Voto particular num. 119/2020 Y SU ACUMULADA 120/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 26-03-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular que formula la Ministra Y.E.M. en la acción de inconstitucionalidad 119/2020 y su acumulada 120/2020.

En sesión de seis de octubre de dos mil veinte, el Tribunal Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 119/2020 y su acumulada 120/2020, promovidas, respectivamente, por el Partido de la Revolución Democrática y el Partido Acción Nacional, declaró la invalidez del artículo 49, fracción V, párrafo último, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, reformado mediante el Decreto 43, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de febrero de dos mil veinte.

La norma invalidada en ese asunto, establecía lo siguiente:

(Reformado primer párrafo [N. de E. Republicado], P.O. 31 de octubre de 2019)

"Artículo 49. Son facultades y obligaciones del gobernador:

"...

(Reformada, P.O. 7 de octubre de 2011)

"V. Rendir un informe general, por escrito, del estado que guarde la administración pública, remitiéndolo al Congreso a la apertura del primer periodo de sesiones ordinarias; sin perjuicio de lo anterior, podrá emitir un mensaje ante el Congreso, bajo protesta de decir verdad, en cuyo caso cada grupo parlamentario tendrá derecho a expresar su opinión sobre el contenido del mismo. Tanto el gobernador del Estado, como los grupos parlamentarios, tendrán por una sola ocasión, derecho de réplica.

(Reformado [N. de E. Adicionado], P.O. 14 de febrero de 2020)

"El gobernador del Estado podrá ser invitado por la mayoría de los diputados del Congreso para que rinda un informa (sic) parcial de actividades cuando éstos lo consideren conveniente. Con excepción de los supuestos previstos en el artículo 100 de esta Constitución, así como las disposiciones en materia electoral, el titular del Poder Ejecutivo podrá informar mensualmente a la población a través de los medios de comunicación y redes sociales, los avances y resultados en la solución de la problemática de la entidad. De la misma forma, el gobernador del Estado podrá ejercer las facultades contenidas en la presente fracción en uno o varios de los Municipios de Baja California."

Al respecto, la mayoría de los Ministros integrantes de la sesión, consideró que resultaba aplicable al caso, el diverso precedente de la acción de inconstitucionalidad 32/2014 y su acumulada 33/2014, resuelta en sesión de veintidós de septiembre de dos mil catorce, donde se invalidó el artículo 144 del Código Electoral del Estado de Colima,(1) pues en términos de lo dispuesto en el artículo tercero transitorio de la reforma constitucional de diez de febrero de dos mil catorce(2) –que introdujo el párrafo octavo del artículo 134 constitucional–,(3) las entidades federativas carecen de competencia para regular todo lo relacionado con la propaganda gubernamental, al ser una materia exclusiva del Congreso de la Unión,(4) por lo que los Congresos Locales debían atenerse a la legislación que al respecto emita la autoridad legislativa federal.

Si bien es cierto que dicho criterio ha sido reiterado en diversos precedentes, como el derivado de la acción de inconstitucionalidad 78/2017 y su acumulada 79/2017, resuelta el veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, en la que se precisó que no es relevante si la legislación local en materia de propaganda gubernamental está redactada en términos similares a lo que establece el Texto Constitucional o más bien en términos más amplios, sino que la exclusión de la competencia del Congreso Federal en esta materia es total y desemboca en la invalidez de cualquier disposición de las entidades federativas, considero que en el caso concreto del artículo 49, fracción V, párrafo último, de la Constitución Política de Baja California, publicado mediante Decreto 43 en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de febrero de dos mil veinte, dichos precedentes no resultan aplicables, como lo explico a continuación.

En primer término, de la lectura de la norma analizada observo que se distinguen cuatro supuestos concretos, a saber:

1) La atribución del gobernador de rendir un informe general, por escrito, al Congreso Local, relativo al estado que guarda la administración pública de la entidad, el cual debe ser remitido a dicho órgano legislativo a la apertura del primer periodo de sesiones ordinarias. En este supuesto, el titular del Ejecutivo Local puede, además, emitir un mensaje ante el Congreso, bajo protesta de decir verdad, caso en el cual cada grupo parlamentario tendrá derecho a expresar su opinión sobre el contenido del informe general, siendo que tanto el gobernador, como los grupos parlamentarios, tendrán por una sola ocasión, derecho de réplica.

2) La atribución otorgada a la mayoría de los diputados del Congreso Local para, cuando lo consideren conveniente, invitar al gobernador a rendir un informe parcial de actividades.

3) La atribución del gobernador de informar mensualmente a la población, a través de los medios de comunicación y redes sociales, los avances y resultados en la solución de la problemática de la entidad. En este supuesto, aplica lo dispuesto en el artículo 100 de la Constitución Política de Baja California,(5) cuyo párrafo octavo reproduce las restricciones del diverso artículo 134 de la Constitución Federal a la letra; y

4) La atribución concedida al gobernador para ejercer las facultades referidas en uno o varios de los Municipios de Baja California.

De lo anterior, me parece sumamente claro que los dos primeros supuestos nada tienen que ver con la propaganda gubernamental, sino que se refieren, el primero, a la facultad del gobernador de rendir el informe anual de labores generales en torno a la administración pública, el cual puede rendir por escrito ante el Congreso, o bien, de manera oral, mediante un mensaje ante los legisladores locales, quienes, en cada caso, tienen derecho de réplica; por su parte, el segundo supuesto, ni siquiera es una atribución concedida al titular del Ejecutivo, sino que corresponde a una mayoría parlamentaria local invitar, si así lo considera pertinente, al gobernador del Estado, para que realice un informe parcial de sus actividades.

En efecto, observo que estos supuestos tienen que ver con la obligación de rendición de cuentas por parte del Ejecutivo Local frente al Congreso del Estado, lo cual responde al sistema de pesos y contrapesos que es propio de un sistema federal; incluso, se da una facultad legislativa, que no depende del gobernador local, para rendir informe parcial de actividades, lo cual incluso puede ser referido a una situación particular de la cual dependan las actividades de la administración pública local a fin de atender una situación o problema concreto que tenga lugar en la entidad federativa.

Por otra parte, en cuanto al tercer supuesto, a mi parecer, tampoco se relacionan directamente con la propaganda gubernamental, sino que el Constituyente de Baja California únicamente reconoció que el gobernador, como cualquier otro funcionario público, puede hacer uso de los medios de comunicación y las redes sociales, para informar a la población los avances y resultados en la solución de la problemática de la entidad, lo cual, incluso está sujeto a las restricciones que, en materia de propaganda gubernamental, establece la Constitución Federal en su artículo 134, así como el diverso 100 de la Constitución Local, esto es, que tales mensajes deben tener carácter institucional y meros fines informativos, educativos o de orientación social.

Si bien es cierto que esta previsión reproduce lo establecido en la Constitución Federal, en torno a las restricciones que en materia de propaganda gubernamental y comunicación social ha establecido el Constituyente Permanente con motivo de la reforma constitucional de diez de febrero de dos mil catorce, desde mi particular punto de vista, no era motivo para invalidar la atribución reconocida al gobernador, pues, se hayan previsto o no tales restricciones, lo cierto es que el titular del Ejecutivo, en su actuar, se encuentra sujeto a los mandatos y restricciones que, en materia electoral, aplican a todo servidor público.

Finalmente, el cuarto supuesto contenido en el segundo párrafo de la disposición reclamada, tampoco incide en el tema de propaganda gubernamental, porque considero que la circunstancia de que el gobernador acuda a Municipios de la entidad para proporcionar información presencial sobre avances y resultados en la solución de la problemática de la entidad, ni siquiera requiere de un mandato legal, ya que ello es inherente a sus obligaciones para atender e informar de los resultados de la gestión pública de manera oportuna en los sitios en que se requiere su atención directa, máxime que ello lo reconoce expresamente la fracción VIII del artículo 49 de la Constitución Política de Baja California.(6)

En esos términos, considero que tanto los informes de labores o de gestión que realiza el gobernador, así como los mensajes para darlos a conocer que se difundan en medios de comunicaciones y redes sociales, así como las visitas a M. en torno a ello, no constituyen, en principio, comunicación social, siendo que, en ningún caso, la difusión de tales mensajes podrá tener fines electorales, ni realizarse dentro del periodo de campaña electoral, conforme lo mandatan las restricciones que al respecto establecen los artículos 14 y 21 de la Ley General de Comunicación Social,(7) como son las campañas de información relativa a servicios educativos y de salud; así como las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.

Atendiendo a ello, para mí, las previsiones impugnadas, contenidas en el artículo 49, fracción V, párrafo último, de la Constitución Política de Baja California, que fue analizado en este asunto, responden a la obligación de rendición de cuentas de los servidores públicos, en el marco de los mecanismos del gobierno abierto, con la difusión de propaganda gubernamental y la comunicación social.

En efecto, de conformidad con el artículo 2, fracciones VI, VII y VIII,(8) de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, tiene, entre sus objetivos, fomentar la cultura de la transparencia en el ejercicio de la función pública, el acceso a la información, la participación ciudadana, así como la rendición de cuentas y, de manera concreta, consolidar la apertura de las instituciones del Estado Mexicano, mediante iniciativas de gobierno abierto, que mejoren la gestión pública a través de la difusión de la información en formatos abiertos y accesibles, así como la participación efectiva de la sociedad en la atención de los mismos, en tanto que su diverso 42(9) prevé que se fomentará la implementación de mecanismos de apertura gubernamental.

Lo anterior resulta relevante, pues el gobierno abierto implica la promoción de una doble relación entre el gobierno y los ciudadanos, que potencia el uso de los medios de comunicación, así como de las tecnologías de la información como medidas facilitadoras de interacciones transparentes, participativas y colaborativas, sobre todo en localidades y grupos que son cada vez más amplios, precisamente con el uso de estas tecnologías para proveer de acceso a la información gubernamental y los servicios del gobierno, en condiciones de igualdad, sin barreras de espacio y tiempo.

Teniendo en cuenta lo anterior, considero que el gobierno abierto puede analizarse desde dos puntos de vista: desde una perspectiva instrumental, como herramienta para la mejora de la gestión gubernamental, aspecto que se ve relacionado con la transparencia y la rendición de cuentas; o bien, desde un punto de vista político, como elemento para la evolución democrática de la vida del Estado y la sociedad.

Con base en esta distinción, resulta sencillo advertir que la transparencia y rendición de cuentas por parte de los servidores públicos a través de información compartida en redes sociales es un medio íntimamente ligado con el derecho humano al acceso a la información de las personas.

Basta mencionar que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo en revisión 1005/2018, en sesión de veinte de marzo de dos mil diecinueve, reconoció que las redes sociales se han convertido en una fuente de información para las personas y un espacio donde la discusión pública se desarrolla diariamente.

En este entendido, se precisó que muchas instituciones gubernamentales y servidores públicos disponen de cuentas en redes sociales, en las que aprovechan sus niveles de expansión y exposición para establecer un nuevo canal de comunicación con la sociedad. Es así como las cuentas de redes sociales utilizadas por los servidores públicos para compartir información relacionada con su gestión gubernamental adquieren notoriedad pública y se convierten en relevantes para el interés general.

En ese sentido, se sostuvo que el derecho de acceso a la información, reconocido por el artículo 6o. de la Constitución Federal, debe prevalecer sobre el derecho a la privacidad de los servidores públicos, establecido en los artículos 6, párrafo primero, 7, párrafo segundo y 16, párrafo primero, del propio M.O., que voluntariamente decidieron colocarse bajo un nivel mayor de escrutinio social.

En consecuencia, se dijo que los contenidos compartidos a través de las redes sociales gozan de una presunción de publicidad, y bajo el principio de máxima publicidad previsto en el artículo 6o., apartado A, fracción I, de la Constitución Federal, deben ser accesibles para cualquier persona, razón por la cual bloquear o no permitir el acceso a un usuario sin una causa justificada, atenta contra los derechos de libertad de expresión y de acceso a la información de la ciudadanía.

Ahora, en el punto de vista político, es donde, precisamente, se enmarcan las restricciones que prevé el artículo 134 de la Constitución Federal, en términos de propaganda gubernamental y comunicación social, lo cual rige el actuar de las autoridades para efectos de la difusión de mensajes a la población en torno a sus actividades públicas, restricciones constitucionales que, a mi parecer, rigen en la norma que fue analizada en el caso, máxime que contiene distintos enunciados que no pueden ser analizados de la misma manera, sino que debe diferenciarse el supuesto concreto a que cada uno se refiere.

Como mencioné, los dos primeros, el informe general anual de laborales y el informe parcial, constituyen mecanismos de colaboración de los Poderes Ejecutivo y Legislativo para informar y rendir cuentas, siendo que el informe parcial queda a instancia e iniciativa del Congreso, e incluso, es de cumplimiento potestativo para el titular del Ejecutivo, pues, al utilizar la expresión "podrá invitar", esa palabra denota que no lo vincula a su necesaria asistencia al recinto legislativo, todo lo cual, para mí, no viola en forma alguna las atribuciones de la Federación, no advierto, siquiera, el uso parcial de los recursos públicos para ello y, menos aún, el uso indebido de la radio y televisión en materia de comunicación social, pues al Ejecutivo Local ni siquiera le corresponde administrar los tiempos oficiales ni la norma prevé la posibilidad de contratación de tiempo comercial.

Finalmente, en cuanto a los medios de comunicación social y las redes sociales, la norma impugnada expresamente limita su aplicación a lo dispuesto en la materia electoral y a lo previsto en el artículo 100 de la propia Constitución de Baja California, cuyos párrafos primero y octavo reiteran las restricciones que prevé la Constitución General en materia de difusión de propaganda gubernamental, por lo que es claro que la utilización de tales medios de comunicación queda también sujeta a la Ley General de Comunicación Social, cuyo artículo 7(10) prevé que no será aplicable esa Ley en los casos, entre otros, de información sobre las actuaciones gubernamentales que deban publicarse o difundirse por mandato legal, por lo que la propia ley reconoce la existencia de otro tipo de informes.

Por esas razones, contrariamente a lo resuelto por la mayoría de los Ministros, considero que en el caso debió reconocerse la validez del artículo 49, fracción V, párrafo último, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, reformado mediante el Decreto 43, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de febrero de dos mil veinte, pues no viola en forma alguna la competencia de la Federación en materia de propaganda gubernamental.

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1. "Artículo 144. No se considerará proselitismo o actos de precampaña la realización de actividades propias de la gestión o realización de informes inherentes de un puesto de elección popular, ni tampoco la entrevista esporádica en medios de comunicación, en periodos distintos a los de precampañas, en las cuales se exprese la intención de buscar una candidatura. En estos casos habrá de considerarse las disposiciones que para tal efecto establezcan la Constitución Federal, la LEGIPE y demás leyes o reglamentos aplicables."

2. "Tercero. El Congreso de la Unión deberá expedir, durante el segundo periodo de sesiones ordinarias del segundo año de ejercicio de la LXII Legislatura, la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de esta Constitución, la que establecerá las normas a que deberán sujetarse los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y de cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, y que garantizará que el gasto en comunicación social cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, así como que respete los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio que establezcan los presupuestos de egresos respectivos."

3. "Artículo 134. ...

"Los servidores públicos de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

"La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

"Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar."

4. En términos similares se han resuelto, por ejemplo, las siguientes acciones de inconstitucionalidad: 42/2014 y sus acumuladas, 40/2014 y sus acumuladas, 41/2014 y sus acumuladas, 43/2014 y sus acumuladas, 45/2015 y sus acumuladas, 92/2015 y sus acumuladas, 129/2015 y sus acumuladas, 78/2017 y su acumulada y, muy recientemente, 132/2020.

5. "Artículo 100. Los recursos económicos de que dispongan los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, los organismos públicos autónomos y los Municipios así como sus respectivas administraciones públicas descentralizadas, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, de acuerdo a las metas que estén destinados dentro de sus respectivos presupuestos de egresos. Los servidores públicos tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos. ...

(Párrafo octavo)

"La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente del orden de gobierno estatal o municipal, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público, o la promoción de partido político alguno."

6. "Artículo 45. Son facultades y obligaciones del gobernador: ...

(Reformada, P.O. 31 de enero de 1984)

"VIII. Visitar los Municipios del Estado, cuando lo estime conveniente, proveyendo lo necesario en el orden administrativo, dando cuenta al Congreso, o al Tribunal Superior, de las faltas que notare y cuyo remedio corresponda a dichos poderes, y solicitar al Congreso del Estado la suspensión de Ayuntamientos, que declare que éstos han desaparecido y la suspensión o revocación del mandato de alguno de sus miembros, por alguna de las causas graves que la ley prevenga, proponiendo al Congreso en su caso los nombres de los vecinos, para que designe a los integrantes de los Concejos Municipales, en los términos de esta Constitución y las leyes respectivas."

7. "Artículo 14. El informe anual de labores o gestión de los servidores públicos, así como los mensajes que para darlos a conocer que se difundan en canales de televisión y estaciones de radio, no serán considerados como comunicación social, siempre que la difusión se limite a una vez al año con cobertura geográfica regional correspondiente al ámbito de responsabilidad del servidor público y no exceda de los 7 días anteriores y 5 posteriores a la fecha en que se rinda el informe.

"En ningún caso la difusión de tales informes podrá tener fines electorales, ni realizarse dentro del periodo de campaña electoral.

"Las secretarías administradoras podrán vincular las campañas de comunicación social de los entes públicos que consideren temas afines o líneas de acción compartidas en el marco de sus respectivas competencias, señalando debidamente al o los entes públicos que participen en la coemisión de campaña.

"Para lo anterior, la secretaría administradora coordinará y dará seguimiento a la vinculación de los esfuerzos comunicacionales con base en las estrategias y programas anuales recibidos."

"Artículo 21. Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales, y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión de toda campaña de comunicación social en los medios de comunicación.

"Para los efectos del párrafo anterior, en el caso de los procesos electorales locales, deberá suspenderse la difusión de campañas de comunicación social en los medios de comunicación con cobertura geográfica y ubicación exclusivamente en la entidad federativa de que se trate.

"Se exceptúan de lo anterior:

"I. Las campañas de información de las autoridades electorales;

"II. Las relativas a servicios educativos y de salud;

"III. Las necesarias para la protección civil en casos de emergencia, y

"IV. Cualquier otra que autorice el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, de manera específica durante los procesos electorales, sin que ello implique que sólo las campañas aprobadas por la referida autoridad administrativa son las que podrían difundirse.

"Cuando existan procesos electorales, las dependencias y entidades de la administración pública deben acatar la normatividad aplicable que ordene la suspensión de las campañas gubernamentales."

8. "Artículo 2. Son objetivos de la presente ley: ...

"VI. Consolidar la apertura de las instituciones del Estado Mexicano, mediante iniciativas de gobierno abierto, que mejoren la gestión pública a través de la difusión de la información en formatos abiertos y accesibles, así como la participación efectiva de la sociedad en la atención de los mismos,

"VII. Propiciar la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas, a fin de contribuir a la consolidación de la democracia, y

"VIII. Promover y fomentar una cultura de transparencia y acceso a la información pública."

9. "Artículo 42. El instituto coadyuvará en la promoción e implementación de políticas y mecanismos de apertura gubernamental, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del título cuarto, de la ley general."

10. "Artículo 7. esta ley es aplicable a cualquier campaña de comunicación social pagada con recursos públicos, que sea transmitida en el territorio nacional o en el extranjero.

"No será aplicable esta ley en los casos de aquellas disposiciones normativas, resoluciones y actos administrativos o judiciales y demás información sobre las actuaciones gubernamentales que deban publicarse o difundirse por mandato legal."

Este voto se publicó el viernes 26 de marzo de 2021 a las 10:29 horas en el Semanario Judicial de la Federación.