Voto particular concurrente num. 61/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 25-06-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular y concurrente que formula el M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 61/2019.

En sesión pública celebrada el doce de enero de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió y resolvió la acción de inconstitucionalidad 61/2019, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra de diversas disposiciones de la Ley Número 248 de Comunicación Social para el Estado de Veracruz de I. de la Llave, publicada en la Gaceta Oficial Local el diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.

Durante el desarrollo de la sesión, se sometió a consideración del Tribunal Pleno determinar si el Poder Legislativo del Estado de Veracruz estaba obligado a realizar una consulta previa a personas con discapacidad, así como a comunidades indígenas y afromexicanas. Una mayoría de seis Ministros y Ministras se pronunciaron en sentido negativo. Mi voto fue en sentido afirmativo, al estimar que sí era necesario consultarles, en términos de los artículos 2 de la Constitución General, en relación con el diverso 6.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, respectivamente.

A continuación, el Tribunal Pleno discutió la constitucionalidad del procedimiento legislativo que le dio origen a la Ley Número 248 de Comunicación Social para el Estado de Veracruz de I. de la Llave, en virtud de que durante su desarrollo se dispensaron trámites sin justificarse la urgencia y mediante votación económica. Al respecto, se alcanzó una mayoría de diez votos en favor de declarar la invalidez de la totalidad de la ley. Por mi parte, en tanto las consultas previas a personas con discapacidad, así como comunidades indígenas y afromexicanas son un requisito procedimental de validez de los procesos de creación de leyes susceptibles de afectarles, voté en el sentido de la mayoría, pero por razones distintas.

A fin de desarrollar de manera sistemática lo anterior, suscribo el presente voto particular, en relación con la determinación mayoritaria de que no era necesaria la de consulta previa, y voto concurrente, por lo que respecta a la invalidez del procedimiento legislativo que le dio origen a la Ley Número 248 de Comunicación Social para el Estado de Veracruz de I. de la Llave.

I. Ausencia de consulta previa a comunidades indígenas y afromexicanas

Como he sostenido en diversas ocasiones, las comunidades indígenas tienen derecho a ser consultadas, previo a la adopción de cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de afectarles directamente, en términos de los artículos 6.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo;(1) 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,(2) así como 2 de la Constitución General.(3) Derecho que se hace extensivo a las personas afromexicanas, conforme a la norma constitucional citada.(4)

El derecho a la consulta previa es una manifestación de la autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. Asimismo, es una salvaguarda de los demás derechos que les asisten de manera especial. Ello, debido a que comúnmente están marginados de la esfera política, lo que justifica la existencia de procedimientos especiales y diferenciados para atender a sus intereses.(5)

Al tratarse de un derecho de participación en aquellos asuntos que afectan de manera directa sus derechos e intereses, en el caso de medidas legislativas, los Congresos tienen el deber de prever una fase adicional en el proceso de creación de leyes con el fin de consultar a comunidades indígenas, así como afromexicanas. En consecuencia, la ausencia de consulta previa se ha caracterizado como un vicio en el proceso legislativo.(6)

En el caso, la Ley Número 248 establece un modelo de comunicación social. La comunicación social es propaganda gubernamental de carácter institucional, con fines informativos, educativos o de orientación social.(7) En el Estado de Veracruz, tiene como objetivo difundir el quehacer del gobierno, sus acciones o logros y estimular a la ciudadanía a acceder a algún beneficio o servicio público.(8) En específico, la Ley Número 248 establece que la comunicación social deberá promover la difusión y conocimiento de los valores, principios y derechos constitucionales; impulsar el turismo, la educación, salud y protección civil; comunicar programas y actuaciones públicas; difundir las lenguas originarias y el patrimonio histórico del Estado, entre otros.(9) De igual manera, dispone que en las comunidades indígenas se procurará que dichas campañas se difundan en la lengua o lenguas correspondientes.(10) De esta manera, necesariamente afecta los derechos de las personas indígenas y afromexicanas, tanto en aquellos preceptos que los contemplan como aquellos en los que no se les menciona de manera explícita. Me explico.

El artículo 16 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece que los Estados tomarán medidas para garantizar que puedan acceder a los medios de información sin discriminación y que estos medios reflejen debidamente la diversidad cultural indígena.(11)

Por su parte, el artículo 2o. de la Constitución General establece que México es una nación pluricultural, sustentada en sus pueblos indígenas, por lo que garantiza su derecho a preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyen sus culturas e identidades.(12) Por su parte, la Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas dispone que la pluralidad de lenguas indígenas es una de las principales expresiones de la composición pluricultural de nuestro país. De ahí que las reconoce como lenguas nacionales.(13)

Como ha sostenido la Primera Sala,(14) reconocer a las lenguas indígenas como nacionales tuvo como objeto el otorgar reconocimiento a la diversidad cultural de nuestro país, la cual se ve reflejada en la existencia de 364 variantes lingüísticas, mismas que están distribuidas en todo el territorio nacional. Sin embargo, estas lenguas enfrentan una lenta extinción, lo que demanda de acciones positivas para proteger el derecho en cuestión para preservarlas y enriquecerlas. Ello, pues la lengua tiene relevancia en la materialización de la diversidad étnica y cultura, en tanto constituye uno de los vehículos de constricción cultural que permite romper con el paradigma de la homogenización cultural.

En este sentido, si al diseñar el modelo de comunicación social el legislador elige sus fines, como en la especie determinó que deberá difundir las lenguas originarias, y el idioma en que se deberá transmitir, como en el caso dispuso que en las comunidades indígenas se procurará que las campañas se difundan en la lengua o lenguas correspondientes, entre otras cuestiones, ello incide en temas de representación de la diversidad cultural, reconocimiento y preservación de las lenguas originarias de las comunidades indígenas y afromexicanas, así como en su acceso a información relevante para el ejercicio de sus derechos de participación política, económicos, sociales y culturales.

Por este motivo, al no haberse incorporado una fase adicional dentro del procedimiento legislativo que le dio origen, a fin de consultar a las comunidades indígenas y afromexicanas, se debió invalidar en su totalidad.

II. Ausencia de consulta previa a personas con discapacidad

Como también he sostenido de manera reiterada, el artículo 4.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad(15) establece que en la adopción de decisiones sobre temas relacionados con personas con discapacidad, los Estados celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con ellas, a través de las organizaciones que las representan. En este sentido, se trata de un derecho de participación que obliga a los Estados a ajustar sus procesos democráticos y representativos corrientes, los cuales no suelen bastar para atender las necesidades particulares de las personas con discapacidad, que por lo general están marginadas de la esfera política.(16)

Ahora bien, esta disposición constituye una norma de rango constitucional, conforme al artículo 1o. de la Constitución General,(17) de manera que forma parte del parámetro de regularidad del orden jurídico mexicano. En ese sentido, su inobservancia se ha caracterizado como un vicio formal en los procesos legislativos con potencial invalidante.(18)

En el caso, la Ley Número 248 de Comunicación Social para el Estado de Veracruz de I. de la Llave establece un modelo de comunicación social. El diseño de dicho modelo implica cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad (accesibilidad) que afectan la totalidad de la ley, tanto en aquellos preceptos que las contemplan como en los que no las mencionan.

Así, el legislador local dispuso que se procurará que las campañas de comunicación social se transmitan en versiones y formatos accesibles para personas con discapacidad. Para tal efecto, deberán considerar el uso de la lengua de señas mexicana, así como de textos o tecnologías que permitan el acceso a los contenidos en televisión o video a las personas con discapacidad auditiva.(19)

Al respecto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas pertinentes para garantizar que puedan acceder en igualdad de condiciones a la información, a fin de que puedan vivir de forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida.(20) En este sentido, la información dirigida al público al general deberá estar disponible en formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad.(21)

De manera análoga, la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad dispone que las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad de expresión y opinión, lo que incluye recabar y recibir información mediante cualquier forma de comunicación que les facilite una participación e integración en igualdad de condiciones que el resto de la población. Para tal efecto, las autoridades competentes deberán garantizar que la información dirigida al público en general esté disponible en formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad.(22)

En este sentido, si el diseño del modelo de comunicación social estatal implica toma de decisiones sobre accesibilidad, es evidente que la Ley Número 248 incide de manera transversal en derechos de personas con discapacidad. Por este motivo, al no haberse incorporado una fase adicional dentro del procedimiento legislativo que le dio origen, a fin de que sus opiniones e intereses fueran debidamente representados en los órganos de toma de decisiones que les conciernen, se debió declarar su invalidez.

Por las razones anteriormente expuestas, en la sesión en que se discutió el presente asunto, me pronuncié por la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley Número 248 de Comunicación Social para el Estado de Veracruz de I. de la Llave por ausencia de consulta previa a comunidades indígenas y afromexicanas, así como a personas con discapacidad. Asimismo, voté por la invalidez del procedimiento legislativo que le dio origen, ante la inobservancia del derecho de participación de estos grupos.

________________

1. Convenio número 169 de la OIT

"Artículo 6o.

"1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

"a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente."

2. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

"Artículo 18. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones."

"Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado."

3. Constitución General

"Artículo 2o. ...

"El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las Constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.

"A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para: ...

"B. La Federación, las entidades federativas y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

"Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de: ...

"IX. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades federativas, de los Municipios y, cuando proceda, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen."

4. Constitución General

"Artículo 2o. ...

"C. Esta Constitución reconoce a los pueblos y comunidades afromexicanas, cualquiera que sea su autodenominación, como parte de la composición pluricultural de la nación. Tendrán en lo conducente los derechos señalados en los apartados anteriores del presente artículo en los términos que establezcan las leyes, a fin de garantizar su libre determinación, autonomía, desarrollo e inclusión social."

5. Voto concurrente en la acción de inconstitucionalidad 31/2014 resuelta por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte el ocho de marzo de dos mil dieciséis.

6. Este punto lo desarrollé de manera más extensa en el voto particular que formulé en las controversias constitucionales 38/2019, 28/2019 y 39/2019 resueltas por el Tribunal Pleno el tres de noviembre de dos mil veinte.

7 Constitución General

"Artículo 134. ...

"La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público."

8. Ley de Comunicación Social para el Estado de Veracruz

"Artículo 4o. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

"I. Campañas de comunicación social: Aquellas que difunden el quehacer gubernamental, acciones o logros de gobierno o estimulan acciones de la ciudadanía para acceder a algún beneficio o servicio público."

9. Ley Número 248 de Comunicación Social para el Estado de Veracruz de I. de la Llave

"Artículo 8o. Las campañas de comunicación social deberán:

"I. Promover la difusión y conocimiento de valores, principios y derechos constitucionales;

"II. Impulsar turismo, educación, salud y protección civil, entre otros;

"III. Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones, de aspectos relevantes del funcionamiento de los sujetos obligados y de las condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios públicos;

"IV. Cumplir con las obligaciones que en materia electoral establezca la legislación aplicable;

".A. medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminación de daños de cualquier naturaleza para la salud de las personas o el equilibrio ecológico y protección al ambiente;

"VI. Difundir las lenguas originarias y el patrimonio histórico del Estado;

"VII. Comunicar programas y actuaciones públicas, y

"VIII. Otros establecidos en las leyes."

10. Ley Número 248 de Comunicación Social para el Estado de Veracruz de I. de la Llave

"Artículo 12. Se procurará que las campañas de comunicación social se transmitan en versiones y formatos accesibles para personas con discapacidad.

"Las campañas de comunicación social deberán considerar el uso de la lengua de señas mexicana por medio de un intérprete o subtitulaje, así como de textos o tecnologías que permitan el acceso a los contenidos de comunicación social en televisión o video a las personas con discapacidad auditiva.

"En comunidades indígenas, se procurará que las campañas de comunicación social se difundan en la lengua o las lenguas correspondientes."

11. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas "Artículo 16.

"1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios de información en sus propios idiomas y a acceder a todos los demás medios de información no indígenas sin discriminación.

"2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que los medios de información públicos reflejen debidamente la diversidad cultural indígena. Los Estados, sin perjuicio de la obligación de asegurar plenamente la libertad de expresión, deberán alentar a los medios de información privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indígena."

12. Constitución General

"Artículo 2o. La nación mexicana es única e indivisible.

"La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. ...

"A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para: ...

"IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad."

13 Ley General de los Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas

"Artículo 3o. Las lenguas indígenas son parte integrante del patrimonio cultural y lingüístico nacional. La diversidad de lenguas indígenas es una de las principales expresiones de la composición pluricultural de la nación mexicana."

"Artículo 4o. Las lenguas indígenas que se reconozcan en los términos de la presente ley y el español son lenguas nacionales por su origen histórico y tendrán la misma validez, garantizando en todo momento los derechos humanos a la no discriminación y acceso a la justicia de conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales en la materia de los que el Estado Mexicano sea Parte."

14 Amparo en revisión 622/2015, resuelto por la Primera Sala en sesión de veinte de enero de dos mil dieciséis.

15 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

"Artículo 4 Obligaciones generales

"...

"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."

16 Voto particular en la acción de inconstitucionalidad 89/2015, resuelta por el Tribunal Pleno el quince de mayo de dos mil diecisiete.

17 Constitución General

"Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

"Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

"Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley."

18. Í..

19 Ley Número 248 de Comunicación Social para el Estado de Veracruz de I. de la Llave

"Artículo 12. Se procurará que las campañas de comunicación social se transmitan en versiones y formatos accesibles para personas con discapacidad.

"Las campañas de comunicación social deberán considerar el uso de la lengua de señas mexicana por medio de un intérprete o subtitulaje, así como de textos o tecnologías que permitan el acceso a los contenidos de comunicación social en televisión o video a las personas con discapacidad auditiva.

"En comunidades indígenas, se procurará que las campañas de comunicación social se difundan en la lengua o las lenguas correspondientes."

20 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

"Artículo 9 Accesibilidad 1.

"A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a:

"...

"f) Promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información."

21 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

"Artículo 21.

"Libertad de expresión y de opinión y acceso a la información

"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para que las personas con discapacidad puedan ejercer el derecho a la libertad de expresión y opinión, incluida la libertad de recabar, recibir y facilitar información e ideas en igualdad de condiciones con las demás y mediante cualquier forma de comunicación que elijan con arreglo a la definición del artículo 2o. de la presente convención, entre ellas:

"a) Facilitar a las personas con discapacidad información dirigida al público en general, de manera oportuna y sin costo adicional, en formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad;

"b) Aceptar y facilitar la utilización de la lengua de señas, el braille, los modos, medios, y formatos aumentativos y alternativos de comunicación y todos los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad en sus relaciones oficiales;

"c) Alentar a las entidades privadas que presten servicios al público en general, incluso mediante internet, a que proporcionen información y servicios en formatos que las personas con discapacidad puedan utilizar y a los que tengan acceso;

"d) Alentar a los medios de comunicación, incluidos los que suministran información a través de internet, a que hagan que sus servicios sean accesibles para las personas con discapacidad;

"e) Reconocer y promover la utilización de lenguas de señas."

22. Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad

"Artículo 2. Para los efectos de esta Ley se entenderá por:

"I. Accesibilidad. Las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales."

"Artículo 32. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libertad de expresión y opinión; incluida la libertad de recabar, recibir y facilitar información mediante cualquier forma de comunicación que les facilite una participación e integración en igualdad de condiciones que el resto de la población. Para tales efectos, las autoridades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

"I. Facilitar de manera oportuna y sin costo adicional, la información dirigida al público en general, en formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad;

"II. Promover la utilización de la lengua de señas mexicana, el sistema Braille, y otros modos, medios y formatos de comunicación, así como el acceso a los nuevos sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluido internet;

"III. Las instituciones a cargo de servicios y programas sociales en materia de discapacidad proporcionarán la información y la asesoría requerida para favorecer su desarrollo e integración social, y

IV. Los medios de comunicación y las instituciones del sector privado que prestan servicios y suministran información al público en general, la proporcionarán en formatos accesibles y de fácil comprensión a las personas con discapacidad."

Este voto se publicó el viernes 25 de junio de 2021 a las 10:31 horas en el Semanario Judicial de la Federación.