Voto particular y concurrente num. 13/2018 Y SU ACUMULADA 25/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-06-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

VOTO CONCURRENTE Y PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO EDUARDO MEDINA MORA I. EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 13/2018 Y SU ACUMULADA 25/2018.

En sesión de seis de diciembre de dos mil dieciocho se resolvieron las acciones de inconstitucionalidad 13/2018 y su acumulada 25/2018, en las que se abordaron diversos aspectos relacionados con el cobro de materiales para la reproducción de la información que desean conocer los particulares en el ejercicio de su derecho de acceso a la información pública.

Como me comprometí desde que se construyó la decisión judicial, este voto de carácter general tiene por objeto explicar la metodología de cómo considero que deben resolverse este tipo de asuntos. Propuesta que en las presentes acciones me lleva a coincidir –aunque por un camino distinto– en la mayoría de las declaratorias de invalidez; pero que trasciende a la conclusión sobre otras normas que, bajo mi perspectiva, resultaban válidas.

Mi interés radica en que se abordan una gran cantidad de temas respecto de los cuales considero es importante realizar algunas precisiones: la naturaleza de los costos de recuperación, la metodología para el análisis de la razonabilidad de los costos, y la función normativa de la posibilidad de certificar documentos en relación con el ejercicio del derecho de acceso a la información.

I. Precisión sobre la naturaleza del cobro por reproducción de materiales en materia de acceso a la información pública

Es un tema recurrente en esta Suprema Corte de Justicia de la Nación el determinar en medios de control abstracto de constitucionalidad la correcta naturaleza de diversos ingresos del Estado; y sus posibilidades y límites en la técnica legislativa conforme a los parámetros de la Constitución Federal. No es lo mismo hablar de contribuciones que de ingresos fiscales no tributarios, aprovechamientos fiscales, y una gran cantidad de clasificaciones e instrumentos económicos posibles, con un parámetro constitucional desde luego distinto.

A lo largo de diversos precedentes, he enfatizado que no porque un ingreso o instrumento económico se determine como contribución, o inclusive como una especie específica; es decir, como un impuesto, un derecho, una contribución de mejora o cuota de seguridad social debe ser evaluado como tal, pues deben analizarse sus elementos esenciales y las características del diseño legislativo para determinar el nicho constitucional que le da soporte a su existencia, y en consecuencia, su parámetro de control constitucional.

En las presentes acciones de inconstitucionalidad había un tema adyacente al que no se le prestó la atención debida: ¿qué naturaleza tienen los ingresos que percibe el Estado por cuotas de recuperación de material para la reproducción de la información que solicitan los particulares en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública? Si bien no hay un pronunciamiento expreso la ejecutoria al momento de fijar el parámetro de control constitucional da a entender que se trata de derechos.(1)

La discusión puede ser amplia y espero que el Tribunal Pleno en otro momento más oportuno tenga posibilidad de estudiar el tema a profundidad, pero estoy convencido de que este tipo de "costos o cuotas" –con la excepción de los que corresponden a la certificación de documentos– no constituyen derechos, pues es claro que no es una contraprestación por un aprovechamiento de bienes públicos ni por un servicio que presta el Estado; ya que si tomamos en cuenta que la búsqueda de información o cualquier servicio asociado no puede cobrarse, por tanto se trata exclusivamente de costos de recuperación de materiales.

Incluso, ni siquiera constituyen contribuciones en sentido genérico, pues no son ingresos establecidos en el despliegue de algún tipo de potestad tributaria con el fin de participar –con fundamento en un deber de solidaridad– en el sostenimiento de los gastos y cargas públicas; sino para salvaguardar financieramente a los entes del Estado (en cualquier orden de gobierno) cuando los particulares optan por ejercer su derecho por medios distintos a los que no generan una carga material y económica como la consulta directa o los medios electrónicos.

De hecho, en muchas ocasiones los costos de materiales que manejan las autoridades tanto en el orden federal como local no están contemplados en normas en sentido formal y material como lo es el caso, sino en actos administrativos u otro tipo de instrumentos reglamentarios, acuerdos o disposiciones de carácter general, lo cual desde luego, no transgrede el principio de legalidad como si se tratara de contribuciones; en consecuencia, tampoco se encuentran sujetos a otro tipo de controles constitucionales como el deber de motivación legislativa.

Por lo antes expuesto, me aparto de todas las referencias que realiza la sentencia a la naturaleza de estos ingresos como tributo, o a su parámetro de constitucionalidad con fundamento en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal; pues he sido enfático en señalar que el único contraste en estos asuntos es con el artículo 6o., en concreto, el principio de gratuidad como garantía del ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

Lo anterior, inclusive es acorde con el criterio que he sostenido sobre la falta de legitimación(2) de los órganos garantes de derechos humanos(3) para promover acciones de inconstitucionalidad en las que pretendan combatir normas tributarias a la luz de los principios constitucionales que derivan del artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal como lo es el de proporcionalidad; pues en el caso sólo podrían ser estudiadas las violaciones que se hacen valer con sustento en el derecho humano de acceso a la información.

Así, una vez expuesta la precisión anterior, explicaré las diferencias con el tratamiento de la sentencia al análisis de constitucionalidad de los costos de reproducción por copia fotostática, en disco compacto, y copia certificada; pues en los demás temas relativos a las cuotas por búsqueda de información y aquella que se entrega en USB proporcionada por el solicitante, coincido en sus términos con la invalidez declarada por el Tribunal Pleno.

II. Análisis de razonabilidad de los costos de reproducción en copia simple y disco compacto

De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Pleno, las diversas normas que establecen costos de copias fotostáticas y discos compactos son inconstitucionales toda vez que el Congreso Estatal no justificó el cobro por la reproducción de información con una base objetiva, cuya razonabilidad pudiera ser estudiada. En otras palabras, la ausencia de un porqué pormenorizado dado por el órgano legislativo es suficiente para sustentar la inconstitucionalidad de las normas.

La premisa sustentada en esos términos me parece inexacta y riesgosa. En primer lugar, porque no es posible sujetar este tipo de "cuotas" a un control constitucional basado en un deber de motivación legislativa, pues como se adelantó, al no tratarse de contribuciones, no hay mandato constitucional que las constriña a establecerse necesariamente en ley. Pero además, el Tribunal Pleno tiene facultades para calificar su razonabilidad en abstracto conforme a los elementos que considere pertinentes, inclusive de aquellos que deriven de la propia norma.

Como se observa, en realidad no hay soporte constitucional que establezca una carga para las autoridades, ni a la legislatura, ni a los Municipios, de explicar las razones que los llevaron a establecer un determinado costo y no otro. Me parece sumamente gravoso que su constitucionalidad dependa del hecho de que las autoridades justifiquen las cantidades, y no de un verdadero análisis de razonabilidad realizado por el Tribunal Pleno.

Así, más allá de que en las normas y en los procesos legislativos que les dieron origen no se adviertan elementos que justifiquen la base para determinar el monto de las cuotas, en el caso concreto considero que la inconstitucionalidad de la mayoría de ellas es evidente al exceder el costo de los materiales utilizados en la reproducción de la información, por lo que se trata de obstáculos de accesibilidad y una verdadera barrera económica, contrario al principio de gratuidad contemplado en el artículo 6o. de la Constitución Federal.

Lo anterior deja claro por qué ninguno de los Ministros que integran el Tribunal Pleno pusimos en duda que una copia simple que se pretende cobrar a 30 u 80 pesos excede en términos lógicos el costo del papel y la tinta para impresión, entre otros costos posibles; o bien que un disco compacto de 100 pesos sobrepasa precios comerciales. En ello radica mi coincidencia con la mayoría de las declaratorias de invalidez de la sentencia.

No obstante, la metodología empleada por la sentencia sobre la ausencia de motivación como criterio suficiente para el control de constitucionalidad de las normas invalidó otros costos que presumiblemente pudieran resultar razonables dentro de un parámetro objetivo de costos. Por ejemplo, una cuota de 31 centavos por copia simple, que es un monto incluso inferior a la tarifa de 50 centavos de este Alto Tribunal aprobada por la Comisión para la Transparencia y Acceso a la información. Y en ello, precisamente, radicó mi disenso.

Así, entre los montos abiertamente irrazonables, y los presuntamente razonables, desde luego se configura un problema de control de constitucionalidad en las áreas grises. ¿Cuál es el margen objetivo?; ¿qué tanto es evidentemente irrazonable y qué tanto podemos decir que es presumiblemente razonable?; ¿cómo podemos diseñar o fijar un estándar sobre los costos de materiales de reproducción?

En múltiples ocasiones he sostenido que el ser Ministro instructor requiere, en muchos casos, una actitud proactiva a efecto de contar con la información y elementos probatorios suficientes para realizar un análisis constitucional completo y efectivo.(4) Así, ante la falta de un parámetro para evaluar la constitucionalidad de tarifas o costos, debemos buscar elementos adicionales de fuentes confiables, relevantes, objetivas, útiles, razonables, puntuales y aplicables. A manera de ejemplo, y más que con una finalidad prescriptiva, con la de construir parámetros para el diseño de una metodología que resulte viable, considero que pueden tomarse en cuenta:

a. Información de autoridades. Un primer referente es la posibilidad de requerir y auxiliarnos de los datos e información con que cuenta la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI). Ambas instituciones tienen entre sus facultades el realizar estudios e investigaciones sobre costos y precios de productos o actividades económicas que pudieran resultar relevantes.

b. Información de la sociedad civil. De igual forma, existen estudios o investigaciones de grupos y organizaciones de la sociedad civil que pueden otorgar elementos para construir un parámetro con el cuál evaluar la razonabilidad de los costos de recuperación en materiales en materia de transparencia y acceso a la información.

c. Precios que se manejan en otras instituciones. Los precios fijados por otras autoridades podrían arrojar valores mínimos, máximos y promedios por región para comparar con el que se analice en cada caso concreto. Esto no implica que el precio fijado por determinadas instituciones deba ser el mismo para todas las demás, pero lo cierto es que sí podría tomarse en cuenta como un referente razonable. Pueden resultar orientadores los sugeridos por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de D. Personales (INAI).

d. Precios comerciales. Un promedio regional de precios comerciales de materiales puede ser utilizado como un tope máximo. Los precios de los mercados están regidos por las reglas de la oferta y la demanda, y siempre buscan maximizar su ganancia. Si las autoridades no pueden obtener ganancias de entregar información pública y sólo pueden cobrar los costos de los materiales, entonces resulta lógico señalar que estos costos no podrían superar los precios comerciales, los cuales sí comprenden un porcentaje de utilidad.

Reitero que los anteriores criterios son ejemplificativos. No sugiero que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se sustituya en las facultades de otras autoridades ni que tome en cuenta específicamente estos elementos. Por el contrario, intento mostrar la diversidad de opciones que existen para construir un parámetro que sirva para evaluar la razonabilidad de las tarifas establecidas.

De esta forma, podríamos contar con los elementos para realizar el análisis de constitucionalidad verdaderamente requerido, y en este tipo de asuntos no concluir que determinado monto es inconstitucional sin primero contrastarlo con un parámetro objetivo, limitándonos a sostener que las cuotas resultan inconstitucionales por no haber sido justificadas.

Ahora bien, lo hasta aquí expuesto no significa que las autoridades no puedan expresar razones que las llevaron a establecer determinadas cuotas por recuperación de material. Es deseable que se aporten elementos, pues la explicación de cómo se determinó un costo es, desde luego, también un ejercicio de transparencia. Y además, ayuda a entender su decisión y otorgar a justiciables, y en su caso autoridades jurisdiccionales, elementos para valor (sic) la razonabilidad de las cuotas.

Así, lo expresado por las autoridades puede ser un elemento para que los juzgadores puedan analizar la razonabilidad de una cuota en relación con el principio de gratuidad. Máxime, cuando los montos fijados sean superiores a valores pasados o a otros comparables. Pero lo que he querido ejemplificar con el presente voto, es que esa conducta deseable es potestativa y no obligatoria, y por tanto, ante su ausencia no se debe sin más análisis invalidar las normas.

Por lo antes expuesto, es que si bien coincido con la mayoría de las declaratorias de invalidez de la sentencia, ello fue por considerar que los montos por recuperación de material eran abiertamente desproporcionados, pero no así porque no haya mediado justificación o motivo que explicara el procedimiento para fijar las cuotas. Y una vez precisado lo anterior, a continuación desarrollaré algunas notas en torno al tema de las copias certificadas.

III. Cuotas por copias certificadas

Ahora bien, aunque por el resultado obtenido en la votación de este rubro el Tribunal Pleno desestimó el planteamiento de invalidez de diversas normas que establecen cuotas por copias certificadas al no alcanzar una mayoría calificada; me parece relevante desarrollar las razones que, en el caso concreto, me llevaron a votar en contra de lo originalmente planteado por el proyecto. Y es importante, porque además tiene matices propios a lo que he expuesto en los dos apartados anteriores.

Es de reconocido derecho que las cuotas por copias certificadas resultan de los costos de reproducción de la información sumado al servicio público del cotejo de la información, y por tanto, a diferencia de las otras cuotas por materiales en materia de acceso a la información pública a las que me he referido como la copia simple o el disco compacto, el cobro por certificación de documentos sí constituye un derecho dentro del derecho tributario.

Y al respecto, no desconozco los criterios de las Salas de este Alto Tribunal, en los que se declaró la invalidez del artículo 5, fracción I, de la Ley Federal de Derechos vigente en 2006; sin embargo, considero que la solicitud en la que un funcionario público, en ejercicio de sus atribuciones, asiente que una copia es una reproducción fiel y exacta de su original, no es en estricto sentido una garantía del derecho de acceso a la información pública.

Lo anterior es así, en virtud de que las copias certificadas tienen una función distinta a las copias simples o a la reproducción de la información en medios magnéticos, ya que implica un proceso de cotejo y certificación en el que se consigna que la información en ellas reproducida es idéntica a la que obra en los archivos de determinado sujeto obligado. Sin perjuicio de que, desde luego, las copias (simples) que se entregan vía transparencia, deben por sí, ser una reproducción fiel de las que están en posesión del ente obligado.

Así, me parece que la copia simple es un medio idóneo, eficaz y suficiente que garantiza a los solicitantes la posibilidad de contar con la información que requieren. Con la certificación no sólo se pretende allegarse de la información pública gubernamental, sino que el documento adquiera una robusta validez y reconocimiento legal para un fin particular del solicitante, que va más allá del acceso a la información pública, y que se asemeja más a un medio constitutivo con valor probatorio.

Además, debe recordarse que el principio de gratuidad en el acceso a la información pretende evitar que se cree una especie de barrera de acceso, arancelaria o económica, que impida a los solicitantes allegarse de la información pública gubernamental por no poder pagarla. Pero el principio así entendido no puede alcanzar a la diversa naturaleza de las copias certificadas, ya que además de que su finalidad es distinta, precisamente al existir la copia simple no se configura un problema de accesibilidad.(5)

Por tanto, la referencia que se hace a las copias certificadas en la legislación en materia de acceso a la información pública es a título referencial, pero bajo una naturaleza distinta a los otros medios en los que los solicitantes pueden acceder a la información y en concreto al de la copia simple. El cobro de la certificación de documentos es válido desde la perspectiva del acceso a la información pública, pues aunque se trata una cuota ajena a los materiales de reproducción (que son los mismos que en la copia simple), no participa del principio de gratuidad.

Más aún, si el principio de gratuidad exige que únicamente se cobren los materiales, de aceptar que las copias certificadas constituyen medios que garantizan el derecho humano de acceso a la información; en términos de "costos" en nada se distinguirían de las copias simples, y en consecuencia deberían tener la misma cuota. Aspecto que considero resultaría gravoso para los entes obligados, generando cargas adicionales que no se relacionan con garantizar el correcto ejercicio del derecho humano de acceso a la información pública.

Así, dado que –bajo mi criterio– la constitucionalidad de este tipo de cuotas por certificación de documentos no puede ser estudiada a la luz de los principios de justicia tributaria como lo es el de proporcionalidad por falta de legitimación del promovente, consideré que debían ser declaradas válidas, pues, en mi opinión, el principio de gratuidad previsto en el artículo 6o. de la Constitución General no les resulta aplicable.

Nota: La ejecutoria relativa a la acción de inconstitucionalidad 13/2018 y su acumulada 25/2018, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 9 de agosto de 2019 a las 10:17 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 69, Tomo I, agosto de 2019, página 5, con número de registro digital: 28924.

________________

1. Fojas 59 a 64 del engrose correspondiente a la acción de inconstitucionalidad 13/2018 y su acumulada 25/2018.

2. Para una referencia más amplia, se pueden consultar los votos particulares que emití en las acciones de inconstitucionalidad 18/2018 y 27/2018.

3. En este caso la Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

4. Por ejemplo, en las controversias constitucionales 163/2016, 171/2016, 210/2016 y 216/2016, resueltas en sesión de diez de octubre de dos mil diez se destacó la importancia de que el Ministro instructor tenga una actitud proactiva en el estudio constitucional a su encargo, pues se solicitó información adicional al Congreso Local y a los Municipios a fin de contar con mayor información para resolver sobre la constitucionalidad de diversas normas.

5. Inclusive, razonamientos similares han sido reconocidos por el propio Comité de Acceso a la Información y Protección de D. en sus criterios 01/2005 y 1/2008, de rubros: "INFORMACIÓN DISPONIBLE EN MEDIOS IMPRESOS O ELECTRÓNICOS DE ACCESO PÚBLICO. PARA LA SATISFACCIÓN DEL DERECHO A SU ACCESO, BASTA CON FACILITAR AL SOLICITANTE SU CONSULTA, SIN QUE PARA SU CONOCIMIENTO SEA NECESARIA SU CERTIFICACIÓN." e "ACCESO A LEYES BAJO RESGUARDO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. SI BIEN DICHA INFORMACIÓN SE RIGE POR LO PREVISTO EN LA LEY FEDERAL DE LA MATERIA, DADO QUE SE TRATA DE DOCUMENTACIÓN PREVIAMENTE PUBLICADA, EL ACCESO A ÉSTA NO DEBE OTORGARSE EN COPIA CERTIFICADA."