Voto particular y concurrente num. 95/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-10-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular y concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L., en la acción de inconstitucionalidad 95/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En sesión pública celebrada el veintidós de septiembre de dos mil veinte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 95/2020, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en la que se analizó y discutió un proyecto de resolución en el que se proponía declarar la invalidez del artículo 17 de la Ley Número 93 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de A., S., para el ejercicio fiscal de 2020, que presentaba una diferenciación de cuotas entre damas y caballeros para el ingreso a los parques públicos, y donde también se proponía la invalidez del artículo 10 de la Ley de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de San Felipe de Jesús, S., para el ejercicio fiscal de 2020, que establece un trato diferenciado entre foráneos y locales para el ingreso a los parques. Ello, al considerar que no existe una razón objetiva y válida que justifique ese trato diferenciado y porque reflejan un concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino y porque la distinción entre foráneos y locales también carece de justificación.

Al respecto, una mayoría de siete Ministras y Ministros se manifestó a favor de la propuesta de declarar la invalidez de las disposiciones impugnadas; mientras que tres de mis compañeros y yo votamos en contra y por el reconocimiento de validez. Por tanto, dado que no se alcanzó la mayoría calificada de ocho votos para invalidar las disposiciones impugnadas, finalmente se desestimó el planteamiento de la accionante.

Asimismo, en la sesión pública se determinó declarar la invalidez de los artículos 68, inciso k), de la Ley Número 90, de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Álamos; 85, inciso q), de la Ley Número 113 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Empalme; 95, inciso j), de la Ley Número 114, de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Etchojoa; 30, inciso j), de la Ley Número 116 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Granados; 105, inciso j), de la Ley Número 117 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Guaymas; 122, inciso j), de la Ley Número 121,de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Huatabampo; 77, inciso j), de la Ley Número 125 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de M.; 49, inciso j), de la Ley Número 127 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Moctezuma; 49, inciso j), de la Ley Número 128 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Naco; 85, inciso w), de la Ley Número 131 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Navojoa; 43, inciso j), de la Ley Número 141 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Sahuaripa; 65, inciso j), de la Ley Número 143 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de San Ignacio Río Muerto; 73, inciso j), de la Ley Número 146 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de San Miguel de Horcasitas; 20, inciso e), de la Ley Número 155 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Tubutama; 49, inciso j), de la Ley Número 156 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de Ures, todas del Estado de S., para el ejercicio fiscal de dos mil veinte, que preveían la aplicación de una multa para quien permita "el acceso en vehículos de servicio público de pasaje a individuos en estado de ebriedad o que por su falta de aseo o estado de salud perjudique o moleste al resto de los pasajeros", así como de "limosneros", por considerarse que otorgan un trato discriminatorio a quienes por su estado de salud, condición social o falta de aseo no les sea permitido el acceso en vehículos de transporte público, so pretexto de que perjudique o moleste al resto de los pasajeros.

Suscribo el presente voto para exponer las razones que me llevaron a votar por: i) el reconocimiento de validez del artículo 17 de la Ley Número 93 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de A., S., para el ejercicio fiscal de 2020 y el artículo 10 de la Ley de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de San Felipe de Jesús, S., para el ejercicio fiscal de 2020; y, ii) para exponer que si bien voté por la declaración de invalidez de las porciones normativas que preveían la aplicación de una multa para quien permita "el acceso en vehículos de servicio público de pasaje a individuos en estado de ebriedad o que por su falta de aseo o estado de salud perjudique o moleste al resto de los pasajeros", así como de "limosneros", lo hice por razones distintas, en virtud de que considero que existe un tema de estudio preferente.

I.V. particular en relación con las tarifas diferenciadas

A) Tarifas diferenciadas entre hombres y mujeres para el ingreso a los parques públicos

En su demanda, la accionante advierte que el artículo 17 de la Ley Número 93 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de A., S., para el ejercicio fiscal de 2020, en las porciones normativas "damas $16.14" y "caballeros $26.90" contemplan cuotas económicas diferentes entre mujeres y hombres; lo que supuestamente presupone un mayor estado de vulnerabilidad de las mujeres frente a los hombres, perpetuando estereotipos de género en cuanto a las funciones que deberían desempeñar, pues coloca a las mujeres al ámbito privado o familiar, sin ingresos económicos, mientras que a los hombres los inserta en un ámbito público, productivo-económico, con capacidad económica suficiente para solventar sus gastos.

No obstante, como expresé en la discusión del asunto, estimo que la norma impugnada es una acción afirmativa, que reconoce la realidad económica de las mujeres en el Municipio de A.. Me parece que las acciones afirmativas son válidas y constitucionales; invalidarlas, es preservar la desigualdad so pretexto de defender la igualdad.

La constitucionalidad de las normas que se señalan como discriminatorias deben evaluarse en el contexto normativo del territorio para el cual fueron dictadas. Al respecto, debe tomarse en cuenta que acorde con el documento del INEGI Panorama Sociodemográfico de S.,(1) que toma como base el Censo de 2010, en A. existían 3037 habitantes, de los cuales 1571 eran hombres y 1466 mujeres, y la población económicamente activa era el 47 %, de los cuales 74.8 % eran hombres y 17.1 % mujeres.

Acorde con estos datos, la norma impugnada no perpetúa un estereotipo de género, sino que refleja una realidad donde la mayoría de las mujeres del Municipio no participa directamente en la actividad económica y, por tanto, no recibe ingresos con motivos de su trabajo, por lo que regula una tarifa más asequible en su favor para acceder a parques y a otros centros que tengan por objeto satisfacer las necesidades de recreación de los habitantes del Municipio.

Al distinguir entre hombres y mujeres, la norma realiza en realidad una especie de acción afirmativa, en tanto que se trata de una norma que tienen como fin remediar injusticias de hecho al establecer ventajas en favor de un grupo, se trata de una norma que no se rige por el concepto de igualdad formal, sino por el de igualdad sustantiva.

Así, aunque la norma utiliza una categoría que resulta sospechosa en términos del artículo 1o. constitucional, al realizar una acción afirmativa al darle un trato más favorable a las mujeres que en el Municipio no se encuentran integradas a la actividad económica, acorde con lo que sostuve en el voto concurrente que realice en el amparo directo en revisión 5267/2014,(2) no se debe aplicar el test de escrutinio estricto, sino un test de razonabilidad, por lo que el análisis de una acción afirmativa debe estar enfocado en la finalidad que ésta persigue y en la relación entre la primera y la consecución de dicho fin.

En el caso, la norma pasa el test de razonabilidad, porque la finalidad de la norma que puede desprenderse del contexto social del Municipio de A. es atender la desigualdad económica entre los hombres y las mujeres y el medio utilizado, cuotas más asequibles, es acorde con dicho fin por lo que debe reconocerse la validez constitucional de la norma. No se puede juzgar con ojos urbanos una norma que regula la realidad de un Municipio rural donde existe una asimetría en la condición económica de hombres y mujeres.

B) Trato diferenciado entre foráneos y locales para el ingreso a los parques públicos

En su demanda, la accionante advierte que el artículo 10 de la Ley de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de San Felipe de Jesús, S., para el ejercicio fiscal de 2020,(3) establece una cuota diferencial entre personas foráneas y locales para el ingreso a un parque municipal y argumenta que el legislador perdió de vista que todas las personas que se encuentren en territorio nacional sin distinción alguna de su nacionalidad o lugar de origen gozan de los derechos humanos reconocidos en la Norma Fundamental; por tanto, considera que el Estado de S., se encuentra obligado a observar el mandato constitucional y no establecer normas discriminatorias en razón al lugar de origen, nacionalidad de las personas. El proyecto, como se enunció, consideraba fundado este concepto de invalidez y sometido a votación fue desestimado.

Al respecto, voté por el reconocimiento de validez, ya que considero que si bien es cierto que se trata de un derecho y que este no genera un costo adicional para el Municipio, lo cierto es que este tipo de distinciones tienen un fin extrafiscal, y se trata de beneficiar a la población local que, por regla general, tiene menores ingresos que los turistas, además, de que es la que financia a través de sus impuestos los parques públicos.

El Municipio de San Felipe de Jesús es el más pequeño de S. y tiene 396 habitantes,(4) y un pequeño centro recreativo denominado el Jojobal,(5) con una alberca y chapoteadero.

La cuota diferenciada tiene sentido si se asume que esta puede ser la única diversión de los habitantes del Municipio y que los turistas tienen mayor poder adquisitivo, por lo que el fin extrafiscal es apoyar a la economía local para hacer efectivo el derecho al esparcimiento. Asimismo, ésta no es una distinción discriminatoria pues no utiliza alguna de las categorías regulada por el artículo 1o. constitucional ni implica un atentado contra la dignidad humana, por lo que se considera que el artículo 10 de la Ley de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de San Felipe de Jesús del Estado de S., es acorde con el artículo 1o. y con el diverso numeral 31, fracción IV, ambos de la Constitución General.

Este tratamiento tributario es común en los Municipios turísticos del país e, incluso, en la Ley Federal de Derechos, donde en el artículo 288(6) se prevé una exención para el ingreso a zonas arqueológicas y museos los días domingo, para nacionales y extranjeros residentes en México.

Por las razones expuestas es que voté por reconocer la validez del artículo 17 de la Ley Número 93 de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de A., S., para el ejercicio fiscal de 2020 y del artículo 10 de la Ley de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de San Felipe de Jesús, S., para el ejercicio fiscal de 2020.

II.V. concurrente en relación con el tema de falta de aseo, condición social y estado de salud como categorías sospechosas

Estoy de acuerdo con la declaración de invalidez, aunque por razones distintas, en virtud de que considero que existía un tema de estudio preferente, como explico a continuación.

Ciertamente, considero que debió estudiarse de manera preferente, en suplencia de la deficiencia de la queja, la falta de competencia del Municipio para imponer sanciones administrativas respecto de los deberes de los conductores relacionados directamente con las condiciones en la prestación del servicio del transporte público, por ser ésta una materia estatal acorde con la doctrina sostenida por el Pleno, desde la controversia constitucional 19/2008. De este asunto derivó la tesis P./J. 39/2011 (9a.), cuyo contenido es el siguiente:

"TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS. AUNQUE EL TITULAR DE LA COMPETENCIA SOBRE LA MATERIA ES EL ESTADO, EL MUNICIPIO DEBE GOZAR DE UNA PARTICIPACIÓN EFECTIVA EN LA FORMULACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS PROGRAMAS RELATIVOS EN LO CONCERNIENTE A SU ÁMBITO TERRITORIAL. El artículo 115, fracción V, inciso h), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos otorga facultades al Municipio para intervenir en la formulación y aplicación de los programas de transporte público de pasajeros cuando afecten su ámbito territorial. A diferencia de la materia de tránsito –que es competencia de los Municipios, circunscrita sólo respecto de ciertas normas estatales de carácter general y básico–, la de transporte es de titularidad estatal; sin embargo, la atribución constitucional al Municipio de facultades de participación efectiva en la formulación de programas de transporte público de pasajeros que afecten su ámbito de jurisdicción, implica que la ley no puede prever y regular dicha participación municipal en los términos que desee; esto es, las disposiciones estatales que ubiquen a los Municipios en un plano normativo meramente auxiliar, con facultades como las de ‘emitir opinión’, ‘estudiar y discutir problemas de transporte público’ o ‘coadyuvar en la formulación de programas y convenios’, sin contemplar el alcance que esas opiniones, propuestas o estudios municipales deben tener, no aseguran la efectividad de su intervención ni una capacidad de incidencia real en el proceso de toma y aplicación de decisiones. De ahí que, aunque el titular de la competencia en materia de transporte es el Estado, el Municipio debe gozar de una participación efectiva en la formulación y aplicación de los programas de transporte público de pasajeros en lo concerniente a su ámbito territorial."

Así, toda vez que a través de leyes municipales se están imponiendo obligaciones a los operadores del servicio público de pasajeros distintas a las previstas en el artículo 108 de la Ley de Transporte para el Estado de S.,(7) es claro que, más que regular un ingreso o un aprovechamiento donde opera la facultad de iniciativa municipal y la vinculatoriedad dialéctica en términos del artículo 115, fracción IV, de la Constitución General, en realidad se está regulando el transporte público de pasajeros, materia para la que, insisto, los Municipios carecen de competencia, por lo que las normas impugnadas son inconstitucionales, en atención a este aspecto que, considero, era de estudio previo.

Nota: La tesis de jurisprudencia P./J. 39/2011 (9a.) citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro I, Tomo 1, octubre de 2011, página 308, con número de registro digital: 160726.

La ejecutoria relativa a la acción de inconstitucionalidad 95/2020, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 11 de junio de 2021 a las 10:17 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 2, T.I., junio de 2021, página 1228, con número de registro digital: 29845.

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1. http://internet.contenidos.inegi.org.mx/contenidos/productos//prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/censos/poblacion/2010/panora_socio/son/702825003368.pdf

2. Resuelto por la Primera Sala, en sesión de nueve de marzo de dos mil dieciséis.

3. Ley de Ingresos y Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento del Municipio de San Felipe de Jesús, S., para el ejercicio fiscal de 2020

"Artículo 10. Por el acceso a los parques y a otros centros que tengan por objeto satisfacer las necesidades de recreación de los habitantes del Municipio, se pagarán derechos conforme a las siguientes cuotas:

Ver cuotas

4. http://internet.contenidos.inegi.org.mx/contenidos/productos//prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/censos/poblacion/2010/panora_socio/son/702825003368.pdf

5. http://www.sanfelipedejesusson.com/paseo_recreativo.htm

6. Ley Federal de Derechos

"Artículo 288. Están obligados al pago del derecho por el acceso a los museos, monumentos y zonas arqueológicas propiedad de la Federación, las personas que tengan acceso a las mismas, conforme a las siguientes cuotas:

"Áreas tipo AAA: $75.75

"Áreas tipo AA: $72.62

"Áreas tipo A: $61.56

"Áreas tipo B: $55.23

"Áreas tipo C: $45.78

"Tratándose del pago del derecho previsto en el párrafo anterior, después del horario normal de operación se pagará la cuota de $252.53…

"No pagarán el derecho a que se refiere este artículo, las personas mayores de 60 años, menores de 13 años, jubilados, pensionados, discapacitados, profesores y estudiantes en activo, así como los pasantes o investigadores que cuenten con permiso del Instituto Nacional de Antropología e Historia, para realizar estudios afines a los museos, monumentos y zonas arqueológicas a que se refiere este artículo. Asimismo, estarán exentos del pago de este derecho, los visitantes nacionales y extranjeros residentes en México que accedan a los museos, monumentos y zonas arqueológicas los domingos.

"Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable para las áreas tipo AAA, en las visitas después del horario normal de operación."

7. Ley de Transporte para el Estado de S.

"Artículo 108. Los operadores del servicio público de transporte tendrán las siguientes

obligaciones:

"I. Dar un trato correcto, respetuoso y con consideración a los usuarios del servicio público, particularmente a las personas con discapacidad y de la tercera edad;

"II. Cumplir con los horarios, sitios, rutas, itinerarios y tarifas aprobadas;

"III. En tratándose del sistema de automóvil de alquiler, deberá respetar la voluntad del usuario de hacer uso exclusivo de la unidad;

"IV. Asistir a los cursos de capacitación, actualización y adiestramiento que imparta la unidad administrativa competente de la Secretaría de Infraestructura Urbana y Ecología, con el fin de brindar un mejor servicio a los usuarios del servicio público de transporte;

".O. a los usuarios cuando éstos le soliciten el descenso de la unidad, siempre y cuando sea en zona autorizada;

"VI. Iniciar la marcha de la unidad cuando el usuario se encuentre sentado o haya bajado totalmente y se encuentre separado de la misma y ésta ya tenga cerradas las puertas;

"VII. No transportar mayor número de personas que las que expresamente autoriza para cada servicio la presente ley y sus reglamentos;

"VIII. Entregar al usuario el boleto una vez cubierta la tarifa correspondiente, con excepción del uso de tarjetas de prepago;

"IX. Aceptar el pago de la tarifa especial para estudiantes, personas con discapacidad y de la tercera edad, en tratándose del servicio público de transporte urbano y suburbano de pasaje, siempre que se identifiquen con la credencial correspondiente, expedida por la autoridad que designe el Ejecutivo Estatal para tal efecto;

"X.M. en buen estado y limpia la unidad con la que se presta el servicio público de transporte e informar oportunamente al concesionario las deficiencias de la misma;

"XI. No fumar ni ingerir alimentos en el interior de la unidad durante la prestación del servicio público de transporte; "XII. No ingerir bebidas alcohólicas, ni hacer uso de drogas, enervantes o cualquier sustancia tóxica, ni estar bajo sus efectos durante el horario de servicio;

"XIII. Traer el uniforme de operador de los servicios públicos de transporte urbano, cuando se encuentre laborando;

"XIV. Mantener el equipo de sonido de la unidad en un volumen moderado que no cause molestias a los usuarios del servicio público;

"XV. No traer ayudante o boletero en el interior de la unidad;

"XVI. No cargar combustible con pasajeros a bordo de la unidad;

"XVII. No abandonar la ruta antes del horario establecido, en tratándose del servicio de transporte público urbano y de automóviles de alquiler colectivo;

"XVIII. Portar la licencia que lo acredite como operador del servicio público de transporte y la identificación personal que para esos efectos expida la unidad administrativa competente de la Secretaría de Infraestructura Urbana y Ecología, debiendo estar a la vista del público en las horas de servicio;

"XIX. Inscribirse y mantener actualizada su inscripción en el Registro Público de Transporte del Estado;

"XX. Colaborar con la labor de los inspectores de transporte;

"XXI. Acatar las disposiciones de la presente ley y sus reglamentos, la Ley de Integración Social para las Personas con Discapacidad, en materia de transporte, la Ley de Tránsito del Estado, así como la Ley del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente para el Estado de S. y, en general, todas las disposiciones que para la optimización del servicio público de transporte determinen las autoridades de la materia; y

"XXII. Las demás que se señalen en el reglamento respectivo."