Voto particular num. 546/2012 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-05-2014 (AMPARO EN REVISIÓN)

En este asunto, el quejoso ********** demandó el amparo y la protección de la Justicia Federal, entre otros actos, con la orden de detención y arraigo en su contra, el Juez Segundo de Distrito en el Estado de Aguascalientes, a quien correspondió conocer del asunto, determinó sobreseer en el juicio, por lo que hace a la detención, al estimar que había un cambio de situación jurídica con el dictado de la orden de arraigo, ya que la detención ahora se regía por ella y no por la orden de detención dictada por el Ministerio Público.

Por otro lado, en relación con la orden de arraigo, sobreseyó en el juicio al considerar actualizada la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVI, de la Ley de Amparo, por haber cesado los efectos del acto, toda vez dicha orden fenecía el 12 de junio de 2012; sin embargo, al momento del dictado de la sentencia, al quejoso le fue ejecutada una orden de aprehensión dictada por el Juez Cuarto Penal del Estado de Aguascalientes.

En sesión plenaria de seis de marzo de dos mil catorce, en la que se resolvió el asunto, se aprobó en la parte relativa a la procedencia por mayoría, de seis votos de los Ministros y por mayoría de siete votos, en la parte relativa a los efectos, partes en las cuales disentí, por lo que emito este voto particular, con fundamento en el último párrafo del artículo 7º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,(1) con base en las siguientes consideraciones.

En principio me voy a referir al tema relativo a la competencia del Congreso del Estado de Aguascalientes para legislar en materia de arraigo conforme al artículo Décimo Primero Transitorio de la reforma de junio de dos mil ocho, ya que lo resuelto en el presente asunto se encuentra íntimamente relacionado con lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 29/2012, en sesión plenaria de veinticinco de febrero de dos mil catorce, respecto de la cual vote en contra.

En la reforma constitucional del dieciocho de junio de dos mil ocho, el Constituyente razonó en su exposición de motivos, en un apartado especial para el régimen de transitoriedad, para la instrumentación del sistema penal procesal acusatorio y respecto del arraigo, una serie de excepciones a la entrada de manera inmediata de las reformas, tales como:

"a) El nuevo sistema procesal penal acusatorio, entraría en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria (federal o local), pero sin que en ningún caso se pueda exceder un plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación del Decreto de reforma a la Constitución Federal.

b) Como consecuencia de lo anterior, se prevé en el propio segundo transitorio la obligación de la Federación, de los Estados y del Distrito Federal, de expedir y poner en vigor, en el ámbito de sus respectivas competencias, las modificaciones -o incluso nuevos ordenamientos legales- que sean necesarios para la adopción del nuevo sistema.

Una consideración importante, consiste en la prevención de que los distintos niveles de gobierno podrán adoptar dicho sistema de manera gradual, ya sea con una aplicación por regiones, o bien, que el nuevo proceso se vaya aplicando a determinadas conductas delictivas hasta que pueda aplicarse a la totalidad de los tipos penales.

c) Debido a la complejidad de las reformas, es necesario dotar a los diferentes actores que intervienen en el proceso penal, es decir, ministerios públicos, jueces, inculpados y víctimas, entre otros, de total certeza jurídica frente a la adopción de un proceso penal que efectivamente vendrá a modificar ancestrales tradiciones y comportamientos, así como a redefinir o incrementar las garantías previstas en esta materia.

Para ello, se propone que, en el momento en que se publiquen los ordenamientos legales que instrumentarán la reforma constitucional, los poderes legislativos competentes deberán emitir una declaratoria. Se trata de un acto formal, en el que se señale expresamente el momento preciso en que el sistema procesal penal acusatorio cobra vigencia y ha sido incorporado en las leyes aplicables. Este acto serviría además para explicar a los ciudadanos, en cada entidad federativa, los principios y garantías que regularán la forma y términos en que se substanciarán los procedimientos penales. Desde luego que esta declaratoria se publicaría en los órganos de difusión oficiales.

d) No escapa a esta Soberanía el hecho de que algunas entidades federativas del país han puesto en marcha reformas tendientes a establecer un sistema acusatorio en el ámbito territorial correspondiente. Para estos casos, se considera necesario que la Constitución prevea, en un artículo tercero transitorio, una fórmula que les permita mantener sus propias reformas y que, adicionalmente, tengan la garantía de que las actuaciones procesales y juicios que han llevado a cabo son plenamente válidos y no se afectan por la entrada en vigor de la reforma a la Constitución Federal. Con ello, se elimina cualquier riesgo de combatir tales procesos y juicios bajo el argumento de que no había sustento constitucional para celebrarlos.

Por otra parte, algunas de estas entidades están a la espera de la reforma que ahora se aprueba, con el objeto de hacer ajustes a sus ordenamientos y completar o impulsar sus propias reformas. Esto lo podrán hacer dentro del plazo de ocho años ya descrito.

e) El punto de partida para la aplicación del nuevo sistema acusatorio es un aspecto crucial en la reforma que ahora nos ocupa, ya que consiste en definir a partir de qué momento se aplicará el nuevo régimen.

Al respecto, las experiencias internacionales en esta misma materia dan cuenta de que no es aconsejable aplicar el nuevo sistema a procedimientos penales en curso. En efecto, lo óptimo en este tipo de medidas es empezar con un factor cero, es decir, que la reforma sólo sea aplicable a los procedimientos iniciados una vez que entró en vigor el mencionado sistema. Esta aclaración, prevista en el transitorio cuarto, es además sin duda necesaria, para evitar a toda costa que los inculpados sujetos a proceso obtengan la aplicación en su favor de reglas posteriores que consideren más benéficas, previstas en el nuevo sistema. Dicho de otra manera, el éxito de la reforma implica hacer una excepción al principio de retroactividad, en beneficio, en materia penal.

f) En otro orden de ideas, y dado que la reforma que ahora se aprueba traslada al ámbito del Congreso Federal la facultad de legislar en materia de delincuencia organizada, también es necesario hacer dos precisiones importantes: En primer lugar es pertinente mantener la vigencia de las legislaciones locales en esta materia hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución, con el objeto de evitar lagunas legales que propiciarían la imposibilidad de perseguir a la delincuencia organizada. En segundo lugar, es imprescindible dejar claro que los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectados por la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor de esta última.

Independientemente de todo lo anterior, esta representación popular ha considerado necesario poner un plazo máximo de seis meses para que el Congreso Federal discuta y apruebe la ley que establezca el Sistema Nacional de Seguridad Pública. Lo propio deberán hacer las entidades federativas, contado para ello con un plazo de un año contado a partir de la entrada en vigor del presente Decreto.

Lo anterior es un imperativo dada la importancia de los contenidos previstos para estas leyes y el impacto que tendrán en el desarrollo futuro de las instituciones policiales de todo el país y considerando la imperiosa necesidad de avanzar en los procesos homogéneos de reclutamiento, selección, promoción, certificación y profesionalización, así como en la creación e interconexión de bancos de datos como herramientas imprescindibles para mejorar la lucha contra la delincuencia en todo el territorio nacional.

Por otra parte, la experiencia internacional también ha demostrado que una reforma de esta envergadura requiere una cantidad significativa de recursos financieros. Sin éstos, la reforma estaría condenada el fracaso, ya que se requiere invertir, señaladamente, en la capacitación de ministerios públicos, jueces, magistrados, defensores públicos, entre otros, así como la inversión en infraestructura inmobiliaria para la adecuación al desarrollo de las audiencias. Por ello, en un artículo séptimo transitorio, se plasma la obligación de Federación y de las Legislaturas de las entidades federativas de destinar los recursos necesarios para la reforma del sistema de justicia penal.

De igual importancia resulta también el contar con una instancia coordinadora de los esfuerzos nacionales para llevar a buen puerto la reforma, tanto a nivel federal como de las entidades federativas. En esta instancia deben de participar, además de los Poderes de la Unión, otras instancias, como las organizaciones sociales o académicas que puedan aportar su conocimiento, trabajos estadísticos y experiencia en el litigio que enriquezcan la implantación del nuevo proceso penal.

Esta instancia se crea en el artículo octavo transitorio del Decreto y prevé su establecimiento dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la reforma. Desde luego se prevé dotar a esta instancia de una secretaría técnica que actúe como la parte ejecutiva u operativa para promover y apoyar a los distintos poderes, dependencias o entidades en el largo camino que ahora se inicia.

Finalmente, y como un aspecto independiente de los relativos al régimen de transición para la aplicación del nuevo sistema, se prevé un artículo décimo transitorio dedicado a regular el arraigo domiciliario.

El carácter de transitoriedad de esta medida cautelar, estriba en el hecho de que su existencia es considerada como incompatible o innecesaria dentro de los sistemas penales acusatorios.

No obstante, es necesario reconocer que su desaparición inmediata privaría a las autoridades de procuración de justicia, federal y locales, de una herramienta que actualmente está prevista en la mayoría de los códigos adjetivos y, por tanto, debe subsistir al menos hasta que entre en vigor el sistema procesal acusatorio.

Para evitar que la utilización indiscriminada de esta medida, se ha considerado pertinente establecer en el propio transitorio las hipótesis precisas para su procedencia, así como el máximo de su duración." (Énfasis añadido)

De lo anterior, se desprendió el régimen transitorio para que entrara en vigor la reforma que establece el sistema procesal penal acusatorio y el arraigo en dos vertientes diferentes. En lo que interesa, el artículo segundo transitorio de la reforma constitucional en comento, determinó:

"Segundo. El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos 16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21, párrafo séptimo, de la Constitución, entrará en vigor cuando lo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho años, contado a partir del día siguiente de la publicación de este Decreto.

"En consecuencia, la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expedir y poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio. La Federación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el sistema penal acusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo de delito.

"En el momento en que se publiquen los ordenamientos legales a que se refiere el párrafo anterior, los poderes u órgano legislativos competentes deberán emitir, asimismo, una declaratoria que se publicará en los órganos de difusión oficiales, en la que señale expresamente que el sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado en dichos ordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra esta Constitución empezarán a regular la forma y términos en que se substanciarán los procedimientos penales."

De igual manera, en el artículo Sexto Transitorio(2) se estableció una vacatio legis para que se surtiera la competencia exclusiva de la Federación para legislar en materia de delincuencia organizada. Por lo que si bien el hoy párrafo octavo del artículo 16 de la Constitución entró en vigor el 19 de junio de 2008,(3) para regular el arraigo por delitos de delincuencia organizada, la aplicación de normas sobre delincuencia organizada correspondió, de esa fecha hasta que se reformó la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y se publicaron dichas reformas en el Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 2009, a las autoridades federales y locales.

Ahora bien, como lo señaló expresamente el legislador en sus documentos: "...como un aspecto independiente de los relativos al régimen de transición para la aplicación del nuevo sistema, se prevé un artículo décimo transitorio dedicado a regular el arraigo domiciliario.", aplicable solo en el caso de delitos graves, y previsto con carácter transitorio por considerarlo incompatible o innecesario con el nuevo sistema penal procesal acusatorio, lo que significa que estaría vigente por un máximo de ocho años -hasta junio de 2015- o antes si se establece el sistema penal procesal acusatorio previo al agotamiento de ese plazo en cada una de las entidades federativas o por la federación.(4)

Por tanto es evidente, de la motivación legislativa expresa y de la literalidad de los artículos antes citados, que el Constituyente legisló dos figuras de arraigos diferentes e independientes una de la otra.(5)

La primera, con carácter permanente y aplicable por delitos cometidos por la delincuencia organizada (por lo que ese arraigo solamente puede ser solicitado por las autoridades federales competentes), regulada en el hoy párrafo octavo del artículo 16 constitucional;(6) y cuya duración es de cuarenta días prorrogables por un máximo de otros cuarenta.

La segunda, de carácter transitorio (en tanto se instaure el nuevo sistema penal procesal acusatorio por la Federación y las entidades federativas, mismo que tiene un plazo máximo de ocho años -hasta el 19 de junio de 2015- para quedar establecido federal y localmente); que puede solicitarse por delitos graves, que debe ser necesariamente domiciliario, y cuya duración máxima es de cuarenta días.

Por ello, cuando se hace referencia al arraigo por delincuencia organizada previsto en el artículo 16 constitucional, es claro que la competencia es exclusiva del Congreso de la Unión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16, párrafo octavo y 73, fracción XXI, inciso b), ambos constitucionales.(7)

En resumen, no comparto los criterios de la mayoría respecto al tema relativo a la competencia del Congreso del Estado de Aguascalientes para legislar en materia de arraigo conforme al artículo Décimo Primero Transitorio de la reforma de junio de dos mil ocho, por las tres razones siguientes:

1. Si bien el artículo 16, en su párrafo octavo y el artículo Décimo Primero Transitorio se ocupan de la misma especie, esto es: el arraigo, son géneros muy diferentes puesto que presentan diferencias fundamentales entre sí,(8) que en mi opinión acreditan que son arraigos independientes uno del otro y que la vigencia y alcance del transitorio no está vinculado con el previsto en el artículo 16 constitucional.

2. El artículo Transitorio Décimo Primero de la reforma constitucional publicada el 18 de junio de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, no tiene otro sentido que el de otorgar facultades y competencias a los ministerios públicos para solicitar el arraigo domiciliario por la comisión de delitos graves y a los jueces para obsequiar o no la autorización del arraigo, tomado en cuenta lo dispuesto en el segundo párrafo de ese dispositivo de tránsito.

3. En ningún documento legislativo, menos en el texto expreso del artículo Décimo Primero Transitorio, se estableció como facultad exclusiva de la Federación el solicitar y autorizar el arraigo domiciliario por delitos graves; por lo contrario, de la voluntad manifiesta en los dictámenes legislativos del Poder Revisor de la Constitución y de la literalidad del texto del artículo transitorio -que no otorga, ni siquiera menciona, en términos del artículo 124 constitucional, facultades expresas a los funcionarios federales- se puede colegir que dicho precepto (dejando de lado el debate sobre si se puede sostener que los funcionarios federales puedan tener o no esas facultades y competencias) sí está dirigido a dar facultades y competencias a los funcionarios -ministerios públicos y jueces- de las entidades federativas.

Además del tema antes referido, tampoco comparto lo resuelto mayoritariamente por el Tribunal Pleno en la parte relativa a la procedencia del juicio de amparo indirecto (párrafos 37 a 57 de la resolución).

El criterio mayoritario sostiene que la orden de arraigo tiene dos momentos, a saber:

1. La restricción de la libertad deambulatoria del indiciado, por un término no mayor de cuarenta días; y que,

2. En ese plazo, se recaben elementos probatorios por el Ministerio Publico para lograr el éxito de la investigación.

Se establece en ese criterio que el primer momento inicia y fenece el día y hora que indica la autoridad judicial al momento de emitir dicho acto.

Sigue señalando que no sucede lo mismo con el segundo momento, pues los elementos de prueba recabados en el tiempo que dura ésta, claramente, tendrán consecuencias e impacto en la esfera jurídica del inculpado, por lo que si para considerar actualizada la causa de improcedencia por cesación de efectos no es suficiente que la autoridad derogue o revoque el acto reclamado, sino que es necesario que sus consecuencias queden destruidas de manera absoluta, completa e incondicional, ello permite concluir que esa causa de improcedencia no puede sobrevenir respecto de la orden de arraigo pues las pruebas recabadas en su duración subsistirán y tendrán efectos en actos concretos posteriores.

No comparto esas consideraciones, pues no podría estar de acuerdo con que se separe la figura del arraigo en dos aspectos, ya que estimo que ésta se creó con el propósito determinado de darle éxito a las investigaciones penales; en efecto, estimo que el arraigo es una medida cautelar que tiene como finalidad única y esencial, privar de la libertad provisionalmente a una persona, mientras se lleva a cabo la averiguación respectiva en relación con los hechos que se están averiguando, y obviamente se recaban las pruebas que sean necesarias o no para proceder a una consignación o no de esa persona.

En el caso concreto creo que podemos distinguir muy bien esta división; en el caso concreto, el hoy quejoso fue detenido el día doce de mayo de dos mil doce, por parte de los elementos policiacos respectivos; se pone a disposición del ministerio público, también respectivo y el mismo doce de mayo de dos mil doce, se le toma su declaración ministerial; se pone a disposición del ministerio público; y a continuación, rinde su declaración ante el ministerio público, en donde, por cierto, acepta los hechos que se le están imputando.

Como el ministerio público solamente contaba con la denuncia presentada por la menor de edad y la declaración formulada por el quejoso, estima que no tiene aún todos los elementos suficientes para poder llevar la consignación ante un juez, en relación con el hoy quejoso; en consecuencia, solicita -el mismo doce de mayo de dos mil doce- a un juez que se decrete el arraigo de esa persona; por cierto, en este caso, se señala como justificación del arraigo la protección de la víctima, y desde luego durante el arraigo se pueden recabar las pruebas que sean necesarias para finalmente llegar a una consignación.

En esa virtud, insisto, todo el material probatorio que se pueda recabar en la averiguación previa, necesariamente va a ser coetáneo con el tiempo que va a durar el arraigo, porque van corriendo de manera paralela, y desde mi punto de vista de manera independiente. La validez o no de las pruebas que sean recabadas por el ministerio público, desde mi perspectiva, no depende de que el indiciado esté arraigado o no, depende de que cumplan con las formalidades que establecen la Constitución y las leyes secundarias para el desahogo de esas probanzas.

Desde esa perspectiva estimo que cuando un juicio de amparo se promueve en contra de un arraigo, si en ese juicio de amparo se ejecuta la orden de aprehensión respectiva, y para ello, desde luego, el estado de arraigo tuvo que haber sido o consumado en su plazo o, en todo caso, levantado por el propio ministerio público con la autorización del juez; me parece que, efectivamente, si ya hay una orden de aprehensión, hay una cesación de efectos del arraigo o bien un cambio de situación jurídica, porque desde mi perspectiva, el arraigo sólo tiene el efecto de privar de la libertad a una persona, y si esa medida es inconstitucional, la consecuencia lógica y natural es que esa persona sea puesta en inmediata libertad; es decir, que quede sin efectos la medida cautelar del arraigo.

Por otro lado, tampoco comparto lo resuelto por la mayoría en el Pleno, respecto de los efectos, en tanto que sostengo, por las razones consignadas antes en este voto, que la figura del arraigo la Constitución Federal la autorizó para delitos graves y de manera temporal en el orden local.

Consecuentemente, no puedo compartir la determinación de este Tribunal Pleno en los efectos que constriñen al Juez de la causa, a que mediante un auto que emita en la etapa procedimental en que se encuentra el juicio penal, determine qué pruebas deben excluirse de toda valoración, por estar inmediata y directamente relacionadas con el arraigo, que son aquellas que no hubieran podido obtenerse a menos que la persona fuera privada de su libertad personal mediante dicha medida, lo cual debe hacer del conocimiento de las partes en el juicio.

Al respecto, advierto un punto jurídico de derecho importante, el cual consiste en que estamos en un amparo, no en una acción de inconstitucionalidad, no en una acción de control abstracto, y consecuentemente, se tiene que analizar la condición concreta.

Me parece que, en todo caso, lo que tendría que revisarse u ordenarse, sería la revocación del acto que cambió la situación jurídica del quejoso y, a partir de ahí, el juez se pronunciará, con la libertad de jurisdicción que le está otorgando la resolución de la mayoría, en relación a las pruebas.

Por lo que al no hacerse de ese modo, estimo que no se cumple con el efecto que establece el artículo 77 de la Ley de Amparo, y que consecuentemente, esto obligaría a que se tuviera que llevar todo un proceso cuando, por la decisión del Pleno, lo que podría acontecer, en casos concretos, es que el sujeto debiera quedar en libertad de inmediato si las pruebas que lo incriminaron originalmente y que establecían su presunta responsabilidad, fueran eliminadas.

Por todas estas razones, de las que dejo constancia en este voto particular, y por lo que hace a los puntos específicos antes detallados, no comparto la decisión mayoritaria en el presente asunto.

ATENTAMENTE

MINISTRO JOSÉ F.F.G.S..

"En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión del veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9º del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos."

________________

1. El referido precepto establece: "Siempre que un ministro disintiere de la mayoría podrá formular voto particular, el cual se insertará al final de la ejecutoria respectiva si fuere presentado dentro de los cinco días siguientes a la fecha del acuerdo."

2. El texto de ese artículo es el siguiente: "Sexto. Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades federativas, continuarán en vigor hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución. Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectados por la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor de esta última".

3. El texto de ese párrafo es el siguiente: "La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días".

4. Ese artículo transitorio es textualmente el siguiente:

"Décimo Primero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días.

Esta medida será procedente siempre que sea necesaria para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia."

5. Abona a lo anterior que el Constituyente en la reforma constitucional penal para instaurar el sistema penal procesal acusatorio, que finalmente se publicó el dieciocho de junio de dos mil ocho, lo que pretendió inicialmente fue incorporar el arraigo al sistema penal mexicano, tanto para delitos graves como para delincuencia organizada, tal y como se desprende de la iniciativa de diputados (grupo parlamentario del PRD) del cuatro de octubre de dos mil siete, que respecto del arraigo, establecieron:

"Por lo que hace al arraigo y la intervención de comunicaciones proponemos en el artículo 16 lo siguiente:

a) Que la autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos graves, tomando en cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias personales del inculpado, podrá autorizar el arraigo de éste en el lugar, forma y medios de realización señaladas en la solicitud, el cual no podrá exceder de dos meses, y de tres en caso de delincuencia organizada, teniendo la obligación el Ministerio Público de rendir un informe cuando menos cada quince días de los avances en la investigación y si siguen existiendo las características y circunstancias que lo motivaron." (Énfasis añadido)

Sin embargo, en el Dictamen de las Comisiones Unidas de puntos constitucionales y de justicia, con proyecto de decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se expuso del arraigo lo siguiente:

"Arraigo

Una propuesta novedosa, sin duda, es la de incorporar a la Constitución una medida cautelar para evitar que el imputado pueda evadirse de la autoridad ministerial en un primer momento y de la judicial ulteriormente, o bien, que pueda obstaculizar la investigación o afectar la integridad de las personas involucradas en la conducta indagada.

Es claro que la creciente organización de la delincuencia, incluso transnacional, ha puesto en algún nivel de riesgo las clásicas instituciones jurídico-procesales, por lo que el legislador ha ampliado el espectro de medidas eficaces para contrarrestar su impacto en la percepción de inseguridad pública, una de éstas es el arraigo.

Esta figura consiste en privar de la libertad personal a un individuo, por orden judicial, durante un período determinado, a petición del ministerio público, durante la investigación preliminar o el proceso penal, a fin de evitar que el imputado se evada del lugar de la investigación o se oculte de la autoridad, o afecte a las personas involucradas en los hechos materia de la indagatoria. Existe el arraigo en el domicilio físico del investigado o el que se cumple en un lugar distinto, inclusive de la demarcación donde reside, el primero se ha utilizado para delitos calificados como graves por la ley y el segundo sólo para presuntos miembros de la delincuencia organizada, siempre con autorización judicial previa.

La medida es de suma utilidad cuando se aplica a sujetos que viven en la clandestinidad o no residen en el lugar de la investigación, pero sobremanera cuando pertenecen a complejas estructuras delictivas que fácilmente pueden burlar los controles del movimiento migratorio o exista una duda razonable de que en libertad obstaculizarán a la autoridad o afectarán a los órganos y medios de prueba, y contra los que no puede obtenerse aún la orden de aprehensión, por la complejidad de la investigación o la necesidad de esperar la recepción de pruebas por cooperación internacional.

No obstante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió ejecutoria en la acción de inconstitucionalidad 20/2003 promovida por legisladores del Estado de Chihuahua en contra del Congreso y el gobernador de aquél Estado, por la cual declaró la invalidez del artículo 122 bis del otrora vigente Código de Procedimientos Penales local, argumentando en lo esencial que constituye una restricción de la garantía de libertad personal, no prevista en la Constitución General de la República, lo que resulta inadmisible, en atención al principio previsto por el artículo 1° de la misma, el cual prescribe que las excepciones a las garantías deben contenerse en la propia Constitución.

En ese sentido, se propone que se incorpore en el artículo 16 constitucional el arraigo exclusivamente para casos donde se investigue el delito de delincuencia organizada, fijando los casos de procedencia, la autoridad que lo solicita y quién lo autoriza, la temporalidad por la que puede ser otorgado, la opción de que el juez determine el lugar y demás condiciones de ejecución, la posibilidad de prórroga hasta por un término igual, y la justificación para ello, con lo cual se satisfacen los extremos de una excepción a la garantía individual de libertad personal.

De ahí que se dictamina procedente la propuesta de incorporar la figura del arraigo para investigaciones y procesos seguidos por el delito de delincuencia organizada, en este último caso, cuando no subsista la prisión preventiva, en los términos y condiciones que el juez establezca, de conformidad con la ley de la materia, así como por la temporalidad de hasta cuarenta días y con opción a prórroga hasta por otros cuarenta días, siempre que sigan vigentes las circunstancias que justificaron su autorización inicial." (Subrayado incorporado)

De donde se desprende que se cambió el arraigo respecto de delitos graves por delitos de delincuencia organizada exclusivamente, incorporándose tal figura en el artículo 16 constitucional, dejando al arraigo domiciliario por delitos graves con un carácter temporal, hasta que entre en vigor el sistema penal procesal acusatorio.

6. Véase el texto de dicho párrafo constitucional en el pie de página 9 de este voto particular.

7. El texto de esa fracción e inciso es el siguiente:

"Art. 73.- El Congreso tiene facultad:

XXI.- Para expedir:

b) La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada;"

8. Reitero que en mi opinión, las diferencia más notables son las siguientes:

Primero, una diferencia evidente, es que la vigencia del transitorio desaparecerá cuando se actualice la condición de tiempo o de circunstancia que le da vida en términos del propio transitorio; es decir, cuando se instaure el nuevo régimen penal acusatorio -en las entidades federativas y por la Federación-, o bien, cuando se cumplan los ocho años que se fijó como vacatio legis para toda la reforma por la que se instaurará el nuevo sistema penal procesal acusatorio; en cambio el arraigo previsto en el artículo 16 solamente desaparecerá cuando se haga una reforma en ese sentido.

Segundo, la figura prevista en el artículo transitorio autoriza solamente a que el arraigo sea de carácter domiciliario, mientras que el previsto en el artículo 16 no establece esta condición o restricción; tercero, el arraigo previsto en el artículo 16 es por delitos de delincuencia organizada, mientras que el supuesto previsto en el artículo décimo primero transitorio es por delitos graves -esto último representa contenidos formales y materiales así como alcances totalmente diferentes. En este particular, no puede perderse de vista que cuando el propio artículo 16 constitucional refiere qué se entiende por delincuencia organizada, señala que ello se actualiza cuando se presenta una organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada en los términos de la ley de la materia; ahora bien, es evidente que hay delitos graves, que no son cometidos por delincuencia organizada.

Tercero, otra diferencia importante es el tiempo máximo del arraigo. En el artículo 16, párrafo octavo, se establece que puede ser hasta ochenta días como máximo, primero cuarenta y, si es necesario y razonándolo ante el juez, se pueden autorizar hasta ochenta días; mientras que en el caso de arraigo por delitos graves el término máximo del arraigo es de cuarenta días.