticas identificadas en incisos, en el presente voto particular me permitiré analizarlos de una manera distinta, pues me parece que segregar el análisis de algunos de ellos impide apreciar las implicaciones que en conjunto generan y las cuales, a mi juicio, son en su mayoría inconstitucionales.

1. Cambio en el orden del despacho. En primer lugar, en lo relativo al cambio en el orden del despacho, considero que resultan inconstitucionales los artículos 3, fracciones XII, XII Bis y XIV; 4, fracción VI; 101 y 108, fracción VI,(3) porque todos ellos, en su conjunto, implementan la nueva figura denominada "Contrato de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física" y los cuales, a mi juicio, son contrarios al marco constitucional hoy vigente.

En efecto, dichos contratos sólo pueden ser celebrados por los suministradores de servicios básicos y por los generadores que puedan garantizar que en la hora o fecha determinada se entregue la energía, los servicios conexos o potencia establecidos. Así, tomando en cuenta su diseño, estimo que no están previstos para poder ser celebrados por cualquier generador, sino sólo por aquellos que operen con centrales eléctricas no intermitentes o convencionales, pues lógicamente sólo serán ellos quienes podrán entregar lo prometido en el momento pactado.

Esta afirmación se confirma atendiendo al contenido del artículo 4, fracción VI, de la ley impugnada, el cual ordena que, al ofrecer energía, potencia y servicios conexos, se garanticen estos contratos en primera instancia, y en segundo término, el suministro de energías limpias.

Ahora bien, en la controversia constitucional 89/2020, la Segunda Sala invalidó ciertas disposiciones del "Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional", emitido por la Secretaría de Energía, las que si bien no eran idénticas a las ahora impugnadas, sí distorsionaban el proceso de competencia y libre concurrencia en el sector de la generación de energía eléctrica ya que preveían, por un lado, que la seguridad de despacho tendría prelación sobre la eficiencia económica y, por otro, que el Centro Nacional de Control de Energía podía instruir la asignación y despacho de centrales eléctricas fuera de mérito para garantizar la confiabilidad del sistema.

En aquel asunto se consideró, en esencia, que la seguridad de despacho no podía tener más importancia que la eficiencia energética y, adicionalmente, que la asignación y despacho de centrales fuera de mérito constituía una barrera a la competencia y libre concurrencia, pues desplazaba del mercado a centrales eléctricas que podrían resultar más eficientes, lo que además privaba a los consumidores de la oportunidad de contar con tarifas eléctricas más accesibles. Adicionalmente, se resolvió que con ello también se vulneraba el artículo 25 constitucional, en cuanto al desarrollo de la industria eléctrica de manera sustentable, pues impedía el crecimiento de oportunidades de desarrollo de energías limpias, baratas y eficientes, así como la sustitución de la producción de energía eléctrica basada en fuentes fósiles por fuentes renovables.

Pues bien, en congruencia con el criterio anterior, considero que el sistema normativo impugnado, por la manera en que regula a los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física, impone una barrera a la competencia y libre concurrencia, característica que en términos de la Ley Federal de Competencia Económica,(4) puede actualizarse en disposiciones jurídicas que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia, situación que se actualiza con las disposiciones impugnadas, pues con motivo de ellas, el despacho de las centrales no será resultado de un proceso competitivo entre agentes económicos en el que se privilegie la eficiencia económica y el mérito, sino de una regla establecida desde la propia ley que favorece a las centrales que operan con centrales eléctricas no intermitentes o convencionales, pese a que en el sector de generación y comercialización de energía eléctrica las actividades deben desarrollarse en un entorno de libre competencia en términos del marco constitucional hoy vigente.

De la misma manera, considero que el sistema normativo impugnado, al relegar el suministro de energías limpias a un segundo plano, sin que esa situación sea resultado de un proceso competitivo, vulnera el objetivo constitucional relativo a la sustentabilidad porque impedirá: 1) agregar la capacidad de energías renovables a gran escala mediante la creación de un mercado competitivo de generación;(5) 2) impulsar la transición energética a tecnologías renovables limpias(6) y; 3) sustituir de manera creciente la generación de energía eléctrica basada en fuentes fósiles por fuentes renovables,(7) finalidades que fueron manifestadas en las distintas iniciativas que culminaron con la reforma energética.

No dejo de advertir que uno de los argumentos que justificaron la aprobación de la reforma impugnada es la intermitencia que se encuentra presente en las energías limpias y lo que, según mencionan, pone en riesgo la seguridad de despacho; sin embargo, respetuosamente, me parece que justificar sistemas que relegan en un segundo plano a la sustentabilidad, como eje rector previsto en la Constitución Federal para el sector eléctrico, simple y sencillamente por la intermitencia que desde siempre han tenido, le resta seriedad a los diversos compromisos nacionales e internacionales que el Estado Mexicano ha adoptado en la materia, los cuales, puede presumirse, se adoptaron con pleno conocimiento de dicha intermitencia y, en última instancia, haría poco factible la incorporación de energías limpias al Sistema Eléctrico Nacional y dificultaría el objetivo global de reducir la dependencia a los combustibles fósiles, todo lo que, al final de cuentas, se traducirá en un perjuicio en la salud de las generaciones presentes y futuras.

Además, la jerarquización de los objetivos constitucionales puede advertirse de la simple lectura del artículo 108, fracción V, también impugnado, pues en él se señalan las distintas condiciones que deben ser mantenidas por el Centro Nacional de Control de Energía, sin hacerse mención alguna a la sustentabilidad; motivo por el cual también considero que debió declararse su invalidez, pues estimo que en dicha disposición se reflejan las condiciones que, para la reforma impugnada, son prioritarias en el Sistema Eléctrico Nacional.(8)

De la misma manera, considero que el artículo 4, fracción VI, en la porción normativa "unitarios",(9) resulta inconstitucional, ya que basarse en los costos unitarios para ofrecer energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista es un esquema que impide la libre competencia y concurrencia.

En efecto, si bien es cierto que, como se manifestó en el proyecto original, no es papel de esta Suprema Corte determinar cuáles son las mejores líneas de política o la estrategia económica del Sistema Eléctrico Nacional, lo cierto es que no cualquier disposición encaminada a regular esos aspectos escapa del control constitucional, como ocurre tratándose de la disposición antes citada.

Antes de su reforma, los costos de producción fueron fijados en las Bases del Mercado emitidas por la Secretaría de Economía con fundamento en el artículo tercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica,(10) en donde se previó que las transacciones realizadas en el mercado de energía de corto plazo se basarían en los precios marginales locales de energía y precios zonales de servicios conexos.

Ello fue modificado con motivo de la reforma impugnada pues el Congreso de la Unión determinó que para ofrecer energía, potencia y servicios conexos se deberán tomar en cuenta los costos de producción unitarios, lo que rompe con la finalidad fijada por el Constituyente Permanente de que en el Sistema Eléctrico Nacional exista un despacho eléctrico eficiente de la generación de las centrales eléctricas aprovechando la energía de menor costo en beneficio de los usuarios, pues en esos costos unitarios se incluyen aquellos que son permanentes y que se generan con independencia de que se produzca energía o no.

Además, como fue manifestado por uno de los señores Ministros en la sesión de cinco de abril de dos mil veintidós, tomar en consideración los costos unitarios genera que las centrales que ya amortizaron su inversión inicial y que, por tanto, tendrán un costo fijo menor, gozarán de una ventaja sobre aquellas centrales "nuevas" ya sea que operen con energías limpias o no, y que no han amortizado su inversión, distorsionando así el proceso de competencia y libre concurrencia e impidiendo, a largo plazo, la entrada de nuevos competidores al sector. 2. Acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes

En segundo lugar, en relación con las nuevas precisiones relacionadas con el acceso abierto y no discriminatorio a la Red Nacional de Transmisión y a las Redes Generales de Distribución, si bien compartí el reconocimiento de validez de los artículos 4, fracción I,(11) y 35,(12) estimo que el diverso 26 impugnado debió declararse inconstitucional.(13)

Siguiendo lo expuesto en la controversia constitucional 89/2020, es cierto que el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la Red Nacional de Transmisión y a las Redes Generales de Distribución constituye una obligación de servicio público y universal; sin embargo, desde la reforma constitucional de dos mil trece en materia energética, se admitió la posibilidad de que dicho acceso sea discriminatorio, siempre que, en su caso, la discriminación no sea indebida, es decir, injustificada.

Derivado de lo anterior, en el precedente multicitado se estableció que en términos de la Ley de la Industria Eléctrica, para poder participar en el eslabón de generación de energía eléctrica deben observarse tanto las especificaciones técnicas generales como las características específicas para realizar la interconexión o conexión solicitada, las cuales son elaboradas conjuntamente por los organismos del sector. Asimismo, que los transportistas y distribuidores deberán realizar la interconexión o conexión solicitada, cuando ello sea técnicamente factible, salvo que las obras o modificaciones requeridas para ello se contrapongan a las condiciones de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad ya que, de ser el caso, aquellas no podrán ser construidas.

Estas reglas resultan relevantes en el caso, pues a mi juicio, reflejan que el condicionar el acceso abierto y no discriminatorio a la Red Nacional de Transmisión y a las Redes Generales de Distribución, cuando sea técnicamente factible, no se traduce en un incumplimiento del Marco Constitucional vigente sino de una reiteración de lo que de hecho ya se preveía en la Ley de la Industria Eléctrica desde su expedición.

Sin embargo, lo cierto es que en el caso del artículo 26 de la Ley de la Industria Eléctrica, no se parte de esa factibilidad técnica para considerar prioritarias en el uso de las redes para el despacho de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física, ni tampoco es resultado de un proceso en el que se demuestre qué centrales son más eficientes o no, sino de una regla prevista en la ley que favorece a estas centrales sin mérito alguno.

Por lo anterior, considero que esta disposición sí contraviene el acceso abierto y no discriminatorio a las redes, pues no existe ninguna justificación objetiva que permita darle prioridad en el uso de las redes a las centrales eléctricas legadas (que ahora sólo serán aquellas propiedad del Estado) o a las centrales externas legadas con compromiso de entrega física (contratos que, como expuse, no pueden ser celebradas por cualquier generador) sobre todos los demás competidores.

Más aún, esta prelación podría impedir que centrales que podrían ser más eficientes participen en el sector, vulnerando el artículo 28 constitucional, así como cancelar por completo la entrada al mercado de centrales eléctricas que operan con energía limpia, vulnerando el artículo 25 constitucional, pues con su interconexión podría agotarse la capacidad limitada de las redes.

3. Subastas

Por cuanto a la modificación relacionada con la obligación de celebrar contratos de cobertura eléctrica a través de subastas, considero que los artículos 3, fracción V y 53, de la Ley de la Industria Eléctrica, resultan inconstitucionales.(14)

En primer lugar, es cierto que la modificación al artículo 3, fracción V, en realidad permea a todo el sistema, porque en él se amplía el concepto de Central Eléctrica Legada; sin embargo, me parece pertinente analizarlo junto con el diverso 53 de la ley impugnada, pues ahora, como resultado de las reformas que sufrieron ambos preceptos, los suministradores de servicios básicos podrán decidir celebrar contratos de cobertura eléctrica únicamente con centrales propiedad del Estado, estén o no en operación, sin la necesidad de recurrir a mecanismos competitivos que garanticen los mejores precios.

En efecto, antes de la reforma impugnada, las Centrales Eléctricas Legadas eran aquellas que a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica no se incluían en los permisos previstos en la ley, ya sea que fueran propiedad del Estado y se encontraran en condiciones de operación, o cuya construcción y entrega se encontrara prevista en el presupuesto de egresos en modalidad de inversión directa.

Estos requisitos pueden explicarse si se toma en cuenta que los contratos legados funcionaban como un régimen de transición para que el sector pudiera transitar de un modelo de industria verticalmente integrado a uno en donde operaran los nuevos mecanismos de mercado.(15)

Por lo anterior y para no dejar de cumplir con los montos mínimos de contratos de cobertura eléctrica establecidos por la CRE,(16) en el artículo décimo noveno transitorio(17) de la Ley de la Industria Eléctrica, se estableció la opción de que los Suministradores de Servicios Básicos celebraran contratos legados para el suministro básico bajo la figura de contratos de cobertura eléctrica; sin embargo, al mismo tiempo, en el artículo 53 de la ley se estableció la obligación de los suministradores de celebrar contratos de cobertura eléctrica exclusivamente a través de subastas.

De la lectura conjunta de dicha disposición, junto con el régimen transitorio mencionado, puede desprenderse que, una vez vencidos los mencionados contratos legados, el suministrador debía celebrar contratos de cobertura eléctrica exclusivamente mediante subastas llevadas a cabo por el Cenace, como el operador neutral que buscó crear el Constituyente Permanente.(18)

No obstante, con motivo de la reforma impugnada, cualquier central eléctrica propiedad de la CFE deberá ser considerada como Central Eléctrica Legada, con independencia de su inicio de operaciones o, incluso, sin importar si a la fecha se encuentra en operación o construcción, las cuales tendrán prioridad en el uso de las redes en términos del artículo 26 ya analizado, y con las cuales podrán celebrarse los contratos de cobertura eléctrica, ya que su celebración a través de subastas es ahora una opción.

Analizando estos cambios sustanciales en su conjunto, se desprende que los suministradores de servicios básicos no deberán acudir a un mecanismo que propicie la competitividad como lo son las subastas,(19) llevadas a cabo por el Cenace como el operador neutral del sector, sino que contarán con discrecionalidad para cumplir con los mínimos que imponga la CRE a través de la celebración de contratos con las centrales de la CFE, otorgándole a ésta una ventaja indebida respecto de los demás competidores, en tanto que podrá colocar su energía sin que ello sea resultado de un proceso de competencia y lo que podría afectar, en última instancia, al consumidor final, pues la adquisición del servicio no se llevará a cabo conforme a costos reales.

Sobre este tema, no quiere decirse que las subastas sean el único o el mecanismo más idóneo para propiciar la competencia en el sector; sin embargo, lo que sí resulta contrario a la Constitución Federal es el haber sustituido ese mecanismo por uno que otorga absoluta discrecionalidad al suministrador de servicios básicos y en el que no existe ningún tipo de regla o control que permita evitar la arbitrariedad y, sobre todo, que proteja y propicie un entorno verdaderamente competitivo.

C. VI.3 Estudio de fondo de la cuestión C. Mecanismo de certificados de energías limpias

En este considerando, se estimó que los artículos 3, fracciones V, XII, XII Bis y XIV, 4, fracción I, 53 y 108, fracción V, no vulneran el derecho al medio ambiente sano, siendo innecesario analizar la violación alegada al derecho a la salud; mientras que respecto a los artículos 4, fracción VI, 26, 101, 108, fracción VI y 126, fracción II, la acción de inconstitucionalidad fue desestimada.

Ahora bien, tomando en cuenta que ya me he ocupado de manifestar las razones por las cuales considero que los artículos 3, fracciones V, XII, XII Bis y XIV, 4, fracción VI, 26, 53, 101, y 108, fracciones V y VI, resultan inconstitucionales, a continuación me limitaré a exponer mi postura en torno al diverso 126, fracción II, de la Ley de la Industria Eléctrica.(20)

A mi parecer, dicho precepto resulta inconstitucional, ya que el permitir la obtención de los certificados de energías limpias, con independencia de la fecha de inicio de operación comercial de las centrales eléctricas, pugna directamente con el objetivo constitucional relativo a la sustentabilidad en la energía eléctrica y, específicamente, impide incrementar la capacidad instalada de generación de energías limpias en México y avanzar en la transición energética, todas ellas finalidades pretendidas por el Constituyente Permanente y para cuyo cumplimiento se previeron los certificados de energías limpias.

En efecto, como consecuencia del nuevo Marco Constitucional y, particularmente, de lo dispuesto en el artículo décimo séptimo transitorio del decreto de reformas,(21) tanto en la Ley de la Industria Eléctrica como en la Ley de Transición Energética se previó la obligación de adquirir los certificados de energías limpias para acreditar que la producción de un monto determinado de energía proviene de energías limpias, y así poder cumplir los porcentajes fijados por el Estado Mexicano en la materia.

Tomando en cuenta esa finalidad, previo a la reforma impugnada, las Centrales Eléctricas Limpias que entraron en operación antes de la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica no podían recibir esos certificados,(22) lo que puede explicarse, a mi parecer, tomando en cuenta que esa generación proveniente de energías limpias ya se encontraba contabilizada o prevista por el Estado y, por tanto, era el punto de partida a partir del cual debía incrementarse esa generación y avanzar en la transición energética.

Es decir, la utilidad de otorgar esos certificados sólo a aquellas centrales que operen con fuentes limpias a partir de la entrada en vigor de la nueva regulación, se explica tomando en cuenta, por un lado, que con ello se permite reflejar el verdadero incremento que, con motivo del nuevo sistema aplicable, ha tenido la generación de energía a través de fuentes limpias, y, por otra parte, se permite contar con un mecanismo que incentive las nuevas inversiones de generación de uso de energías limpias y diversificación de la matriz energética.

Al respecto de este tema, resulta bastante ejemplificativa una de las iniciativas que motivaron la reforma energética, pues en la presentada por el Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, se manifestó que para poder equilibrar el uso de las fuentes de energía para generar electricidad, resultaba necesario el establecimiento de cuotas de participación de fuentes renovables para la nueva generación eléctrica, así como de mecanismos compensatorios para que éstas pudieran competir efectivamente con las fuentes tradicionales.

Sin embargo, con motivo de la reforma impugnada, si bien existirán más certificados de energías limpias, ello no significa que en realidad se esté generando más energía limpia, pues sólo se continuará contabilizando la capacidad preexistente y, con ello, se eliminará la funcionalidad de los certificados como herramienta para acelerar la transición energética y, particularmente, para incentivar la instalación de nuevas centrales que operen con energías renovables.

D. VI.4 Estudio de fondo de la cuestión D. Supuestos de revocación, permisos de autoabastecimiento y revisión obligatoria de los contratos suscritos con productores independientes de energía

Al abordar esta temática, se reconoció la validez de los artículos cuarto y quinto transitorios del decreto impugnado,(23) a la luz del diverso 14 de la Constitución Federal. Si bien coincidí en que los artículos transitorios impugnados no vulneran el principio de irretroactividad, estimo que, en suplencia de la queja, debió declararse la invalidez del artículo cuarto transitorio, a la luz del principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad.

Como parámetro, es cierto que ha sido criterio de esta Suprema Corte que la indeterminación de los conceptos empleados en una norma, de suyo, no conlleva su invalidez; sin embargo, con la emisión del artículo cuarto transitorio, el legislador reguló aspectos relacionados con el ámbito punitivo del Estado, particularmente en la materia del derecho administrativo sancionador, en la que una indeterminación que no ofrezca seguridad sobre las conductas infractoras y las sanciones, sí implicará una vulneración al referido principio.(24)

Tal es el caso del artículo cuarto transitorio impugnado, pues en él no se señala elemento alguno que permita delimitar el significado o alcance del concepto de "fraude a la ley" el cual, en términos de la jurisprudencia P./J. 93/2008,(25) no es un concepto claro y específico ya que de su redacción no se desprende si el permiso podrá revocarse ante cualquier incumplimiento de la normatividad aplicable o si, como lo refiere la sentencia, sólo cuando se obtiene un beneficio contrario al propósito de la norma, lo que deja en estado de indefensión a los permisionarios para conocer qué normatividad o criterios tomará en cuenta la CRE para considerar que un permiso de autoabastecimiento fue obtenido en dichas circunstancias.

Pero, además, no se precisa qué pasaría en caso de que el permiso no sea revocado, es decir, no se desprende si en ese supuesto deberá seguirse la normatividad que estaba vigente al momento de su obtención, lo que propicia un estado de incertidumbre jurídica y de arbitrariedad en su aplicación.

Por todo ello, estimo que el artículo cuarto transitorio del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de marzo de dos mil veintiuno, resulta inconstitucional a la luz del principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad.

E.M. calificada respecto a los artículos 4, fracción VI y 26, de la Ley de la Industria Eléctrica

Por último, considero que en relación con los artículos 4, fracción VI, en la porción normativa "garantizando, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física" y 26 de la Ley de la Industria Eléctrica, sí se reunió la mayoría calificada, suficiente para expulsar dichas normas del sistema jurídico, pues existieron ocho votos por declarar la invalidez de esas disposiciones, aunque no haya existido mayoría en las consideraciones.

En efecto, de la lectura a la versión estenográfica de las sesiones de cinco y siete de abril de dos mil veintidós, advierto que si bien en el apartado VI.1, que analiza las disposiciones impugnadas a la luz del artículo 28 constitucional existe únicamente una mayoría de 7 votos a favor de su invalidez, al volver a analizar esos preceptos en el apartado VI.3, uno de los señores Ministros que estimó que las normas no eran contrarias al artículo 28 constitucional, consideró que los artículos 4, fracción VI y 26 impugnados, sí resultan inconstitucionales a la luz del derecho a un medio ambiente sano. Sumando las votaciones alcanzadas en los dos apartados, advierto que en realidad sí existía la mayoría calificada exigida por la Constitución Federal para expulsar dichas normas del sistema jurídico mexicano.

Lo que ocurrió al discutir la presente acción de inconstitucionalidad no es nuevo. Como Tribunal Constitucional, y sin desconocer la importancia de ir construyendo criterios sólidos y consistentes, en algunas ocasiones hemos coincidido en que una norma o conjunto de ellas resultan inconstitucionales, aunque difiriendo de las razones que lo justifican.

Por ese motivo, siempre se ha diferenciado la obligatoriedad del criterio como tal, lo que ahora puede denominarse como precedente, del conteo de votos, que no es más que determinar si existe la mayoría que se requiere para invalidar una norma impugnada, con independencia de la coincidencia en las consideraciones.

Esa diferencia incluso fue advertida por el Constituyente Permanente, pues por un lado, en el artículo 94, párrafo décimo segundo, de la Constitución Federal, se prevé que "las razones que justifiquen las decisiones contenidas en las sentencias dictadas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por mayoría de ocho votos, y por las Salas, por mayoría de cuatro votos, serán obligatorias para todas las autoridades jurisdiccionales de la Federación y de las entidades federativas."; mientras que en el artículo 105, fracción II, párrafo quinto, se prevé que "Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos."

Esto demuestra que el hecho de que no exista una mayoría que haga obligatorias las consideraciones plasmadas en los apartados correspondientes no necesariamente significa que no exista la mayoría exigida para declarar la invalidez de los artículos; particularmente de los artículos 4, fracción VI y 26 impugnados, en relación con los cuales, respetuosamente, considero que sí existía la mayoría constitucionalmente exigida para declarar su invalidez.

En mérito de las razones expuestas, sirvan estas líneas para expresar las razones por las cuales considero que los artículos 3, fracciones V, XII, XII bis y XIV, 4, fracción VI, 26, 53, 101, 108, fracciones V y VI, y 126, fracción II, así como el diverso cuarto transitorio, todos ellos en las porciones normativas que fueron reformadas o adicionadas con motivo del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de marzo de dos mil veintiuno, resultan inconstitucionales.

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1. "Vigésimo. Dentro del plazo previsto en el transitorio cuarto de este decreto, el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones al marco jurídico para regular a las empresas productivas del Estado, y establecerá al menos que:

"I. Su objeto sea la creación de valor económico e incrementar los ingresos de la Nación, con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental. "

2. "Décimo. Dentro del plazo previsto en el transitorio cuarto del presente decreto, el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones que resulten necesarias al marco jurídico a fin de establecer, entre otras, las siguientes atribuciones de las dependencias y órganos de la Administración Pública Federal:

"a) A la secretaria del ramo en materia de energía: establecer, conducir y coordinar la política energética, En materia de electricidad, establecerá los términos de estricta separación legal que se requieren para fomentar el acceso abierto y la operación eficiente del sector eléctrico y vigilará su cumplimiento.

3. "Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

"I. a IV.

"XII. Contrato de Cobertura Eléctrica: Acuerdo entre participantes del mercado mediante el cual se obligan a la compraventa de energía eléctrica o productos asociados en una hora o fecha futura y determinada, o a la realización de pagos basados en los precios de los mismos. Exclusivamente los suministradores de servicios básicos podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física;

"XII Bis. Contrato de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física: Acuerdo entre un suministrador de servicios básicos y un generador mediante el cual se obligan a la compraventa de energía eléctrica o productos asociados en una hora o fecha futura y determinada, con el compromiso de realizar la entrega física de la energía, servicios conexos o potencia establecidos, y para lo cual el generador presentará al Cenace los programas de generación de las centrales eléctricas que formen parte del contrato mediante ofertas de programa fijo en el mercado eléctrico mayorista, conforme a las reglas del mercado;

"

"XIV. Contrato legado para el suministro básico: Contrato de cobertura eléctrica que los suministradores de servicios básicos tendrán la opción de celebrar, con precios basados en los costos y contratos respectivos, que abarcan la energía eléctrica y productos asociados de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas, con compromiso de entrega física; "

"Artículo 4. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las siguientes:

"VI. Ofrecer energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista basado en los costos de producción unitarios conforme a las reglas del mercado, garantizando, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo término, el suministro de energías limpias, entregando dichos productos al Sistema Eléctrico Nacional cuando sea técnicamente factible, sujeto a las instrucciones del Cenace. "

"Artículo 101. Con base en criterios de seguridad de despacho y eficiencia económica, el Cenace determinará la asignación y despacho de las centrales eléctricas, de la demanda controlable y de los programas de importación y exportación. Dicha asignación y despacho se ejecutará independientemente de la propiedad o representación de las centrales eléctricas, la demanda controlable u ofertas de importación y exportación. Lo anterior, considerando los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física."

"Artículo 108. El Cenace está facultado para:

"VI. Recibir las ofertas y calcular los precios de energía eléctrica y productos asociados que derivan del mercado eléctrico mayorista, y recibir los programas de generación y consumo asociados a los Contratos de Cobertura con Compromisos de Entrega Física, de conformidad con las reglas del mercado; "

4. Artículo 3 de la Ley Federal de Competencia Económica.

5. Iniciativa del titular del Poder Ejecutivo Federal.

6. Iniciativa del Partido de la Revolución Democrática.

7. Iniciativa del Partido Acción Nacional.

8. "Artículo 108. El Cenace está facultado para:

"V. Determinar la asignación y el despacho de las centrales eléctricas, de la demanda controlable y de los programas de importación y exportación, a fin de satisfacer la demanda de energía eléctrica en el Sistema Eléctrico Nacional, y mantener la seguridad de despacho, confiabilidad, calidad y continuidad del Sistema Eléctrico Nacional;

""

9. "Artículo 4. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las siguientes:

"VI. Ofrecer energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista basado en los costos de producción unitarios conforme a las reglas del mercado, garantizando, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo término, el suministro de energías limpias, entregando dichos productos al Sistema Eléctrico Nacional cuando sea técnicamente factible, sujeto a las instrucciones del Cenace. "

10. "Tercero. ...

"Por única ocasión, la Secretaría de Energía emitirá las primeras reglas del mercado. Dichas reglas incluirán las bases del mercado eléctrico y las disposiciones operativas del mercado que la secretaría de energía determine. Para efectos de dicha emisión, la Secretaría de Energía deberá observar lo previsto en el título tercero A de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo."

11. "Artículo 4. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las siguientes:

"I.O. acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución en términos no indebidamente discriminatorios, cuando sea técnicamente factible; "

12. "Artículo 35. Cuando las obras, ampliaciones o modificaciones necesarias para la interconexión o conexión no se incluyan en los programas de ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución, los generadores, generadores exentos, usuarios finales y/o los solicitantes para la interconexión de las centrales eléctricas y la conexión de los centros de carga podrán optar por agruparse para realizarlas a su costa o hacer aportaciones a los transportistas o a los distribuidores para su realización y beneficiarse de las mismas, bajo los términos, condiciones y metodologías de cálculo que se establezcan en los reglamentos, o bien, que fije la CRE mediante disposiciones administrativas de carácter general, conforme a las bases generales siguientes: "

13. "Artículo 26. Los transportistas y los distribuidores son responsables de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución y operarán sus redes conforme a las instrucciones del Cenace, quien considerará la prioridad en el uso de estas redes para el despacho de las Centrales Eléctricas Legadas y las Centrales Externas Legadas con compromiso de entrega física. Para el mantenimiento de la Red Nacional de Transmisión y de los elementos de las Redes Generales de Distribución que correspondan al mercado eléctrico mayorista, los transportistas y los distribuidores se sujetarán a la coordinación y a las instrucciones del Cenace."

14. "Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

"I. a IV. ...

"V. Central eléctrica legada: Central eléctrica que no se incluye en un permiso para generar energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente o usos propios continuos, y:

"a) Es propiedad de los organismos, entidades o empresas del Estado, y

"b) Cuya construcción y entrega sea con independencia de su modalidad de financiamiento; "

"Artículo 53. Los suministradores de servicios básicos podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica a través de subastas que llevará a cabo el Cenace. Los términos para llevar a cabo dichas subastas y asignar los contratos de cobertura eléctrica respectivos se dispondrán en las reglas del mercado."

15. "M., criterios y términos para contratos legados" Secretaría de Energía, Subsecretaría de Electricidad, agosto de 2017, p. 3.

16. Artículo 52 de la Ley de la Industria Eléctrica.

17. "Décimo Noveno. Los suministradores de servicios básicos tendrán la opción de celebrar contratos legados para el suministro básico bajo la figura de contratos de cobertura eléctrica, con precios basados en los costos y contratos respectivos, que abarcan la energía eléctrica y productos asociados de cada central eléctrica legada y cada central externa legada."

18. Lo anterior también puede desprenderse del dictamen emitido por las Comisiones Unidas de la Cámara de Senadores en el procedimiento legislativo que culminó con la publicación de la Ley de la Industria Eléctrica, pues en él se manifestó que "Para permitir las operaciones de la Comisión Federal de Electricidad como suministrador de servicio básico, mientras entra en operación el mercado eléctrico, se le permitirá la celebración de contratos de cobertura eléctrica sin la realización de las subastas a que se refiere la Ley de la Industria Eléctrica.", p. 138. (Énfasis añadido)

19. En términos de la disposición 2.1. del Acuerdo por el que se emite el Manual de Subastas a L.P., por la Secretaría de Energía y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 19 de noviembre de 2015, las subastas tienen por objeto, entre otros, permitir a los suministradores de servicios básicos celebrar contratos en forma competitiva y en condiciones de prudencia para satisfacer las necesidades de potencia, energía eléctrica acumulable y certificados de energías limpias que deban cubrir a través de contratos de largo plazo de acuerdo con los requisitos que para ello establezca la CRE.

20. "Artículo 126. Para efectos de las obligaciones de certificados de energías limpias:

"II. La secretaría establecerá los criterios para su otorgamiento en favor de los generadores y generadores exentos que produzcan energía eléctrica a partir de energías limpias. El otorgamiento de los certificados de energías limpias a centrales eléctricas, no dependerá ni de la propiedad, ni de la fecha de inicio de operación comercial de las mismas; "

21. "Décimo Séptimo.

"En materia de electricidad, la ley establecerá a los participantes de la industria eléctrica obligaciones de energías limpias y reducción de emisiones contaminantes."

22. En términos de los "Lineamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de certificados de energías limpias y los requisitos para su adquisición" emitidos por la Secretaría de Energía, sólo eran sujetos a recibir los certificados: 1) las centrales eléctricas limpias que entraran en operación después del 11 de agosto de 2014; 2) las centrales eléctricas legadas que generen energía a partir de energías limpias y que hubieren entrado en operación antes de esa fecha, siempre que hubieren realizado un proyecto para aumentar su producción de energía limpia, y; 3) las centrales eléctricas limpias que cuenten con capacidad excluida de un contrato de interconexión legado a fin de incluirse en un contrato de interconexión en los términos de la Ley de la Industria Eléctrica.

23. "Cuarto. Los permisos de autoabastecimiento, con sus modificaciones respectivas, otorgados o tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que continúen surtiendo sus efectos jurídicos, obtenidos en fraude a la ley, deberán ser revocados por la Comisión Reguladora de Energía mediante el procedimiento administrativo correspondiente. En su caso, los permisionarios podrán tramitar un permiso de generación, conforme a lo previsto en la Ley de la Industria Eléctrica."

"Quinto. Los Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con productores independientes de energía al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, deberán ser revisados a fin de garantizar su legalidad y el cumplimiento del requisito de rentabilidad para el Gobierno Federal establecido en los artículos 74, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y 18 de la Ley Federal de Deuda Pública. En su caso, dichos contratos deberán ser renegociados o terminados en forma anticipada."

24. En términos de la jurisprudencia P./J. 100/2006, de rubro: "TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS.". Registro digital: 174326; Pleno; Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y en su Gaceta, Tomo XXIV, agosto de 2006, página 1667.

25. "NULIDAD DE JUICIO CONCLUIDO. EL ARTÍCULO 737, A, FRACCIÓN VII, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA (GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD DEL 27 DE ENERO DE 2004.". Registro digital: 168852; Pleno; Novena Época; Semanario Judicial de la Federación y en su Gaceta; T.X., septiembre de 2006, página 604.

Este voto se publicó el viernes 24 de marzo de 2023 a las 10:27 horas en el Semanario Judicial de la Federación.