Voto particular concurrente num. 119/2020 Y SU ACUMULADA 120/2020 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 26-03-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular y concurrente que formula el Ministro J.L.G.A.C. en la acción de inconstitucionalidad 119/2020 y su acumulada 120/2020.

En sesión de seis de octubre de dos mil veinte se resolvió la acción de inconstitucionalidad y su acumulada citadas al rubro, bajo la ponencia del Ministro Laynez Potisek, promovidas por los Partidos de la Revolución Democrática y Acción Nacional, respectivamente, en contra del Decreto Número 43 por el que se reforma el artículo 49 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de febrero de dos mil veinte.

El Tribunal Pleno tuvo que responder a dos preguntas fundamentales: ¿se cometieron violaciones al procedimiento legislativo con impacto invalidante?, y ¿la disposición impugnada, transgrede la competencia del Congreso de la Unión en materia de propaganda gubernamental?

Respecto de la primera pregunta, una mayoría de siete integrantes consideraron que no existían vicios legislativos con potencial invalidante; anuncié mi disenso, pues desde mi perspectiva se debió declarar la invalidez del proceso correspondiente.

Respecto de la segunda pregunta, una mayoría de diez integrantes consideró que el artículo 49, fracción V, último párrafo, de la Constitución Local era inconstitucional; sin embargo, solamente ocho de los mismos consideraron que la inconstitucionalidad derivaba de la incompetencia local para legislar en materia de propaganda gubernamental, los otros dos, sostuvimos que se actualizaba una violación a los principios de imparcialidad en el uso de los recursos públicos y de equidad en la contienda.

A) Voto particular en torno al proceso legislativo

I. Razones de la mayoría

El Tribunal Pleno determinó que, en el caso, no existieron vicios en el procedimiento legislativo que dio origen al decreto impugnado con un potencial para declarar su invalidez. Lo anterior, ya que, por un lado, la dispensa de trámite estuvo fundada y motivada, y por otro, esta dispensa no afectó la posibilidad de expresar debida y oportunamente la opinión de las minorías parlamentarias.

II. Razones del disenso

En esencia, no comparto el reconocimiento de validez del proceso legislativo que dio origen al decreto impugnado, pues, desde mi perspectiva, existieron vicios con potencial invalidante, toda vez que no se cumplió con las condiciones que este Tribunal Pleno ha establecido para considerar válida la dispensa de los trámites legislativos ordinarios.

En primer lugar, me parece que la dispensa de trámites bajo una supuesta "urgente y obvia resolución" no fue motivada, ya que la única razón que se sostuvo para considerarla como tal fue una reiteración de la exposición de motivos de la iniciativa que, si bien versaba sobre la "importancia" de un nuevo mecanismo de rendición de cuentas a nivel estatal, lo cierto es que esta "importancia" atiende a una cuestión sustantiva de la modificación propuesta y no logra evidenciar o siquiera permitir que se infiera el porqué en ese momento determinado el Congreso Local consideró que era necesario y urgente darle una tramitación sumaria al dictamen de reforma.

En efecto, me parece que para analizar la validez de una dispensa de trámite se deben diferenciar dos conceptos: los hechos que constituyen la motivación de la iniciativa y los hechos que constituyen la motivación de dispensa del trámite legislativo ordinario. Con esto no pretendo desconocer que, en alguna ocasión, puedan llegar a ser coincidentes las argumentaciones, pero se debe advertir la condición de urgencia meridianamente y no únicamente intentar derivarla de la importancia de la materia de reforma.

Asimismo, no pretendo desconocer o negar la trascendencia o importancia que la reforma impugnada, al igual que muchas otras en diversos ámbitos, podrían tener para la sociedad y el sistema jurídico. Sin embargo, me parece que tal circunstancia, además de no ser equiparable a la motivación para una tramitación sumaria, en vez de disminuir la necesidad de análisis, resalta la necesidad de que los órganos legislativos cumplan con las formalidades para garantizar la adecuada toma de decisiones por parte de sus integrantes.

Lo anterior me parece concordante con diversos criterios de este Tribunal Pleno donde se ha sostenido, esencialmente, que la dispensa de trámites legislativos se debe entender como una situación excepcional y debe satisfacer tres condiciones:(1)

1) La existencia de determinados hechos que generen una condición de urgencia en la discusión y aprobación de una iniciativa;

2) La relación medio-fin, es decir, que tales hechos necesariamente generen la urgencia en la aprobación de la iniciativa que se trate, pues, de no hacerse de esta forma, ello traería consecuencias negativas para la sociedad; y,

3) Que tal condición de urgencia evidencie la necesidad de que se omitan ciertos trámites parlamentarios, sin que en ningún caso –por supuesto– ello se traduzca en afectación a principios o valores democráticos.

Bajo esta línea, advierto que éste es el estándar para considerar cuándo es válido dispensar los trámites ordinarios legislativos y cuáles son los requisitos que se tienen que cumplir para actualizar la "urgencia".

Siendo así, me parece que en el caso bajo análisis no se satisfizo ninguna de las condiciones mencionadas, pues si bien podría pensarse que hubo argumentos que demostraron la existencia de determinados hechos que generaran la condición de urgencia, lo cierto es que, como ya se mencionó, ninguno de éstos está realmente relacionado con la necesidad de dispensar los trámites ordinarios por alguna situación que haga indispensable resolver el asunto lo antes posible.

Adicionalmente, considero que tampoco podemos soslayar el hecho de que un diputado, el único que votó en contra de la dispensa, al explicar su disenso expuso ante el Congreso Local la ausencia de razones y motivación que justificaran la urgente y obvia resolución de la iniciativa.

En este aspecto, me parece que aun cuando casi la totalidad de los diputados estuvieron de acuerdo con dispensar los trámites ordinarios, y solamente uno se posicionó en contra, no es dable convalidar el incumplimiento de los requisitos de dispensa únicamente por haber sido avalado por la amplia mayoría. Dicha posición volvería nugatorio el efecto de las acciones de inconstitucionalidad y la legitimación de los promoventes para hacer valer las irregularidades que adviertan en la sustanciación del trámite parlamentario sumario.

Ahora bien, al resolverse la acción de inconstitucionalidad 112/2019 y sus acumuladas 113/2019, 114/2019, 115/2019, 119/2019 y 120/2019,(2) esta Suprema Corte consideró que no era parte de su tarea el evaluar si las razones que dio el órgano legislativo para omitir los trámites eran adecuadas o no. Mi concordancia con tal criterio está sujeta a que existan argumentos encaminados a evidenciar la necesidad de urgencia en la tramitación y no únicamente razonamientos genéricos sobre la importancia de la reforma sustantivamente.

Mientras que en aquel precedente se sostuvo que de no aprobarse la iniciativa de forma urgente se generaría incertidumbre económica, política y social que impactaría en los servicios públicos y el bienestar de los ciudadanos. En este caso, no encuentro una motivación mínima de las razones que llevaron a considerar que el asunto era lo suficientemente urgente para obviar los cauces ordinarios del trámite legislativo.

Es decir, considero que, si bien en el presente asunto, durante la sesión plenaria donde se votó, se presentaron argumentos para justificar la urgencia del trámite, lo cierto es que en ningún momento hubo razón alguna encaminada a señalar que existían ciertos hechos que hacían necesaria la tramitación sumaria, sino únicamente a justificar los méritos de la reforma y no la necesidad de una "urgente y obvia resolución".

Otro aspecto que me parece diferenciable de lo sostenido en la acción de inconstitucionalidad 112/2019 y sus acumuladas es que en aquella ocasión se sostuvo que la reforma versaba únicamente sobre un precepto que prorrogaba durante un periodo de tres años el cargo de gobernador de la entidad a través de una disposición transitoria, es decir, únicamente un aspecto de temporalidad, lo cual no requería demasiado estudio previo a la discusión. En este caso, considero que la complejidad de la reforma, aunque solamente haya modificado un artículo de la Constitución Local, es mucho mayor. Esto es, me parece que la ratio del precedente no radica en el número de preceptos reformados, sino en la complejidad de conocer las implicaciones de la reforma que se propone.

Así, en este caso, el párrafo adicionado establece una mecánica totalmente nueva de rendición de cuentas a través de informes parciales de actividades por parte del gobernador, a saber, da cuenta de, al menos, tres reglas diferentes: 1) la facultad de rendir un informe parcial de actividades al Congreso Local, cuando el mismo lo estime conveniente; 2) la facultad de informar a través de medios de comunicación y redes sociales los avances y solución de la problemática de la entidad; y, 3) poder ejercer las facultades de la fracción V, en uno o varios Municipios. Por tanto, considero que, a diferencia del precedente, la disposición reformada en el presente caso no podía ser adecuadamente analizada a partir de una sola lectura.

Finalmente, considero que el conocimiento de que una iniciativa existe, o la falta de alegatos respecto de su desconocimiento, no equivalen a que se haya dado un tiempo razonable para que se pudiera analizar adecuadamente el contenido de la misma, más allá del texto literal propuesto.

La dispensa de los trámites legislativos ordinarios es una situación extraordinaria que debe estar debidamente fundada y motivada, y a la cual únicamente se debe acudir en caso de que existan hechos que realmente demuestren la necesidad de aprobar determinados actos sumariamente para evitar un daño mayor. De otra forma, resulta en una transgresión a los principios democráticos que deben regir dentro de los órganos legislativos.

En suma, reitero la postura expresada en diversos precedentes, como las acciones de inconstitucionalidad 140/2020 y sus acumuladas, 128/2020 y sus acumuladas, y 165/2020 y sus acumuladas. Pues para la dispensa de trámites legislativos debe mediar una motivación sobre los hechos que generan la condición de urgencia y la misma debe colmar los extremos establecidos jurisprudencialmente por este Alto Tribunal.

B) Voto concurrente en torno a las razones para declarar la invalidez del artículo impugnado

I. Razones de la mayoría

Una mayoría de ocho integrantes de este Tribunal Pleno consideró que el artículo 49, fracción V, último párrafo, de la Constitución Local,(3) era inconstitucional, toda vez que la Legislatura Local es incompetente para legislar en materia de propaganda gubernamental.

II. Razones del disenso.

Concuerdo con la inconstitucionalidad de la norma impugnada, pero lo hago por razones diferentes a las aprobadas mayoritariamente,(4) dado que, desde mi perspectiva, el Congreso Local sí tiene cierto ámbito competencial para legislar en materia de propaganda gubernamental; no obstante, la norma impugnada transgrede los principios de imparcialidad en el uso de los recursos públicos y de equidad en la contienda electoral.

Respecto de la competencia local, ha sido mi criterio desde la acción de inconstitucionalidad 132/2020(5) que la reforma constitucional de trece de noviembre de dos mil siete, mediante la cual se adicionó, entre otros, el párrafo octavo del artículo 134,(6) no tuvo como efecto privar totalmente de competencia legislativa a las entidades federativas en materia de propaganda gubernamental, pues no se advierte del entrado normativo, ni de la intención del Poder Reformador, que éste haya sido su objetivo. Inclusive, conforme al artículo sexto transitorio del mismo, se les otorgó a las Legislaturas un plazo de un año a partir de la entrada en vigor del decreto para hacer las adecuaciones necesarias a su legislación.(7)

En todo caso, el artículo tercero transitorio del decreto de reforma constitucional en materia político electoral de diez de febrero de dos mil catorce(8) tampoco implica tal limitación, pues el mismo se refiere a que los tres órdenes de gobierno deberán "sujetarse" a la ley general que emita el Congreso de la Unión, lo cual, desde mi perspectiva, implica que la Ley General de Comunicación Social, emitida en atención a este precepto, constituye, en todo caso, un marco al que se deben apegar las entidades federativas, pero con la posibilidad de realizar ciertos ajustes en el ámbito de sus competencias siempre y cuando no contravengan lo dispuesto en la ley general o en la Constitución Federal.(9)

De ahí que en este caso haya votado en contra de las consideraciones que fueron aprobadas en el engrose. Desde mi perspectiva, el artículo 49, fracción V, segundo párrafo, de la Constitución Local es inconstitucional por autorizar nuevos supuestos para rendir informes de labores gubernamentales vulnerando los principios de imparcialidad en el uso de los recursos públicos y de equidad en la contienda electoral previstos en el artículo 134 de la Constitución Federal.

Las consideraciones que plasmaré a continuación figuraban originalmente, aunque desarrolladas con precisión y mayor amplitud, en el proyecto que presentó el Ministro ponente a discusión del Pleno; sin embargo, dado que la mayoría consideró actualizado un vicio competencial, se estimó innecesario que las mismas figuraran en el engrose. Me parece importante retomarlas sintéticamente.

Cabe señalar que el artículo 134, párrafo octavo, de la Constitución Federal(10) dispone que la propaganda gubernamental deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social bajo cualquier modalidad de comunicación social y prohíbe que ésta incluya nombres, imágenes, voces o símbolos que promocionen a un servidor público en lo particular. Por su parte, el artículo 41 prevé en su fracción III,(11) la suspensión de la difusión en los medios de comunicación de toda propaganda gubernamental durante las campañas electorales y hasta la conclusión de la jornada electoral. Además, establece expresamente que está prohibida la contratación de tiempos en radio y televisión por cualquier persona física o moral –incluidas las autoridades, desde luego– dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos. Finalmente, el artículo 35, fracción VIII, numeral 4, tercer párrafo,(12) ordena la suspensión de la difusión de la propaganda gubernamental durante los procesos de consulta popular.

En relación con los informes anuales de labores que deben emitir los servidores públicos, la Ley General de Comunicación Social prevé condiciones puntuales para que no vulneren estos principios en su artículo 14(13) –el cual replica casi a la letra el contenido del artículo 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales–.(14) Este precepto dispone que dichos informes, así como los mensajes que se utilicen para darlos a conocer, no serán considerados como comunicación social siempre que (i) su difusión sea anual, (ii) su cobertura geográfica regional corresponda al ámbito de responsabilidad del servidor y (iii) no exceda de los siete días anteriores y los cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe. Además, prevé que en ningún caso los informes que se difundan podrán tener fines electorales ni podrán realizarse durante los periodos de campañas electorales.

Como puede observarse, se establecen condiciones estrictas de temporalidad, frecuencia, cobertura y volumen de los informes gubernamentales para asegurarse de que la comunicación social no se traduzca en una inequidad en la competencia electoral ni desemboque en promoción personalizada de los servidores públicos con aspiraciones políticas. El legislador estimó que sólo estos supuestos excepcionales son compatibles con las obligaciones constitucionales de imparcialidad en el ejercicio de los recursos y equidad en la contienda electoral. Con ello se presupone que todo ejercicio fuera de los mismos representa una violación a los principios aludidos.

Ahora bien, el artículo 49, fracción V, segundo párrafo, de la Constitución de Baja California confiere al titular del Poder Ejecutivo local la posibilidad de (i) rendir informes parciales de actividades ante el Congreso Local a solicitud de la mayoría de los diputados, (ii) emitir informes mensuales a la población a través de los medios de comunicación y redes sociales sobre los avances y soluciones relativos a los problemas que enfrenta la entidad y (iii) ejercer ambas facultades en uno o varios de los Municipios del Estado.

Esto implica incrementar los supuestos de propaganda gubernamental que autoriza la ley general y, por tanto, se traduce en una violación del régimen de comunicación social a la luz del artículo 134 de la Constitución Federal.

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1. V., por ejemplo, la acción de inconstitucionalidad 52/2006 y sus acumuladas 53/2006 y 54/2006, resuelta por mayoría de ocho votos de las Ministras Luna Ramos y S.C., y los Ministros O.M., A.A., C.D., G.P., A.G. y S.M.; en el mismo sentido, la acción de inconstitucionalidad 107/2008 y sus acumuladas 108/2008 y 109/2009, resuelta por mayoría de ocho votos de la M.S.C. y los Ministros A.A., C.D., G.P., A.G., V.H., S.M. y O.M..

2. En esta acción, resuelta en sesión de once de mayo de dos mil veinte, se determinó por unanimidad del Tribunal Pleno, reconocer la validez del proceso legislativo que dio origen al decreto impugnado.

3. "Artículo 49. Son facultades y obligaciones del gobernador: ...

(Reformada, P.O. siete de octubre de dos mil once)

"V. Rendir un informe general, por escrito, del estado que guarde la administración pública, remitiéndolo al Congreso a la apertura del primer periodo de sesiones ordinarias; sin perjuicio de lo anterior, podrá emitir un mensaje ante el Congreso, bajo protesta de decir verdad, en cuyo caso cada grupo parlamentario tendrá derecho a expresar su opinión sobre el contenido del mismo. Tanto el gobernador del Estado, como los grupos parlamentarios, tendrán por una sola ocasión, derecho de réplica.

(Reformado [N. de E. Adicionado], P.O. catorce de febrero de dos mil veinte)

"El gobernador del Estado podrá ser invitado por la mayoría de los diputados del Congreso para que rinda un informa (sic) parcial de actividades cuando éstos lo consideren conveniente. Con excepción de los supuestos previstos en el artículo 100 de esta Constitución, así como las disposiciones en materia electoral, el titular del Poder Ejecutivo podrá informar mensualmente a la población a través de los medios de comunicación y redes sociales, los avances y resultados en la solución de la problemática de la entidad. De la misma forma, el gobernador del Estado podrá ejercer las facultades contenidas en la presente fracción en uno o varios de los Municipios de Baja California."

4. Es importante notar que las razones que para mí generan la invalidez sí estaban contenidas en la propuesta presentada por el Ministro ponente, pero la mayoría determinó que era innecesario incluirlas en el engrose, dada la actualización de un vicio competencial, que yo no comparto.

5. Resuelta en sesión de veintiuno de septiembre de dos mil veinte. En el tema 11 se declaró la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley Electoral del Estado de Querétaro, dada la incompetencia de la Legislatura local en materia de propaganda gubernamental.

6. "Artículo 134. ... La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público."

7. "Artículo sexto. Las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal deberán adecuar su legislación aplicable conforme a lo dispuesto en este decreto, a más tardar en un año a partir de su entrada en vigor; en su caso, se observará lo dispuesto en el artículo 105, fracción II, párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

"Los Estados que a la entrada en vigor del presente decreto hayan iniciado procesos electorales o estén por iniciarlos, realizarán sus comicios conforme lo establezcan sus disposiciones constitucionales y legales vigentes, pero una vez terminado el proceso electoral deberán realizar las adecuaciones a que se refiere el párrafo anterior en el mismo plazo señalado, contado a partir del día siguiente de la conclusión del proceso comicial respectivo."

8. "Tercero. El Congreso de la Unión deberá expedir, durante el segundo periodo de sesiones ordinarias del segundo año de ejercicio de la LXII Legislatura, la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de esta Constitución, la que establecerá las normas a que deberán sujetarse los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y de cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, y que garantizará que el gasto en comunicación social cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, así como que respete los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio que establezcan los presupuestos de egresos respectivos."

9. No pasa desapercibido que al resolverse la acción 132/2020, voté por la invalidez de los artículos 92, párrafo segundo, y 100, fracciones IV, inciso b), primera oración, y VIII, de la Ley Electoral del Estado de Querétaro, los cuales se analizaron en el mismo tema de propaganda gubernamental. Sin embargo, en aquella ocasión consideré que se estaba regulando un supuesto adicional a las excepciones de la suspensión de propaganda gubernamental durante las campañas electorales transgrediendo el artículo 41, fracción III, apartado C, segundo párrafo, de la Constitución Federal.

10. "Artículo 134. ... La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público."

11. "Artículo 41. ... III. ...

"Apartado A. ... Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.

"...

"Apartado C. ... Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales, como de las entidades federativas, así como de los Municipios, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y cualquier otro ente público. Las únicas excepciones a lo anterior serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia."

12. "Artículo 35. ...

"VIII. Votar en las consultas populares sobre temas de trascendencia nacional o regional, las que se sujetarán a lo siguiente:

"4o. ... Durante el tiempo que comprende el proceso de consulta popular, desde la convocatoria y hasta la conclusión de la jornada, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación de toda propaganda gubernamental de cualquier orden de gobierno, salvo aquellas que tengan como fin difundir campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a los servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia."

13. "Artículo 14. El informe anual de labores o gestión de los servidores públicos, así como los mensajes que para darlos a conocer que se difundan en canales de televisión y estaciones de radio, no serán considerados como Comunicación Social, siempre que la difusión se limite a una vez al año con cobertura geográfica regional correspondiente al ámbito de responsabilidad del servidor público y no exceda de los 7 días anteriores y 5 posteriores a la fecha en que se rinda el informe.

"En ningún caso la difusión de tales informes podrá tener fines electorales, ni realizarse dentro del periodo de campaña electoral ..."

14. "Artículo 242. ...

"5. Para los efectos de lo dispuesto por el párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución, el informe anual de labores o gestión de los servidores públicos, así como los mensajes que para darlos a conocer se difundan en los medios de comunicación social, no serán considerados como propaganda, siempre que la difusión se limite a una vez al año en estaciones y canales con cobertura regional correspondiente al ámbito geográfico de responsabilidad del servidor público y no exceda de los siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe. En ningún caso la difusión de tales informes podrá tener fines electorales, ni realizarse dentro del periodo de campaña electoral."

Este voto se publicó el viernes 26 de marzo de 2021 a las 10:29 horas en el Semanario Judicial de la Federación.