Voto particular num. 54/2016 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-03-2023 (CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL)

Voto particular que formula el señor M.J.M.P.R. en la controversia constitucional 54/2016, promovida por Poder Legislativo del Estado de Baja California.

El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de veintiséis de mayo de dos mil veintidós, resolvió la controversia constitucional citada al rubro, donde se determinó reconocer la validez de la "MODIFICACIÓN de los puntos 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999. Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada el 16 de abril de 2009", publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis.

Lo anterior, toda vez que, a criterio de la mayoría de los Ministros integrantes del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para la modificación de la norma oficial mexicana impugnada no era necesario seguir el procedimiento legal.

A consideración de la mayoría, en el caso, se actualizó (a) el supuesto de excepción previsto en el segundo párrafo del artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, en cuanto a que conforme al texto anterior de los artículos 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de la NOM-046-SSA2-2005, no podían seguir subsistiendo como válidas las causas por las que se emitió la norma oficial mexicana, con el entendimiento que se les imprimió; y, por otra parte, y en razón de que los requisitos que se exigían con anterioridad eran, en realidad, contrarios a las verdaderas causas que dieron origen a la referida norma oficial mexicana; ello a la postre significó, a su vez, (b) la necesidad de que se adecuara o hiciera congruente la norma oficial mexicana con la Ley General de Víctimas.

Por otra parte, se señaló que si la normatividad impugnada fue modificada para ser armónica con la Ley General de Víctimas y con el reglamento de referencia, no puede pretenderse entonces que en la norma oficial mexicana de mérito se debiera establecer que a fin de que una víctima pueda acceder al servicio de interrupción del embarazo se deba presentar denuncia penal por el delito de violación ante la agencia de Ministerio Público del orden común, pues ello resultaría claramente inconstitucional.

Una vez precisado lo anterior, debo señalar que, respetuosamente, no comparto la validez de la "MODIFICACIÓN de los puntos 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de la Norma Oficial Mexicana NOM190SSA11999, Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada el 16 de abril de 2009", publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis; ya que desde mi óptica considero que es invalida la referida norma oficial mexicana, por violaciones al procedimiento de modificación, en atención a las siguientes consideraciones:

Por razones de método, debió analizarse, en primer término, las violaciones procedimentales aducidas, en tanto violaciones o vicios formales,(1) en virtud de que, conforme al artículo 105 de la Constitución Federal, de estimarse fundadas las mismas, la declaratoria de invalidez tendrá efectos generales y, por tanto, la norma dejaría de tener existencia jurídica, razón por la cual no cabe estudiar primero las violaciones de fondo, cuando podría acontecer que ese análisis se realizara sobre normas que, de haberse emitido violando el procedimiento, carecerían de todo valor.

Sirve de apoyo a lo anterior, por las razones que la informan, la jurisprudencia P./J. 42/2007, de rubro: "CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. CUANDO SE ADUCEN CONCEPTOS DE INVALIDEZ POR VIOLACIONES FORMALES Y DE FONDO RESPECTO DE NORMAS GENERALES DE LOS ESTADOS O DE LOS MUNICIPIOS IMPUGNADAS POR LA FEDERACIÓN, DE MUNICIPIOS RECLAMADAS POR LOS ESTADOS O EN LOS CASOS A QUE SE REFIEREN LOS INCISOS C), H) Y K) DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DEBE PRIVILEGIARSE EL ESTUDIO DE LOS PRIMEROS (INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA P./J. 47/2006)."(2)

Ahora bien, la parte demandante sostiene que, en el procedimiento legislativo que condujo a la aprobación de la norma impugnada se cometieron violaciones debido a que se otorga al titular de la Secretaría de Salud facultades para modificar la norma oficial mexicana, incluso sin necesidad de que el titular del Ejecutivo Federal suscriba el acto.

Desde mi óptica, es fundado el concepto de invalidez, suplido en su deficiencia en términos del artículo 40 de la ley reglamentaria de la materia, que establece que en todos los casos la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá suplir la deficiencia de la demanda, contestación, alegatos o agravios; como se explicará a continuación.

En principio y para mayor comprensión del contenido de la norma técnica combatida, es conveniente transcribir en su integridad los puntos 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de abril de 2009, cuya modificación fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis:

"6.4.2.7. En caso de embarazo por violación, las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberán prestar servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por ley, conforme a lo previsto en las disposiciones jurídicas de protección a los derechos de las víctimas, previa solicitud por escrito bajo protesta de decir verdad de la persona afectada de que dicho embarazo es producto de violación; en caso de ser menor de 12 años de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables.

"El personal de salud que participe en el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo no estará obligado a verificar el dicho de la solicitante, entendiéndose su actuación, basada en el principio de buena fe a que hace referencia el artículo 5 de la Ley General de Víctimas.

"En todos los casos se deberá brindar a la víctima, en forma previa a la intervención médica, información completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del procedimiento a que se refiere el párrafo anterior, a efecto de garantizar que la decisión de la víctima sea una decisión informada conforme a las disposiciones aplicables.

"Se deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento.

"Las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica federales deberán sujetarse a las disposiciones federales aplicables."

"6.4.2.8. Para los efectos establecidos en el numeral 6.4.2.7, las instituciones públicas de atención médica, deberán contar con médicos y enfermeras capacitados no objetores de conciencia. Si en el momento de la solicitud de atención no se pudiera prestar el servicio de manera oportuna y adecuada, se deberá referir de inmediato a la usuaria, a una unidad de salud que cuente con este tipo de personal y con infraestructura de atención con calidad."

"6.6.1. Corresponde a las y los prestadores de servicios de salud informar a la persona afectada sobre su derecho a denunciar los hechos de violencia que se presenten, así como de la existencia de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas y de las Comisiones Ejecutivas de las entidades federativas o sus equivalentes y de los centros de apoyo disponibles, responsables de orientar a las víctimas sobre los pasos a seguir para acceder a los servicios de atención, protección y defensa para quienes sufren de violencia familiar o sexual, facilitando y respetando la autonomía en sus decisiones e invitando a continuar el seguimiento médico, psicológico y de trabajo social."

"6.7.2.9. Anticoncepción de emergencia e interrupción voluntaria del embarazo, conforme a la legislación correspondiente."

Ahora a efecto de realizar el análisis correspondiente, es necesario precisar el procedimiento para la elaboración y modificación de las normas oficiales mexicanas, que se establece en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización:

"Artículo 43. En la elaboración de normas oficiales mexicanas participarán, ejerciendo sus respectivas atribuciones, las dependencias a quienes corresponda la regulación o control del producto, servicio, método, proceso o instalación, actividad o materia a normalizarse."

"Artículo 44. Corresponde a las dependencias elaborar los anteproyectos de normas oficiales mexicanas y someterlos a los comités consultivos nacionales de normalización.

"Asimismo, los organismos nacionales de normalización podrán someter a dichos comités, como anteproyectos, las normas mexicanas que emitan.

"Los comités consultivos nacionales de normalización, con base en los anteproyectos mencionados, elaborarán a su vez los proyectos de normas oficiales mexicanas, de conformidad con lo dispuesto en el presente capítulo.

(REFORMADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"Para la elaboración de normas oficiales mexicanas se deberá revisar si existen otras relacionadas, en cuyo caso se coordinarán las dependencias correspondientes para que se elabore de manera conjunta una sola norma oficial mexicana por sector o materia. Además, se tomarán en consideración las normas mexicanas y las internacionales, y cuando éstas últimas no constituyan un medio eficaz o apropiado para cumplir con las finalidades establecidas en el artículo 40, la dependencia deberá comunicarlo a la secretaría antes de que se publique el proyecto en los términos del artículo 47, fracción I.

"Las personas interesadas podrán presentar a las dependencias, propuestas de normas oficiales mexicanas, las cuales harán la evaluación correspondiente y en su caso, presentarán al comité respectivo el anteproyecto de que se trate."

(REFORMADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"Artículo 45. Los anteproyectos que se presenten en los comités para discusión se acompañarán de una manifestación de impacto regulatorio, en la forma que determine la secretaría, que deberá contener una explicación sucinta de la finalidad de la norma, de las medidas propuestas, de las alternativas consideradas y de las razones por las que fueron desechadas, una comparación de dichas medidas con los antecedentes regulatorios, así como una descripción general de las ventajas y desventajas y de la factibilidad técnica de la comprobación del cumplimiento con la norma. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 4A de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la manifestación debe presentarse a la secretaría en la misma fecha que al comité.

"Cuando la norma pudiera tener un amplio impacto en la economía o un efecto sustancial sobre un sector específico, la manifestación deberá incluir un análisis en términos monetarios del valor presente de los costos y beneficios potenciales del anteproyecto y de las alternativas consideradas, así como una comparación con las normas internacionales. Si no se incluye dicho análisis conforme a este párrafo, el comité o la secretaría podrán requerirlo dentro de los 15 días naturales siguientes a que se presente la manifestación al comité, en cuyo caso se interrumpirá el plazo señalado en el artículo 46, fracción I.

"Cuando el análisis mencionado no sea satisfactorio a juicio del comité o de la secretaría, éstos podrán solicitar a la dependencia que efectúe la designación de un experto, la cual deberá ser aprobada por el presidente de la Comisión Nacional de Normalización y la secretaría. De no existir acuerdo, estos últimos nombrarán a sus respectivos expertos para que trabajen conjuntamente con el designado por la dependencia. En ambos casos, el costo de la contratación será con cargo al presupuesto de la dependencia o a los particulares interesados. Dicha solicitud podrá hacerse desde que se presente el análisis al comité y hasta 15 días naturales después de la publicación prevista en el artículo 47, fracción I. Dentro de los 60 días naturales siguientes a la contratación del o de los expertos, se deberá efectuar la revisión del análisis y entregar comentarios al comité, a partir de lo cual se computará el plazo a que se refiere el artículo 47, fracción II."

"Artículo 46. La elaboración y modificación de normas oficiales mexicanas se sujetará a las siguientes reglas:

"I. Los anteproyectos a que se refiere el artículo 44, se presentarán directamente al comité consultivo nacional de normalización respectivo, para que en un plazo que no excederá los 75 días naturales, formule observaciones; y

"II. La dependencia u organismo que elaboró el anteproyecto de norma, contestará fundadamente las observaciones presentadas por el Comité en un plazo no mayor de 30 días naturales contado a partir de la fecha en que le fueron presentadas y, en su caso, hará las modificaciones correspondientes. Cuando la dependencia que presentó el proyecto, no considere justificadas las observaciones presentadas por el Comité, podrá solicitar a la presidencia de éste, sin modificar su anteproyecto, ordene la publicación como proyecto, en el Diario Oficial de la Federación."

"Artículo 47. Los proyectos de normas oficiales mexicanas se ajustarán al siguiente procedimiento:

(REFORMADA, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"I. Se publicarán íntegramente en el Diario Oficial de la Federación a efecto de que dentro de los siguientes 60 días naturales los interesados presenten sus comentarios al comité consultivo nacional de normalización correspondiente. Durante este plazo la manifestación a que se refiere el artículo 45 estará a disposición del público para su consulta en el comité;

"II. Al término del plazo a que se refiere de la fracción anterior, el comité consultivo nacional de normalización correspondiente estudiará los comentarios recibidos y, en su caso, procederá a modificar el proyecto en un plazo que no excederá los 45 días naturales;

(REFORMADA, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"III. Se ordenará la publicación en el Diario Oficial de la Federación de las respuestas a los comentarios recibidos así como de las modificaciones al proyecto, cuando menos 15 días naturales antes de la publicación de la norma oficial mexicana; y

"IV. Una vez aprobadas por el comité de normalización respectivo, las normas oficiales mexicanas serán expedidas por la dependencia competente y publicadas en el Diario Oficial de la Federación.

"Cuando dos o más dependencias sean competentes para regular un bien, servicio, proceso, actividad o materia, deberán expedir las normas oficiales mexicanas conjuntamente. En todos los casos, el presidente del comité será el encargado de ordenar las publicaciones en el Diario Oficial de la Federación.

"Lo dispuesto en este artículo no se aplicará en el caso del artículo siguiente."

"Artículo 48. En casos de emergencia, la dependencia competente podrá elaborar directamente, aún sin haber mediado anteproyecto o proyecto y, en su caso, con la participación de las demás dependencias competentes, la norma oficial mexicana, misma que ordenará se publique en el Diario Oficial de la Federación con una vigencia máxima de seis meses. En ningún caso se podrá expedir más de dos veces consecutivas la misma norma en los términos de este artículo.

(REFORMADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"Previa a la segunda expedición, se debe presentar una manifestación de impacto regulatorio a la secretaría y si la dependencia que elaboró la norma decidiera extender el plazo de vigencia o hacerla permanente, se presentará como anteproyecto en los términos de las fracciones I y II del artículo 46.

(ADICIONADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"Sólo se considerarán casos de emergencia los acontecimientos inesperados que afecten o amenacen de manera inminente las finalidades establecidas en el artículo 40.

(ADICIONADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"La norma oficial mexicana debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 41, establecer la base científica o técnica que apoye su expedición conforme a las finalidades establecidas en el artículo 40 y tener por objeto evitar daños irreparables o irreversibles."

(ADICIONADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"Artículo 49. Cuando una norma oficial mexicana obligue al uso de materiales, equipos, procesos, métodos de prueba, mecanismos, procedimientos o tecnologías específicos, los destinatarios de las normas pueden solicitar la autorización a la dependencia que la hubiere expedido para utilizar o aplicar materiales, equipos, procesos, métodos de prueba, mecanismos, procedimientos o tecnologías alternativos. Debe acompañarse a la solicitud la evidencia científica u objetiva necesaria que compruebe que con la alternativa planteada se da cumplimiento a las finalidades de la norma respectiva.

"La dependencia turnará copia de la solicitud al comité consultivo nacional de normalización correspondiente dentro de los 5 días naturales siguientes a que la reciba, el cual podrá emitir su opinión. En todo caso la dependencia deberá resolver dentro de los 60 días naturales siguientes a la recepción de la solicitud. Este plazo será prorrogable una sola vez por igual periodo y se suspenderá en caso de que la dependencia requiera al interesado mayores elementos de justificación, reanudándose al día hábil siguiente al en que se cumpla el requerimiento. La autorización se otorgará dejando a salvo los derechos protegidos en las leyes en materia de propiedad intelectual, y se considerará que es afirmativa si no se emite dentro del plazo correspondiente.

"La autorización se publicará en el Diario Oficial de la Federación y surtirá efectos en beneficio de todo aquel que la solicite, siempre que compruebe ante la dependencia que se encuentra en los mismos supuestos de la autorización otorgada. La dependencia resolverá esta solicitud dentro de los 15 días naturales siguientes; en caso contrario se considerará que la resolución es afirmativa."

"Artículo 50. Las dependencias podrán requerir de fabricantes, importadores, prestadores de servicios, consumidores o centros de investigación, los datos necesarios para la elaboración de anteproyectos de normas oficiales mexicanas. También podrán recabar, de éstos para los mismos fines, las muestras estrictamente necesarias, las que serán devueltas una vez efectuado su estudio, salvo que para éste haya sido necesaria su destrucción.

(REFORMADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"La información y documentación que se alleguen las dependencias para la elaboración de anteproyectos de normas oficiales mexicanas, así como para cualquier trámite administrativo relativo a las mismas, se empleará exclusivamente para tales fines y cuando la confidencialidad de la misma esté protegida por la ley, el interesado deberá autorizar su uso. A solicitud expresa del interesado, tendrá el carácter de confidencial y no será divulgada, gozando de la protección establecida en materia de propiedad intelectual."

"Artículo 51. Para la modificación de las normas oficiales mexicanas deberá cumplirse con el procedimiento para su elaboración.

(ADICIONADO, D.O.F. 24 DE DICIEMBRE DE 1996)

"Cuando no subsistan las causas que motivaron la expedición de una norma oficial mexicana, las dependencias competentes, a iniciativa propia o a solicitud de la Comisión Nacional de Normalización, de la secretaría o de los miembros del comité consultivo nacional de normalización correspondiente, podrán modificar o cancelar la norma de que se trate sin seguir el procedimiento para su elaboración. (ADICIONADO, D.O.F. 24 DE DICIEMBRE DE 1996)

"Lo dispuesto en el párrafo anterior no es aplicable cuando se pretendan crear nuevos requisitos o procedimientos, o bien incorporar especificaciones más estrictas, en cuyo caso deberá seguirse el procedimiento para la elaboración de las normas oficiales mexicanas.

(ADICIONADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"Las normas oficiales mexicanas deberán ser revisadas cada 5 años a partir de la fecha de su entrada en vigor, debiendo notificarse al secretariado técnico de la Comisión Nacional de Normalización los resultados de la revisión, dentro de los 60 días naturales posteriores a la terminación del periodo quinquenal correspondiente. De no hacerse la notificación, las normas perderán su vigencia y las dependencias que las hubieren expedido deberán publicar su cancelación en el Diario Oficial de la Federación. La Comisión podrá solicitar a la dependencia dicha cancelación.

(ADICIONADO, D.O.F. 20 DE MAYO DE 1997)

"Sin perjuicio de lo anterior, dentro del año siguiente a la entrada en vigor de la norma, el comité consultivo nacional de normalización o la secretaría podrán solicitar a las dependencias que se analice su aplicación, efectos y observancia a fin de determinar las acciones que mejoren su aplicación y si procede o no su modificación o cancelación."

De lo que se tiene que, el procedimiento para la elaboración y modificación de las NOMS, debe seguirse de la siguiente manera:

1. La elaboración de anteproyecto por la dependencia a quien corresponda la regulación o control del producto, servicio, método, proceso o instalación, actividad o materia a normalizarse.

2. El anteproyecto señalado, debe someterse a consideración del Comité Consultivo Nacional de Normalización que corresponda, acompañado de una manifestación de impacto regulatorio, en la forma que determine la Secretaría de Economía, que deberá contener una explicación sucinta de la finalidad de la norma, de las medidas propuestas, de las alternativas consideradas y de las razones por las que fueron desechadas, una comparación de dichas medidas con los antecedentes regulatorios, así como una descripción general de las ventajas y desventajas y de la factibilidad técnica de la comprobación del cumplimiento con la norma.

3. Cuando la norma pudiera tener un amplio impacto en la economía o un efecto sustancial sobre un sector específico, la manifestación deberá incluir un análisis en términos monetarios del valor presente de los costos y beneficios potenciales del anteproyecto y de las alternativas consideradas, así como una comparación con las normas internacionales y, si no se incluye dicho análisis conforme a este párrafo, el comité o la secretaría podrán requerirlo dentro de los quince días naturales siguientes a que se presente la manifestación al comité.

4. Los anteproyectos, se presentarán directamente al comité consultivo nacional de normalización respectivo, para que en un plazo que no excederá los setenta y cinco días naturales, formule observaciones.

5. La dependencia u organismo que elaboró el anteproyecto de norma contestará fundadamente las observaciones presentadas por el comité en un plazo no mayor de treinta días naturales contado a partir de la fecha en que le fueron presentadas y, en su caso, hará las modificaciones correspondientes.

6. Los proyectos de normas oficiales mexicanas se publicarán íntegramente en el Diario Oficial de la Federación a efecto de que dentro de los siguientes sesenta días naturales los interesados presenten sus comentarios al comité consultivo nacional de normalización correspondiente. Durante ese plazo, la manifestación de impacto regulatorio estará a disposición del público para su consulta en el comité.

7. Una vez concluido el término anterior, en un plazo de sesenta días naturales, el Comité Consultivo Nacional de Normalización correspondiente estudiará los comentarios recibidos y, en su caso, procederá a modificar el proyecto en un plazo que no excederá los cuarenta y cinco días naturales;

8. Las respuestas a los comentarios recibidos así como de las modificaciones al proyecto, se publicarán en el Diario Oficial de la Federación cuando menos quince días naturales antes de la publicación de la norma oficial mexicana; y,

9. Una vez aprobadas por el comité de normalización respectivo, las Normas Oficiales Mexicanas serán expedidas por la dependencia competente y publicadas en el Diario Oficial de la Federación.

Por otra parte, se establecen procedimientos específicos en los casos de emergencia y cuando una norma oficial mexicana obligue al uso de materiales, equipos, procesos, métodos de prueba, mecanismos, procedimientos o tecnologías específicos.

Ahora, debe destacarse lo que establece el artículo 51 transcrito, el cual precisa como regla general que para la modificación de las normas oficiales mexicanas deberá cumplirse con el procedimiento para su elaboración; pero establece como excepción, cuando no subsistan las causas que motivaron la expedición de una norma oficial mexicana, las dependencias competentes, podrán modificar o cancelar la norma de que se trate sin seguir el procedimiento para su elaboración, precisándose que tal excepción no se surtirá cuando se pretendan crear nuevos requisitos o procedimientos, o bien, incorporar especificaciones más estrictas, en cuyo caso deberá seguirse el procedimiento para la elaboración de las normas oficiales mexicanas.

Por otra parte, establece que las normas oficiales mexicanas deberán ser revisadas cada cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor y, detalla el procedimiento relativo; asimismo, se prevé el procedimiento para su aplicación, efectos y observancia a fin de determinar las acciones que mejoren su aplicación y si procede o no su modificación o cancelación.

En lo que al caso interesa, conviene destacar que la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, sólo establece una excepción a la regla general relativa a que para la modificación de las normas oficiales mexicanas deberá cumplirse con el procedimiento para su elaboración, la cual se materializa únicamente cuando no subsistan las causas que motivaron la expedición de una norma oficial mexicana; sin embargo, aun en ese caso de excepción el tercer párrafo del artículo 51 en comento precisa que tal excepción no se surtirá cuando se pretendan crear nuevos requisitos o procedimientos, o bien, incorporar especificaciones más estrictas, en cuyo caso deberá seguirse el procedimiento para la elaboración de las normas oficiales mexicanas.

En efecto, en la exposición de motivos presentada al Congreso de la Unión por parte del Ejecutivo Federal, que culminó con la reforma al artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, de veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en lo que interesa se señaló:

" Se propone que las dependencias competentes puedan cancelar o modificar normas oficiales mexicanas cuando no subsistan las causas que motivaron su expedición, siempre que no se pretendan crear nuevos requisitos o procedimientos o incorporar especificaciones más estrictas, en cuyo caso tendrá que seguirse el procedimiento vigente para la elaboración de las mencionadas normas.

"Al ser fluido el procedimiento de cancelación o modificación de una norma oficial mexicana en los casos mencionados, se evitarían los eventuales perjuicios a los sectores involucrados. "

Una vez precisado lo anterior, debe señalarse que en el caso que ahora nos ocupa la modificación a la norma oficial mexicana impugnada, fue emitida por el subsecretario de Prevención y Promoción de la Salud de la Secretaría de Salud y presidente del Comité Consultivo Nacional de Normalización de Prevención y Control de Enfermedades con fundamento, entre otros, en los artículos 40, fracciones III y XI, 43 y 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, lo anterior debido a que no se cumplió con el procedimiento previsto en la propia ley para la elaboración de las normas oficiales mexicanas, señalando en su parte considerativa que:

"CONSIDERANDO

"Que el 16 de abril de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestación de Servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención.

"Que a partir de la publicación de la Ley General de Víctimas el 9 de enero de 2013, se considera necesario la modificación de los numerales 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 en el cuerpo de la norma, a efecto de homologar el contenido de estos numerales a fin de guardar congruencia con los términos establecidos en la Ley General de Víctimas.

"Que los párrafos segundo y tercero del artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización permiten la modificación de las normas oficiales mexicanas sin seguir el procedimiento para su elaboración, siempre que no se creen nuevos requisitos o procedimientos o bien se incorporen especificaciones más estrictas.

"Que durante la Primera Sesión Ordinaria del Comité Consultivo Nacional de Normalización, celebrada el día 17 de febrero de 2016, se aprobó la Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-199 (sic), prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de abril de 2009, de conformidad con el segundo y tercer párrafos del artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización.

"Que la presente Modificación se sometió al proceso de mejora regulatoria previsto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; obteniéndose la exención de manifestación de impacto regulatorio por parte de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria el día 22 de febrero de 2016, en el cual se eximió a esta dependencia del Ejecutivo Federal de presentar dicha manifestación, toda vez que el mismo únicamente pretende homologar en la norma con las definiciones actuales contenidas en las disposiciones legales vigentes.

"Que el presente instrumento ha sido aprobado por el Comité Consultivo Nacional de Normalización de Prevención y Control de Enfermedades, he tenido a bien expedir y ordenar la publicación de la siguiente: ..."

De lo que destaca que la modificación impugnada pretendió homologar el contenido de los artículos 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de la NOM-046-SSA2-2005, a fin de guardar congruencia con los términos establecidos en la Ley General de Víctimas. Asimismo, que, el Comité Consultivo Nacional de Normalización de Prevención y Control de Enfermedades aprobó la modificación cuestionada, en términos de los párrafos segundo y tercero del artículo 51 señalado.

Asimismo, que la modificación se sometió al proceso de mejora regulatoria previsto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, obteniendo la exención de Manifestación de Impacto Regulatorio por parte de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, toda vez que el mismo únicamente pretende homologar en la norma con las definiciones actuales contenidas en las disposiciones legales vigentes.

No obstante lo anterior, del contenido del primer párrafo del punto 6.4.2.7. de las modificaciones impugnadas, se advierte que en realidad se modificaron los supuestos para la prestación de los servicios de interrupción voluntaria del embarazo, en caso de embarazo por violación, por parte de las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, cambiando los parámetros legales y, sobre todo los requisitos para que proceda tal procedimiento, estableciendo dos supuestos no previstos en la NOM-046-SSA2-2005 y, eliminando un requisito previsto en la citada NOM. Asimismo, se establece que, el personal de salud que participe en el procedimiento no estará obligado a verificar el dicho de la solicitante, entendiéndose su actuación, basada en el principio de buena fe a que hace referencia el artículo 5 de la Ley General de Víctimas.

Por otra parte, en el propio párrafo primero del punto 6.4.2.7. en el párrafo segundo de dicho punto y en los puntos 6.4.2.8, 6.6.1. y 6.7.2.9 de las modificaciones impugnadas; se substituyen los términos aborto médico y aborto, por interrupción voluntaria del embarazo y su armonización con los puntos modificados. Asimismo, en el punto 6.6.1., se anexa a la obligación de los prestadores de servicios de salud de informar a la persona afectada sobre su derecho a denunciar los hechos de violencia que se presenten, el informar de la existencia de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas y de las Comisiones Ejecutivas de las entidades federativas o sus equivalentes.

Lo anterior, se advierte con mayor claridad del siguiente cuadro comparativo entre el texto anterior de los puntos contenidos en la NOM-046-SSA2-2005 y la modificación publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis, la cual se impugna en este asunto:

Ver cuadro comparativo

De lo anterior, se hace evidente que la modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de abril de 2009, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis; no tuvo como origen la insubsistencia de las causas que motivaron la expedición de la norma oficial o que ésta perdiera la razón para la que fue creada, el cual como se precisó anteriormente, es la única excepción que la Ley Federal sobre Metrología y Normalización establece, para que la modificación correspondiente no cumpla con el procedimiento para la elaboración de las normas oficiales mexicanas.

Esto, pues la "NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención", especifica que su objetivo es el siguiente:

"1. Objetivo

"La presente norma oficial mexicana tiene por objeto establecer los criterios a observar en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, así como en la notificación de los casos. "

De lo que se advierte que, las causas que motivaron la existencia de la norma oficial en el punto que interesa, fue la necesidad de establecer las reglas técnicas para la prestación de los servicios de salud pública en el caso de interrupción voluntaria del embarazo cuando es resultado del delito de violación; estableciendo, entre otros, los supuestos en los que debe prestarse, de qué forma se debe prestar y las obligaciones de los prestadores del servicio. Es decir, el establecimiento de la prestación obligatoria por parte de las instituciones de salud pública, del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo bajo las condiciones que precisaron; puntualizando al respecto que, se debía respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería que laboran en dichas instituciones públicas, pero estableciendo como una obligación para el Estado el que siempre se cuenten con médicos y enfermeras no objetores de conciencia y, que estén capacitados para la práctica de dicho procedimiento a efecto de que se preste de manera real y correcta el servicio.

Asimismo, las obligaciones del personal de los servicios de salud en los casos de violencia sexual o familiar.

Por tanto, en el caso no se actualiza la excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 51 de la Ley sobre Metrología y Normalización, a la que se ha hecho alusión, pues al ser una excepción a la regla general es de observación estricta; dado que en las normas modificadas sigue existiendo la necesidad de establecer las reglas técnicas para la prestación de los servicios de salud pública en el caso de interrupción voluntaria del embarazo cuando es resultado del delito de violación; estableciendo, entre otros, los supuestos en los que debía prestarse, de qué forma se debería prestar y las obligaciones de los prestadores del servicio.

Máxime que el caso concreto, se actualiza el supuesto específico que se aclara en el párrafo tercero del artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, pues es evidente que el punto 6.4.2.7. de la modificación impugnada, sí crea nuevos requisitos para la procedencia de la interrupción voluntaria del embarazo por parte de las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, dado que en dicho punto se precisa que tales instituciones deberán realizar el procedimiento aludido, en los casos permitidos por ley, conforme a lo previsto en las disposiciones jurídicas de protección a los derechos de las víctimas, previa solicitud por escrito bajo protesta de decir verdad de la persona afectada de que dicho embarazo es producto de violación y; en caso de ser menor de doce años de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables. Estableciendo también que el personal de salud que participe en el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo no estará obligado a verificar el dicho de la solicitante.

De manera tal que, previo a la realización del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, el personal de salud de instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberá verificar si el caso se encuentra dentro de los casos permitidos por ley, y actuar conforme a lo previsto en las disposiciones jurídicas de protección a los derechos de las víctimas, pero también deberá requerir a la paciente la solicitud por escrito bajo protesta de decir verdad de que dicho embarazo es producto de violación y; en caso de ser menor de doce años de edad, requerir la solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables.

Lo que además, es evidente que genera una carga difícil de cumplir para el personal de salud de las instituciones públicas, dado que no son peritos en derecho ni sus funciones públicas se dirigen a ello; sin embargo, se les encomienda en principio determinar cuáles son las leyes aplicables al caso (penales o incluso civiles) y, una vez fijado ello, establecer si el caso concreto se encuentra dentro de los casos permitidos por esa ley. Asimismo, se les encomienda actuar conforme a lo previsto en las disposiciones jurídicas de protección a los derechos de las víctimas; sin embargo, en caso de no ser compatibles (como a simple vista puede preverse), tendrá que realizar una labor de armonización o en su defecto de ponderación para determinar cuál debe aplicar.

Y por último, deberá requerir a la paciente la solicitud por escrito bajo protesta de decir verdad de que dicho embarazo es producto de violación y; en caso de ser menor de doce años de edad, requerir la solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables; y, si bien se exime a dicho personal de salud que participe en el procedimiento de la obligación de asumir las facultades de investigación de la veracidad del dicho de la solicitante, lo cierto es que deberá realizar una determinación jurídica en cada caso concreto a efecto de llevar o no a cabo tal procedimiento. Generándose la incertidumbre respecto a si con sólo la solicitud señalada, bajo el principio de buena fe que se establece en la Ley General de Víctimas, se deberá practicar el procedimiento o bien es necesario compatibilizarlo con los posibles requisitos contenidos en las leyes aplicables, en este caso la legislación penal e incluso la civil.

Esto, pues como se advierte del cuadro comparativo anterior, la norma oficial en su texto anterior, dejaba en manos de la autoridad competente tales determinaciones jurídicas, dado que señalaba, "en caso de embarazo por violación, y previa autorización de la autoridad competente, en los términos de la legislación aplicable, las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberán prestar servicios de aborto médico a solicitud de la víctima interesada ".

Por lo que, si el tercer párrafo del artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización precisa que no se actualiza el caso de excepción cuando se pretendan crear nuevos requisitos o procedimientos y, por ende, deberá seguirse el procedimiento para la elaboración de las normas oficiales mexicanas; se hace evidente que en el caso concreto no se observó lo previsto en los párrafos primero, segundo y tercero del citado numeral 51 y, por ende, se inobservó el procedimiento que debió haberse seguido para la emisión de la modificación de los puntos 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, Prestación de Servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar; para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada el dieciséis de abril de dos mil nueve, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis.

Lo anterior, con independencia de que la Comisión Federal de Mejora Regulatoria haya eximido a la Secretaría de Salud de presentar la manifestación de impacto regulatorio, al considerar que las modificaciones propuestas únicamente pretendían homologar en la norma con las definiciones actuales contenidas en las disposiciones legales vigentes; pues de la argumentación de dicha autoridad se hace evidente que únicamente consideró que se modificaba la terminología empleada, lo que sí sucede con los puntos 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de las modificaciones impugnadas. Sin embargo, no se hace alusión ni hincapié a las modificaciones al primer párrafo del punto 6.4.2.7, pues como se señaló sí establece cuestiones diversas a la simple modificación de la terminología empleada.

Por lo anterior se advierte que, el incorrecto proceder de la Secretaría de Salud al emitir la modificación a la NOM impugnada implica una violación a los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues se infringió el debido proceso y el principio de legalidad. Destacando que si bien como se dijo los puntos 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de las modificaciones impugnadas, tienen por objeto principal armonizar la terminología a la Ley General de Víctimas; lo cierto es que su modificación también armoniza el punto 6.4.2.7 pormenorizado con anterioridad, por lo que la declaración de invalidez de toda la modificación impugnada, permitirá que, de emitirse nuevamente las modificaciones a la norma oficial relativa, exista coherencia entre las normas que se emitan.

Así pues, tomando en consideración que los poderes públicos están sujetos a la ley en sentido material, es claro que el principio de legalidad se extiende también a aquellas autoridades que ejercen materialmente la función legislativa, pues también se encuentran sujetos a normas de rango constitucional y legal. Por tanto, como lo ha sostenido el Tribunal Pleno en diversos precedentes, las facultades de los que ejercen funciones legislativas, lejos de ser ilimitadas, encuentra también sus límites constitucionales y, en caso de transgredirlos, sus actuaciones serán inválidas.

La violación al procedimiento de creación de las normas impugnadas a que se ha hecho referencia, por sí misma, es suficiente para invalidar la norma general impugnada; ya que, al no cumplirse con la normativa aplicable para crear válidamente la norma general, como se dijo, se infringieron el debido proceso y el principio de legalidad consagrados en los artículos 14, segundo párrafo y 16, primer párrafo, respectivamente, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sin que sea necesario, abordar el análisis de los restantes conceptos de invalidez, pues en nada variaría la conclusión alcanzada.(3)

Es por todo lo anterior que, mi voto en este asunto fue en contra de la validez de la "MODIFICACIÓN de los puntos 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada el 16 de abril de 2009", publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis.

Nota: La sentencia relativa a la controversia constitucional 54/2016, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 3 de febrero de 2023 a las 10:05 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 22, Tomo I, febrero de 2023, página 1178, con número de registro digital: 31251.

La tesis de jurisprudencia P./J. 37/2004 citada en este voto, aparece publicada en el Semario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., junio de 2004, página 863, con número de registro digital: 181398.

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1. Por "violaciones formales" se entienden todas las irregularidades cometidas en el procedimiento que conduzca a la creación de la norma impugnada.

2. El texto de la jurisprudencia dice: "El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 47/2006, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2006, página 817, sostuvo que si en la demanda de controversia constitucional se hacen valer tanto conceptos de invalidez por violaciones en el procedimiento legislativo como por violaciones de fondo, en los supuestos mencionados, debe privilegiarse el análisis de estos últimos, a fin de que la Suprema Corte realice un control y fije los criterios que deberán imperar sobre las normas respectivas, ya que de invalidarse éstas, una vez subsanados los vicios del procedimiento, las mismas podrían seguir subsistiendo con vicios de inconstitucionalidad. Sin embargo, una nueva reflexión conduce a este Alto Tribunal a interrumpir tal criterio a fin de establecer que en los casos mencionados deberán analizarse en primer término las violaciones procedimentales, en virtud de que conforme al artículo 105 constitucional, de estimarse fundadas éstas, por una mayoría de por lo menos ocho votos, la declaratoria de invalidez tendrá efectos generales y, por tanto, la norma dejará de tener existencia jurídica, resultando indebido estudiar primero las violaciones de fondo, cuando podría acontecer que ese análisis se realizara sobre normas que de haberse emitido violando el procedimiento, carecerían de todo valor, con lo que implícitamente, con ese proceder se estarían subsanando las irregularidades del procedimiento.". Jurisprudencia P./J. 42/2007, registro IUS (sic): 172559, publicada en la página 1639 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, mayo de 2007.

3. Sirve de apoyo la jurisprudencia plenaria P./J. 37/2004, de rubro: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ESTUDIO INNECESARIO DE CONCEPTOS DE INVALIDEZ."