Voto particular y concurrente num. 97/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 05-11-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Luis María Aguilar Morales |
| Fecha de publicación | 05 Noviembre 2021 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 7, Noviembre de 2021, Tomo I, 671 |
| Emisor | Pleno |
Voto particular y concurrente que formula el Ministro L.M.A.M., en relación con la acción de inconstitucionalidad 97/2019.
En sesión celebrada el ocho de junio de dos mil veinte, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el expediente citado al rubro reconoció la validez del artículo 138 Bis (agravante de los delitos de homicidio y lesiones cuando la víctima sea integrante de alguna institución de seguridad ciudadana) y desestimó la acción con relación al artículo 224, inciso A, fracción X, última parte (hipótesis de participación o colaboración del delito de robo a cuentahabientes bancarios), ambos del Código Penal para el Distrito Federal.
Al respecto, voté a favor de reconocer la validez del artículo 138 Bis y en contra del proyecto y por declarar la invalidez del artículo 224, inciso A, fracción X, última parte –que no reunió la votación calificada necesaria para expulsar la norma del ordenamiento–, por lo que me permito expresar las razones por las que llegué a esa conclusión.
1. Artículo 138 Bis del Código Penal para el Distrito Federal (voto concurrente).
En la sentencia se reconoció la validez del artículo 138 Bis del Código Penal para el Distrito Federal que contiene una agravante de los delitos de homicidio y lesiones para el caso en que la víctima sea integrante de alguna institución de seguridad ciudadana en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas.
En este caso, el Tribunal Pleno sostuvo que esta norma no vulnera el principio de igualdad debido a que no genera un trato desigual ni privilegiado a favor de las personas que integran las corporaciones de seguridad ciudadana. Por el contrario, se sostuvo que la finalidad de esta agravante es objetiva y razonable, ya que busca proteger a las personas integrantes de las instituciones de seguridad ciudadana quienes, por la naturaleza de su función –operativa o administrativa– y en cumplimiento de su deber sufren agresiones de manera frecuente que les ocasionan lesiones e incluso la muerte.
Como lo adelanté, estuve de acuerdo en que el artículo 138 Bis es constitucional,(1) pero por razones distintas a las expuestas en la sentencia, consistentes en que, para mí, la norma impugnada no entraña un beneficio a favor de un sector y, mucho menos, un trato desigual ni discriminatorio.
En efecto, no comparto el argumento que subyace en la sentencia, toda vez que implica un entendimiento de la agravante penal como un beneficio dirigido a un grupo de personas –integrantes de las instituciones de seguridad ciudadana– que genera un trato desigual frente al resto de servidores públicos y población en general.
Desde mi óptica, esta noción no es adecuada, pues –para mí– la agravante que se establece en la norma impugnada no es un beneficio, de manera que no existe un tratamiento desigual –y mucho menos discriminación normativa– al señalar que las penas para los delitos de homicidio y lesiones serán agravadas cuando la víctima sea integrante de alguna institución de seguridad ciudadana en el ejercicio de sus funciones.
Desde esta perspectiva, considero adecuado que el legislador haya decidido, en uso de su libertad de configuración para dictar la política criminal,(2) que ante los constantes ataques contra el personal que desempeña funciones de seguridad ciudadana, se estableciera una agravante a los delitos de homicidio y lesiones en la que el bien jurídico tutelado sea la salvaguarda de las instituciones de seguridad.
Por supuesto que esta libertad para diseñar la política criminal no es irrestricta, pues el ejercicio de tal atribución debe respetar el contenido de diversos principios constitucionales, entre ellos los de proporcionalidad, razonabilidad jurídica, así como el de igualdad y no discriminación, que opera transversalmente en todo el ordenamiento, lo que considero, en este caso, se cumple y permite sostener la validez de la norma, al tener una finalidad imperiosa en un Estado constitucional, como lo es la protección de las instituciones de seguridad ciudadana.
2. Artículo 224, inciso A, fracción X, última parte, del Código Penal para el Distrito Federal (voto particular).
Originalmente, en el proyecto sometido a votación del Pleno se propuso reconocer la validez del artículo 224, inciso A, fracción X, del Código Penal para el Distrito Federal,(3) al considerar que esa norma era respetuosa de los principios de legalidad y de seguridad jurídica.
Para llegar a esa conclusión, en el proyecto se sostuvo que la norma impugnada es armónica con el sistema de autoría y participación del delito de robo previsto en el Código Penal Local.
Lo anterior, porque el artículo 224, inciso A, fracción X, impugnado, prevé que los empleados de las instituciones bancarias o financieras que colaboren para la realización de un robo en contra de las personas que realicen operaciones bancarias o financieras, depósito o retiro de efectivo o de títulos de crédito al interior de un inmueble, en cajero automático o inmediatamente después de su salida, se les impondrá la misma sanción que a quien cometa ese delito de robo.
De este modo, en el proyecto se argumentó que la norma impugnada no rompe con el sistema de autorías y participación que se regula en los artículos 22 y 81 del mismo código, ya que la norma cuestionada regula supuestos distintos: mientras que en los artículos 22 y 81 se prevén las formas de participación del delito (entendidas como aquellas en las que una persona tiene intervención accesoria en la comisión del delito, por ejemplo cómplice o instigador); en la norma impugnada se prevé una fórmula que se asemeja más a la coautoría.
En la sesión plenaria voté en contra de la propuesta y formé parte de la mayoría que consideró que el artículo 224, inciso A, fracción X, impugnado es inconstitucional por vulnerar el principio de legalidad y de seguridad jurídica. Sin embargo, al no alcanzarse la votación calificada necesaria para expulsar la norma del ordenamiento, se desestimó la acción de inconstitucionalidad respecto de este precepto.
A continuación, me permito expresar las razones por las que voté en contra del proyecto y estimé que la norma impugnada es inconstitucional.
En este sentido, como lo manifesté en la sesión del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, considero que el artículo 224, inciso A, fracción X, párrafo segundo, del Código Penal Local, al establecer que se impondrá la pena prevista para el delito de "robo a cuentahabiente"(4) a la persona que siendo empleada de una institución bancaria o financiera "colabore para la realización del robo", está regulando las formas de participación y autoría del delito de robo a cuentahabientes, en un modo que es incompatible con las reglas generales que se encuentran en los artículos 22 y 81 del mismo Código Penal, lo cual genera inseguridad jurídica para los operadores jurídicos y las personas en general, y debía invalidarse.
Con esta postura no prejuzgo sobre la posibilidad de que el legislador estatal pueda –válidamente– establecer tipos penales en los que sancione con mayor o menor fuerza a las personas que colaboren o participen en la comisión del delito de robo a cuentahabientes bancarios, pues el legislador "tiene amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento histórico respectivo".(5)
Sin embargo, me parece que la fórmula que empleó en este caso el legislador capitalino, no permite a los operadores jurídicos contar con reglas claras y precisas sobre la pena que debe aplicarse a las personas que, sin ser autoras materiales del delito, tengan un nivel de participación –por colaboración– en el robo a cuentahabientes bancarios.
Desde mi punto de vista, la norma impugnada no contempla una forma de coautoría del delito, sino una hipótesis de participación o "colaboración" que, de acuerdo con los artículos 22, fracción V y 81, del mismo Código Penal,(6) amerita una pena menor –tres cuartas partes– que la prevista para los autores y coautores del delito de robo (dos a seis años de prisión).
La Primera Sala de este Alto Tribunal tiene múltiples precedentes (por ejemplo, las contradicciones de tesis 414/2010(7) y 29/2014)(8) en los que ha definido los criterios y niveles de autoría y participación en la comisión de un delito y, en lo que ahora interesa, hay dos tipos (coautoría y participación):
a) La "coautoría", que puede entenderse como el supuesto en el que el coautor toma parte en la materialización del hecho, ya sea total o parcial, y que realiza una aportación al hecho mismo, pues lleva a cabo una acción necesaria para que el delito se concrete. Es decir, el coautor realiza una actividad conjuntamente con otro u otros individuos para que, de mutuo acuerdo, cometan un delito.
Para hablar de "coautoría", de acuerdo con los precedentes, es necesario que en el hecho delictuoso intervengan dos o más personas, y que su intervención esté vinculada necesariamente al momento de desplegarse la conducta. Asimismo, el elemento principal de la "coautoría" es que las personas que intervienen en el delito tengan "dominio del hecho delictivo", es decir, que tengan la posibilidad de impulsarlo o hacerlo cesar.
b) Por otra parte, tenemos la "participación", que es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. A ésta normalmente se le conoce como "complicidad" y se atribuye a las personas que, no siendo autoras ni coautoras, cooperan en la ejecución del hecho delictivo con actos anteriores o simultáneos. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del autor material, y contribuye a la infracción criminal, pero no tiene el dominio del hecho.
De esta forma, la diferencia entre la autoría y la participación radica en el "dominio del hecho". Es decir, se puede considerar que una persona es autora o coautora de un hecho criminal, únicamente cuando tiene la última palabra y puede decidir si el delito se comete o no.
Con base en los criterios antes señalados, me parece que el contenido del artículo impugnado no puede catalogarse como una forma de coautoría, pues desde la literalidad de la norma, considero que se pretende sancionar –con la misma pena que al autor material del delito–, al empleado de la institución bancaria o financiera que colabore para la realización del robo.
En efecto, desde una interpretación literal es claro que el empleado que colabore con el autor material del delito, no tiene dominio del hecho, pues en el caso del delito de robo a cuentahabientes bancarios, su participación en la conducta delictiva se limita al auxilio y colaboración para que el autor material ejecute el delito.
Evidentemente, el empleado bancario que proporciona información o auxilia al autor material del delito no tiene la capacidad para decidir si se culmina el robo o si lo detiene, pues esa facultad decisoria es poseída, exclusivamente, por el autor o coautores del delito.
Por tanto, si el artículo 224, inciso A), fracción X, en su párrafo segundo, establece una pena agravada por la participación –como auxiliadores o colaboradores– en el delito de robo a cuentahabientes; mientras que en los artículos 22 y 81 del mismo Código Penal, se prevé una pena atenuada para estos mismos sujetos con grado de participación en el delito, la norma impugnada es contradictoria con las reglas generales de autoría y participación del Código Penal Local, lo que genera inseguridad jurídica y no permite que los operadores ni los imputados tengan claridad en torno a la pena que se les puede imponer a los empleados bancarios colaboracionistas en un delito de robo.
Al tenor de las consideraciones anteriores, estoy de acuerdo en reconocer la validez del artículo 138 Bis y de declarar la invalidez del artículo 224, inciso A, fracción X, última parte, ambos del Código Penal para el Distrito Federal.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de mayo de 2021.
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1. "Artículo 138 Bis [homicidio y lesiones]. Cuando la víctima sea integrante de alguna institución de seguridad ciudadana en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, la pena se agravará en una tercera parte; además se impondrán de 48 a 360 horas de trabajo en favor de la comunidad".
2. Esta Suprema Corte ha expresado que: "... el legislador en materia penal tiene amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento histórico respectivo ...". Ver la tesis P./J. 102/2008, de rubro: "LEYES PENALES. AL EXAMINAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBEN ANALIZARSE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD JURÍDICA.", que derivó de lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 31/2006 resuelta el 19 de febrero de 2008.
3. "Artículo 224 [robo específico]. Además de las penas previstas en el artículo 220 de este código:
"A) Se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:
"...
"X. En contra de persona que realice operaciones bancarias o financieras; depósito o retiro de efectivo o de títulos de crédito; al interior de un inmueble; en cajero automático o inmediatamente después de su salida.
"La misma pena se impondrá al empleado de la institución bancaria o financiera que colabore para la realización del robo."
4. El tipo penal sanciona con pena de 2 a 6 años de prisión cuando el robo se cometa en contra de una persona que realice operaciones bancarias o financieras; depósito o retiro de efectivo o de títulos de crédito; al interior de un inmueble; en cajero automático o inmediatamente después de su salida (artículo 224, inciso A), fracción X, primer párrafo, del Código Penal del Distrito Federal).
5. Tesis P./J. 102/2008, de rubro: "LEYES PENALES. AL EXAMINAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBEN ANALIZARSE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD JURÍDICA.". Registro 168878. [J]; Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., septiembre de 2008, página 599.
6. "Artículo 22 [Formas de autoría y participación]. Son responsables del delito, quienes:
"I. Lo realicen por sí;
"II. Lo realicen conjuntamente con otro u otros autores;
"III. Lo lleven a cabo sirviéndose de otro como instrumento;
"IV. D. dolosamente al autor a cometerlo;
".D. presten ayuda o auxilio al autor para su comisión; y
"VI. Con posterioridad a su ejecución auxilien, al autor en cumplimiento de una promesa anterior al delito.
"Quienes únicamente intervengan en la planeación o preparación del delito, así como quienes determinen a otro o le presten ayuda o auxilio, sólo responderán si el hecho antijurídico del autor alcanza al menos el grado de tentativa del delito que se quiso cometer.
"La instigación y la complicidad a que se refieren las fracciones IV y V, respectivamente, sólo son admisibles en los delitos dolosos. Para las hipótesis previstas en las fracciones V y VI se impondrá la punibilidad dispuesta en el artículo 81 de este código."
"Artículo 81 (Punibilidad de la complicidad). Para los casos a que se refieren las fracciones V y VI del artículo 22 de este código, la penalidad será de las tres cuartas partes del mínimo y del máximo de las penas o medidas de seguridad previstas para el delito cometido, de acuerdo con la modalidad respectiva."
7. Contradicción de tesis 414/2010, resuelta por la Primera Sala el 19 de octubre de 2011, por unanimidad de 5 votos de los Ministros P.R., O.M., S.C. de G.V., Z.L. de L. (ponente) y C.D. respecto del fondo del asunto.
8. Contradicción de tesis 29/2014, resuelta por la Primera Sala el 27 de mayo de 2015, por unanimidad de 4 votos de los Ministros Z.L. de L. (ponente), C.D., P.R. y G.O.M..
Este voto se publicó el viernes 05 de noviembre de 2021 a las 10:16 horas en el Semanario Judicial de la Federación.