Voto particular, concurrente y aclaratorio num. 388/2022 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 08-09-2023 (AMPARO EN REVISIÓN)

Voto aclaratorio concurrente y particular que formula el M.A.Z.L. de L. en relación con el amparo en revisión 388/2022.

En sesión de 15 de marzo de 2023, al resolver el amparo en revisión 388/2022, esta Suprema Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 77, 97, 98, 99, 100 y 121 de la Ley de Migración. En la sentencia, esta Primera Sala declaró la inconstitucionalidad de varias porciones normativas de los artículos 97, 98, 99 y 111, y determinó que el Estado se encuentra obligado a asignarle a las personas migrantes una persona defensora de oficio, derecho que resulta irrenunciable. En este voto aclaratorio expondré las razones por las que a pesar de estar de acuerdo con la inconstitucionalidad de algunas porciones normativas, así como con la concesión del amparo por la violación al derecho a la defensa adecuada, decidí votar en contra de la propuesta.

I. Desacuerdos metodológicos

Tengo varios desacuerdos metodológicos con la posición mayoritaria reflejada en la sentencia. Estos desacuerdos tienen importantes consecuencias en la manera en la que se analizan los argumentos de los quejosos, se determinan los alcances de la concesión del amparo y se reparan las violaciones a derechos humanos. En primer lugar, la sentencia utiliza una metodología atomista para examinar varias impugnaciones en contra de la Ley de Migración. No obstante, me parece que si reconstruimos los argumentos de los quejosos en su mejor versión, deberíamos entender que en realidad no están dirigidos a cuestionar artículos específicos, sino que se enderezan en contra de dos figuras previstas en la Ley de Migración: la medida cautelar de presentación y alojamiento de personas migrantes y las facultades de revisión migratoria.

Como lo reconoce expresamente la posición mayoritaria (párrafos 34-38), no hay que perder de vista que en este caso opera la suplencia de la queja con fundamento en la fracción VII del artículo 79 de la Ley de Amparo, en atención a la condición de extrema vulnerabilidad en la que se encuentran los quejosos como personas migrantes. Así, desde mi punto de vista, la manera correcta de analizar impugnaciones de este tipo es utilizar un enfoque holista, que supone confrontar los argumentos de constitucionalidad no contra artículos específicos que contienen una regulación parcial de la institución, sino frente al subsistema normativo que regula en su totalidad el funcionamiento de cada una de las instituciones cuestionadas. En este sentido, esta metodología tiene importantes ventajas frente a su contraparte atomista.

Por un lado, permite establecer a través de una interpretación sistemática de los artículos relevantes los alcances precisos de cada una de las figuras y, por otro lado, también permite declarar la inconstitucionalidad por extensión de porciones normativas del subsistema no señaladas como actos reclamados,(1) cuando éstas resulten incompatibles con el estándar constitucional construido.

Como intentaré mostrar enseguida, me parece que con el enfoque adoptado por la mayoría no se identifican correctamente los problemas más importantes que nos plantean las figuras impugnadas de la Ley de Migración relacionados con los derechos humanos de las personas migrantes y, en consecuencia, tampoco se reparan de manera adecuada esas violaciones. Al menos en dos de los temas analizados teníamos la posibilidad de explorar remedios judiciales propios de las denominadas "sentencias estructurales",(2) que se han utilizado en el derecho comparado para reparar violaciones a derechos humanos similares a las que nos enfrentamos y que resultan compatibles con la Ley de Amparo.

Mi segundo desacuerdo metodológico con la postura mayoritaria está relacionado con el pronunciamiento de la sentencia sobre el alcance del derecho a una defensa adecuada en el procedimiento administrativo migratorio. Como lo explicaré más adelante, mi crítica en este punto estriba en que la postura mayoritaria se aparta totalmente de una metodología ampliamente asentada en la doctrina de esta Suprema Corte en relación con el traslado de derechos y principios constitucionales en materia penal a procedimientos administrativos de carácter sancionador.

II. Detenciones migratorias

En este tema la postura mayoritaria parte de la premisa de que los principios constitucionales previstos en el artículo 21 constitucional, que imponen límites al derecho administrativo sancionador, resultan aplicables a las detenciones migratorias.(3) En esa lógica, la sentencia sostiene que cualquier detención migratoria que exceda el límite constitucional de 36 horas es inconstitucional, como ocurre con los plazos máximos de detención previstos en el artículo 111 de la Ley de Migración.(4)

En mi opinión, existen muy buenas razones para rechazar categóricamente el punto de partida de la postura mayoritaria. Aunque el procedimiento administrativo migratorio tenga carácter sancionador, no hay ninguna justificación para sostener que este tipo de detenciones también deban considerarse sanciones. Las detenciones migratorias, que en la Ley de Migración se identifican como "presentación y alojamiento" de personas migrantes en estaciones, en realidad son medidas cautelares que se dictan en el procedimiento administrativo migratorio.

En efecto, la regulación de las detenciones migratorias previstas en el capítulo V de la Ley de Migración así como en otros artículos de dicho ordenamiento no implica el ejercicio del ius puniendi porque la privación de la libertad en esos casos no supone una sanción administrativa, sino una medida de naturaleza cautelar que puede afectar la libertad personal cuando existan riesgos procedimentales que lo justifiquen. Me parece que la decisión de la mayoría de sostener que los principios que disciplinan al derecho administrativo sancionador previstos en el artículo 21 constitucional son aplicables a una medida que no tiene naturaleza punitiva no sólo es una decisión equivocada para este caso, sino que además genera un precedente inquietante para casos futuros donde se pretenda la aplicación de principios sancionatorios a instituciones, procedimientos o normas que no tienen esa naturaleza.

Por lo demás, incluso si se tratara de un argumento retórico, en el sentido de sostener que la medida de presentación y alojamiento funciona en la realidad "como una sanción" a las personas migrantes, no sólo porque las priva de su libertad sino también porque se les trata como si estuvieran en prisión argumento que ciertamente no se hace en la sentencia, tampoco me parecería justificado analizar la figura de la medida cautelar con un marco constitucional que claramente no resulta aplicable, especialmente porque considero que la forma en que la Ley de Migración regula la medida cautelar en cuestión tiene otros problemas que nos llevarían a declarar la inconstitucionalidad de aspectos de su regulación que conducirían incluso a una concesión de amparo mucho más protectora que la adoptada por la mayoría, aunque con una lógica argumentativa totalmente distinta. En las líneas que siguen intentaré explicar mi postura.

En primer lugar, es importante destacar que en el Caso Vélez Loor Vs. Panamá,(5) la Corte Interamericana reconoció expresamente que las medidas cautelares de privación de la libertad en procedimientos migratorios son compatibles con la doctrina interamericana que ha fijado los alcances del derecho a la libertad personal, al señalar que "la utilización de detenciones preventivas puede ser idónea para regular y controlar la migración irregular a los fines de asegurar la comparecencia de la persona al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación" (párrafo 169). De esta manera, si bien se reconoce que este tipo de detenciones pueden utilizarse como parte de la política migratoria de los Estados, no puede perderse de vista que la propia Corte Interamericana también impone límites muy claros a estas medidas, particularmente la exigencia de cumplir con los principios de necesidad y proporcionalidad para poder afectar de manera justificada la libertad de las personas (párrafo 166).

Por el contrario, en esa misma sentencia la Corte Interamericana aclaró que las sanciones privativas de la libertad, ya sean penales o administrativas, que se establecen en relación con las personas migrantes simplemente por encontrarse en una condición migratoria irregular, no tienen una finalidad legitima a la luz del artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (párrafo 169). En consecuencia, este tipo de delitos y/o infracciones administrativas en materia migratoria serían claramente inconstitucionales. Con todo, como ya se explicó, la presentación y el alojamiento de personas no constituye una medida de este tipo.

En segundo lugar, es necesario aclarar cómo interactúan en este punto los estándares interamericanos y nuestros estándares constitucionales internos. La duda surge porque la Constitución Mexicana establece de manera taxativa los supuestos y las condiciones en las que se puede afectar la libertad de las personas. En esta lógica, también debe existir una justificación constitucional para limitar la libertad personal así sea como una medida cautelar en el procedimiento administrativo migratorio.

Desde mi punto de vista, existen al menos tres regímenes constitucionales sobre los supuestos y las condiciones en las que se puede afectar con distinta intensidad este derecho: (i) limitaciones de naturaleza penal previstas en los artículos 16, 19, 20 y 21 constitucionales: orden de aprehensión, caso urgente, flagrancia, prisión preventiva y pena de prisión; (ii) una limitación de naturaleza administrativa sancionadora prevista en el artículo 21 constitucional: plazo máximo de 36 horas para el arresto administrativo; y finalmente (iii) una autorización de limitación de la libertad en materia migratoria dirigida al legislador, prevista en el artículo 11 constitucional.

En este sentido, el referido artículo 11 establece que el ejercicio de la libertad de tránsito está subordinado a "las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país". De esta manera, la propia Constitución autoriza que el Congreso de la Unión pueda expedir leyes que limiten la libertad personal con fines migratorios. Por lo demás, esta disposición constitucional tiene que leerse en conexión con la doctrina interamericana antes aludida, que establece que es compatible con la Convención Americana la existencia de medidas cautelares que restringen la libertad personal en materia migratoria siempre y cuando sean necesarias y proporcionales.

Ahora bien, como ya señalé, en mi opinión la regulación de la medida cautelar de presentación y alojamiento prevista en los artículos 99, 100, 101, 102 y 121 de la Ley de Migración tiene otros problemas de constitucionalidad.(6) Estos artículos conforman un subsistema normativo que ordena que la medida cautelar de presentación y alojamiento debe dictarse automáticamente en todos los casos, siempre que se ponga a disposición en una estación a un migrante en situación irregular.

En efecto, el primer párrafo del artículo 99 señala que: "[e]s de orden público la presentación de los extranjeros adultos en estaciones migratorias o en lugares habilitados para ello, en tanto se determina su situación migratoria en territorio nacional".(7) De la misma manera, el carácter automático de la medida también se desprende del segundo párrafo de dicho artículo, que define la presentación de extranjeros como la medida dictada por la cual se acuerda el alojamiento temporal de un extranjero adulto "que no acredita su situación migratoria para la regularización de su estancia o la asistencia para el retorno". Lo que implica que es una medida que se tiene que dictar siempre que la persona no acredita su condición migratoria regular.

Más claro aún es el artículo 100 de la Ley de Migración, al señalar que: "[c]uando un extranjero sea puesto a disposición del Instituto, derivado de diligencias de verificación o revisión migratoria, y se actualice alguno de los supuestos previstos en el artículo 144 de la presente Ley, se emitirá el acuerdo de presentación correspondiente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la puesta a disposición.". Y la misma consecuencia se encuentra establecida en el primer párrafo del artículo 121 de dicha Ley, al disponer que: "[e]l extranjero que es sujeto a un procedimiento administrativo migratorio de retorno asistido o de deportación, permanecerá presentado en la estación migratoria, observándose lo dispuesto en el artículo 111 de la presente Ley."

Por lo demás, es importante destacar que extrañamente la postura mayoritaria no encontró ningún problema de constitucionalidad en los artículos 100 y 121, a pesar de que las razones para declarar la inconstitucionalidad del artículo 99 en aplicación del precedente establecido en el amparo en revisión 275/2019(8) son que dicho artículo establece la presentación y el alojamiento en las estaciones migratorias como regla general y no como excepción, argumento que también sería aplicable a la regulación prevista en los artículos 100 y 121.

Ahora bien, si conforme a lo expuesto resultan inconstitucionales porciones normativas de los artículos 99, 100 y 121 todo el primer párrafo del artículo 99 y la porción del segundo párrafo que señala "que no acredita su situación migratoria para la regularización de su estancia o la asistencia para el retorno"; la expresión "de presentación" contenida en el artículo 100 y el primer párrafo del artículo 121, la única manera en la que la medida cautelar de presentación y alojamiento de personas migrantes sería constitucional es que la Ley de Migración contemple medidas alternativas a la privación de la libertad, de tal manera que atendiendo a la situación particular de cada caso se determine cuál es la medida más idónea para asegurar la comparecencia de la persona al procedimiento migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación.

Desde mi punto de vista, es posible interpretar que lo previsto en el artículo 102 brinda un catálogo de medidas alternativas a la privación de la libertad, en el entendido de que la satisfacción de todas las condiciones previstas en los incisos a), b), c) y d) no debe considerarse una condición necesaria e indispensable para que la persona migrante pueda seguir el procedimiento administrativo migratorio en libertad. En este sentido, la autoridad migratoria podría decretar la libertad de la persona con alguna combinación de esas condiciones.

No obstante, para que esta solución sea viable también es necesario declarar la inconstitucionalidad por extensión de la primera parte del artículo 101 de la Ley de Migración, al formar parte del subsistema que regula la presentación y alojamiento como una medida cautelar automática, concretamente la parte que señala que: "[u]na vez emitido el acuerdo de presentación, y hasta que no se dicte resolución respecto de la situación migratoria del extranjero, en los casos y de conformidad con los requisitos que se señalen en el Reglamento."

Finalmente, a diferencia de la postura mayoritaria que invalida los plazos de duración de la medida cautelar de presentación y alojamiento previstos en el artículo 111 de la Ley de Migración concretamente las porciones "15 días hábiles" y "60 días hábiles" , considero que debería invalidarse en su totalidad la fracción V de dicho artículo que establece uno de los supuestos en los que la privación de la libertad puede exceder los 15 días hábiles.(9) En efecto, de una interpretación sistemática de dicho precepto, se desprende que en ese supuesto la privación de la libertad sería indefinida por no resultar aplicable el plazo máximo de 60 días hábiles previsto en el penúltimo párrafo del artículo 111. Como puede observarse, en ese supuesto se vulneran flagrantemente los estándares interamericanos antes referidos, al tratarse de una restricción a la libertad personal totalmente desproporcionada a la luz de la finalidad perseguida.

De acuerdo con lo anterior, considero que es bastante claro que de la interpretación del subsistema normativo compuesto por los artículos 99, 100, 101, 102 y 121 de la Ley de Migración se desprende que la medida cautelar de presentación y alojamiento se detona automáticamente cuando se pone a disposición del Instituto Nacional de Migración a una persona extranjera en situación migratoria irregular. En consecuencia, deberían haberse declarado inconstitucionales todas las porciones normativas antes identificadas y tendría que haberse realizado una interpretación conforme del artículo 102 en los términos antes expuestos.

III. Facultad de revisión migratoria

La sentencia declara fundado el agravio de los quejosos en el que se sostienen que el Juez de Distrito omitió analizar los artículos impugnados como una medida que los discrimina indirectamente (párrafos 97 a 100). Para dar respuesta a dicho concepto de violación, la sentencia utiliza el criterio adoptado en el amparo en revisión 275/2019(10) en relación con los artículos 97 y 98 de la Ley de Migración,(11) que otorgan a la autoridad administrativa la facultad denominada de "revisión migratoria". Esta facultad consiste en la posibilidad de verificar la situación migratoria de las personas extranjeras en cualquier parte del territorio nacional, fuera de los lugares destinados al tránsito internacional.

En relación con estos artículos, en el citado precedente se consideró que la facultad de revisión migratoria resultaba violatoria del derecho a la igualdad y no discriminación, fundamentalmente por dos razones: (i) la generalidad y amplitud con la que está regulada en los artículos impugnados es sobreinclusiva; y, (ii) dicha facultad genera impactos desproporcionados en ciertos sectores de la población, particularmente personas indígenas y afromexicanas.

Desde mi punto de vista, por sí solos estos artículos no son inconstitucionales ni discriminatorios, así sea indirectamente. Como ocurre con una gran cantidad de normas que se expresan en términos muy genéricos o vagos, considero que es la aplicación de estas normas la que puede resultar discriminatoria. Más específicamente, en mi opinión no son los artículos sino la actuación de las autoridades migratorias basada en estereotipos y sesgos étnicos y raciales la que eventualmente puede producir un impacto desproporcionado en determinados grupos desaventajados.

Incluso esta Primera Sala ha reconocido expresamente, en un precedente que se cita en la sentencia, que la discriminación indirecta se puede causar por la aplicación de una norma. En el amparo directo en revisión 2730/2015(12) se explicó que la discriminación indirecta ocurre cuando las normas, las políticas, las prácticas y los programas son aparentemente neutros "pero el resultado de su contenido o aplicación genera un impacto desproporcionado en personas o grupos en situación de desventaja histórica, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable". Así, desde mi punto de vista, es la aplicación de estas normas con base en perfilamientos raciales o étnicos lo que genera un impacto desproporcionado en ciertos grupos. En éste como en muchos otros ámbitos, el problema no está en las facultades que ejercen las autoridades, sino en la manera en la que éstas actúan al amparo de esas normas.

Como se reconoce en el Informe de 2015 del relator especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de la Organización de las Naciones Unidas, las autoridades migratorias "a menudo actúan basándose en perfiles raciales y étnicos, en muchas formas distintas y perniciosas". En este sentido, el informe identifica dos fenómenos claramente vinculados: (i) "puede suceder que las políticas oficiales faciliten prácticas discrecionales que permiten que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley dirijan selectivamente sus actuaciones hacia grupos o personas basándose en el color de su piel, en su vestimenta, en su vello facial o en el idioma que hablan"; y, (ii) "[a] veces también existe un sesgo implícito que motiva la utilización de criterios raciales y étnicos en la actuación de las fuerzas del orden".(13) De acuerdo con lo anterior, estimo que la problemática que se advierte tanto en el presente asunto como en el precedente, podría enfrentarse de mejor manera si se establecen lineamientos constitucionales, a partir del contenido del derecho a la igualdad y no discriminación, en los que se clarifique cómo debe ejercerse la facultad de revisión migratoria sin estereotipos y sin sesgos de carácter racial o étnico para no vulnerar los derechos de las personas. Por lo demás, este ejercicio implicaría una interpretación conforme de los artículos impugnados que también ayudaría a solucionar el problema de sobreinclusividad que aduce la mayoría.

En este sentido, si bien mi postura es negar el amparo en relación con la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, estaría en cambio por concederlo en suplencia de la queja respecto del acto de aplicación de esos artículos con base en perfilamientos raciales y étnicos, que en mi opinión fue lo que ocurrió en este caso concreto. De esta manera, la porción normativa del artículo 97 de la Ley de Migración que señala que: "[l]a orden por la que se disponga la revisión migratoria deberá estar fundada y motivada", debe entenderse en el sentido de que en esa orden debe constar expresamente la manera en la que la autoridad administrativa deberá ejecutar esa facultad de revisión en el caso concreto, al tiempo que también tendrá que señalarse que la obligación de prescindir de cualquier utilización de perfilamientos raciales o éticos en el ejercicio de dicha facultad.

No obstante, para restituir cabalmente a los quejosos en el derecho vulnerado no bastaría con proclamar una interpretación conforme de los artículos 97 y 98. Tendrían además que utilizarse otros remedios judiciales propios de las llamadas "sentencias estructurales". En mi opinión, la concesión del amparo por este motivo debería incluir obligaciones a cargo de "autoridades vinculadas" para efectos del cumplimiento de la sentencia de amparo, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley de Amparo.

En este sentido, considero que en este caso concreto la concesión del amparo debía obligar al Instituto Nacional de Migración no hay que perder de vista que de esta autoridad también se reclamaron los actos de aplicación de los artículos 97 y 98 no sólo a llevar una capacitación a todo su personal en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación, sino además establecer la obligación a su cargo de emitir un instrumento normativo protocolo, guía o manual de actuación donde se regule detalladamente la manera de realizar los operativos en los que se ejerce la facultad de revisión migratoria de una manera compatible con el derecho a la igualdad y no discriminación.

Por otro lado, también debería tener la calidad de autoridad vinculada al cumplimiento el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, para el efecto de que auxilie al Instituto Nacional de Migración en la elaboración de dicho instrumento normativo, haciendo especial énfasis en la prohibición de utilizar perfilamientos raciales y étnicos, así como en estrategias para la realización de las revisiones migratorias que no discriminen a las personas por su origen étnico o color de piel. Por lo demás, este instrumento debería citarse de manera destacada como parte del marco normativo que fundamente en lo sucesivo la realización de operativos para llevar a cabo revisiones migratorias.

En conclusión, contrariamente a lo que señala la posición mayoritaria tanto en esta sentencia como en el precedente referido, desde mi punto de vista no hay elementos para sostener que las normas impugnadas supongan una medida de discriminación indirecta. En todo caso, lo que existe es un problema de aplicación de esas normas que no afecta directamente la constitucionalidad de éstas. Como lo expuse anteriormente, para atender el problema identificado mi postura consiste en una concesión de amparo alternativa en la que se incorporen remedios judiciales propios de sentencias estructurales, que resultan compatibles con lo dispuesto en la Ley de Amparo.

IV. Derecho a la defensa en materia migratoria

Bajo el rubro de "estudio de los actos reclamados", en esta parte de la sentencia se hace una interpretación de los alcances del derecho a la defensa en materia migratoria. De acuerdo con la posición mayoritaria, la interpretación de este derecho resulta necesaria para poder pronunciarse sobre varios actos de aplicación reclamados en la demanda de amparo por los quejosos, tales como (i) la privación de su libertad fuera de procedimiento; (ii) la ejecución de cualquier orden de deportación; (iii) la negativa de recibir y tramitar su solicitud en términos de lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de Migración.

La postura mayoritaria retoma la Opinión Consultiva 11/90 de la Corte Interamericana,(14) en la que se sostuvo que toda persona tiene derecho de defenderse personalmente y que si no lo hiciere tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por una defensoría proporcionada por el Estado. Por otro lado, en la sentencia también se señala que de acuerdo con la fracción VIII del inciso B del artículo 20 constitucional, toda persona sujeta a un proceso tiene derecho a una defensa por parte de un abogado, quien se encontrará obligado a brindarle asesoría adecuada desde el inicio del proceso.

Así, partiendo de esas premisas y de que una de las características principales que posee todo derecho humano es su irrenunciabilidad y de que el Estado Mexicano tiene que adoptar medidas reforzadas de protección a las personas migrantes, el proyecto concluye que en todo procedimiento migratorio, ya sea frente a la "imposibilidad" o la "negativa" de una persona migrante de designar a una persona para su defensa adecuada, el Estado se encuentra obligado a asignarle una persona defensora de oficio, de forma irrenunciable, como medida necesaria y reforzada para su protección.

En consecuencia, la sentencia califica de fundado el concepto de violación relacionado con la violación del derecho a una defensa adecuada en el procedimiento administrativo migratorio y declara que las autoridades responsables fueron omisas en garantizar lo siguiente: (1) el nombramiento a elección de la parte quejosa y, si no, del Estado de una persona defensora abogada, capacitada específicamente para la defensa de los intereses de personas migrantes; (2) la facilitación de oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas por parte de esa persona abogada especialista en derecho migratorio, así como entrevistarse con ella; y, (3) la supervisión de un estándar mínimo de diligencia en el cumplimiento de los deberes de la persona defensora.

Mi desacuerdo con esta decisión de la mayoría tiene dos componentes. En primer lugar, como lo adelanté, considero que la posición adoptada en la sentencia implica apartarse de precedentes importantes de esta Primera Sala en relación con la metodología que debe seguirse para trasladar los derechos y principios constitucionales propios del ámbito penal al derecho administrativo sancionador. En segundo lugar, me parece que los alcances que fija la posición mayoritaria en la sentencia respecto del derecho a una defensa adecuada adolece de la precisión que se requería para adaptar este derecho al procedimiento administrativo migratorio, además de que la posición mayoritaria tampoco utiliza remedios judiciales propios de las sentencias estructurales, situación que en mi opinión resultaba imprescindible para darle efectividad al derecho a la defensa en este contexto. A continuación explico estos dos puntos de desacuerdo.

En primer lugar, vale la pena recordar que el Pleno de este Alto Tribunal sostuvo en la acción de inconstitucionalidad 4/2006(15) que: "dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza." (cursivas añadidas).

En el ámbito interamericano también existe doctrina en relación con la aplicación al derecho administrativo sancionador de los principios del derecho penal. En B.R. y otros Vs. Panamá,(16) la Corte Interamericana analizó si la garantía de irretroactividad de la ley penal debía aplicarse en el derecho administrativo sancionador. En dicho precedente explicó que "las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas", de lo que se desprende que "unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita". En esta línea, sostuvo que "en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita" (párrafo 106).

Posteriormente, la idea de que los derechos y principios constitucionales en materia penal no se aplican automáticamente a la materia administrativa fue desarrollada en otros precedentes de esta Suprema Corte en los que se planteó la aplicación de derechos específicos del ámbito penal al administrativo sancionador. En esta línea, en la contradicción de tesis 200/2013,(17) el Pleno sostuvo claramente que "uno de los principios rectores del derecho, que debe ser aplicable en todos los procedimientos de cuyo resultado pudiera derivar alguna pena o sanción como resultado de la facultad punitiva del Estado, es el de presunción de inocencia como derecho fundamental de todo ciudadano, aplicable y reconocible a las personas que pudiesen estar sometidas a un procedimiento administrativo sancionador y, en consecuencia, soportar el poder sancionador del Estado, a través de autoridad competente", al tiempo que aclaró que "la presunción de inocencia aplica, modularmente, al procedimiento administrativo sancionador" (cursivas añadidas).

Al resolver el amparo en revisión 590/2013,(18) la Primera Sala estableció un esquema de argumentación para dar respuesta a argumentos donde se reclama la inconstitucionalidad de una norma que regula algún aspecto de un procedimiento de derecho administrativo sancionador por violar algún derecho en materia penal. En dicho precedente se estableció una metodología, en cuyo primer paso se debía "precisar cuál es el contenido del derecho o garantía penal cuya violación se esté aduciendo" y, posteriormente, "aclarar si el derecho en cuestión es compatible con el derecho administrativo sancionador" y, en su caso, "modular el contenido que el derecho fundamental invocado tiene en sede penal para poder trasladarlo al procedimiento administrativo sancionador".

Ahora bien, considero que en este caso concreto los alcances que tiene el derecho a la defensa en materia penal tendrían necesariamente que modularse para poder aplicarse al procedimiento administrativo migratorio, en atención a una serie de factores relevantes en la materia, por ejemplo, si la persona puede ser privada de la libertad con motivo de una medida cautelar, si está en posibilidad de solicitar la condición de refugiado, si el procedimiento puede concluir con su deportación, etcétera. Adicionalmente, me parece que también deberían tomarse en cuenta las particularidades del procedimiento administrativo en qué momento exactamente se debe nombrar al defensor y los recursos institucionales que entran en juego para prestar el servicio qué institución estará a cargo de suministrarlo, de qué manera, etcétera al momento de precisar los alcances del derecho a la defensa técnica en materia migratoria.

Por lo demás, esta interpretación del derecho a la defensa tendría que tener un impacto en el subsistema normativo de la Ley de Migración que regula el ejercicio de este derecho en el procedimiento administrativo migratorio, específicamente en los artículos 70, 107, 109, 119, 122 y 226. Mi postura es que esos artículos tendrían siempre que interpretarse conforme al contenido del derecho a la defensa técnica, una vez que éste se ha modulado para operar en este contexto.

Finalmente, al igual que en el caso de la facultad de revisión migratoria, considero que en la concesión del amparo en relación con el derecho a la defensa también era indispensable utilizar remedios judiciales propios de sentencias estructurales para que lo dicho en la sentencia pueda cobrar vigencia en la realidad. Al tratarse de un derecho de corte prestacional, el hecho de que la mayoría haya optado simplemente por establecer una interpretación del derecho que no se adapta al contexto institucional al que pretende aplicarse, me parece que dificultará enormemente que en la práctica el derecho a la defensa pueda ser realmente un derecho que proteja de manera efectiva a las personas migrantes sujetas a un procedimiento administrativo.

En esta línea, si bien en este tema la autoridad señalada como responsable es el Instituto Nacional de Migración, considero que también debió identificarse como autoridad vinculada al cumplimiento de la sentencia al Instituto Federal de Defensoría Pública. De esa manera, los alcances de la concesión del amparo tendrían que haber abarcado la obligación de celebrar un convenio de colaboración entre la autoridad responsable y la autoridad vinculada en el que se garanticen al menos cuatro condiciones estructurales relacionadas con la prestación del servicio: (i) la obligación de la autoridad migratoria de proporcionar espacios físicos en todas las estaciones migratorias del país para que pueda prestarse en condiciones dignas el servicio de defensa; (ii) la obligación de dar aviso inmediato a los abogados de la defensoría siempre que se presente a una persona migrante en una estación, así como incorporar esa obligación a la normativa interna del Instituto Nacional de Migración; (iii) la obligación de generar las condiciones institucionales que garanticen en todo momento la comunicación entre la defensa y las personas migrantes, incluyendo cambios al marco normativo interno del Instituto Nacional de Migración si fuera necesario; y, (iv) dejar abierta la posibilidad de que el Instituto Federal de Defensoría Pública también celebre convenios con organizaciones de la sociedad civil que estén interesadas en colaborar en la prestación efectiva del derecho a la defensa de las personas migrantes.

Nota: Las tesis de jurisprudencia 2a./J. 91/2018 (10a.) y aislada 1a. CCXXXV/2018 (10a.) citadas en este voto, también aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 21 de septiembre de 2018 a las 10:30 horas y 7 de diciembre de 2018 a las 10:19 horas, con números de registro digital: 2017869 y 2018669, respectivamente.

La sentencia relativa a la contradicción de tesis 200/2013 citada en este voto, aparece publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 8, Tomo I, julio de 2014, página 46, con número de registro digital: 25144.

La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 4/2006 citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, agosto de 2006, página 1566, con número de registro digital: 19649.

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1. Este tipo de aproximación ha sido utilizado en otros asuntos. Por ejemplo, la Primera Sala en la tesis 1a. CCXXXV/2018 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 61, diciembre de 2018, Tomo I, página 320, con registro digital: 2018669, de rubro: "IDENTIDAD DE GÉNERO AUTO-PERCIBIDA (REASIGNACIÓN SEXO-GENÉRICA). LAS NORMAS QUE PREVÉN EL PROCEDIMIENTO RELATIVO ANTE AUTORIDAD JUDICIAL CONSTITUYEN UN SISTEMA NORMATIVO, Y BASTA LA APLICACIÓN DE UNA SOLA DE ÉSTAS PARA PODER CONTROVERTIRLAS CONJUNTAMENTE A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ).". En sentido similar, la Segunda Sala en la tesis 2a./J. 91/2018 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 58, septiembre de 2018, Tomo I, página 938, con registro digital: 2017869, de rubro: "AMPARO CONTRA LEYES. EL JUZGADOR FEDERAL ESTÁ FACULTADO PARA INTRODUCIR EN SU SENTENCIA EL ANÁLISIS DE NORMAS QUE NO FORMARON PARTE DE LA LITIS, SIEMPRE Y CUANDO ESTÉN ESTRECHAMENTE RELACIONADAS CON LA MATERIA DE LA IMPUGNACIÓN, POR CONSTITUIR UN SISTEMA NORMATIVO."

2. Sobre las "sentencias estructurales", véase B., V.(..), Justicia constitucional y derechos fundamentales: La protección de los derechos sociales. Las sentencias estructurales, Bogotá, Fundación Konrad Adenauer, 2015, pp. 89-144.

3.. "Artículo 21.

"

"Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas."

4. "Artículo 111. El Instituto resolverá la situación migratoria de los extranjeros presentados en un plazo no mayor de 15 días hábiles, contados a partir de su presentación.

"El alojamiento en las estaciones migratorias únicamente podrá exceder de los 15 días hábiles a que se refiere el párrafo anterior cuando se actualicen cualquiera de los siguientes supuestos:

"I. Que no exista información fehaciente sobre su identidad y/o nacionalidad, o exista dificultad para la obtención de los documentos de identidad y viaje;

"II. Que los consulados o secciones consulares del país de origen o residencia requieran mayor tiempo para la expedición de los documentos de identidad y viaje;

"III. Que exista impedimento para su tránsito por terceros países u obstáculo para establecer el itinerario de viaje al destino final;

"IV. Que exista enfermedad o discapacidad física o mental médicamente acreditada que imposibilite viajar al migrante presentado; y,

"V. Que se haya interpuesto un recurso administrativo o judicial en que se reclamen cuestiones inherentes a su situación migratoria en territorio nacional; o se haya interpuesto un juicio de amparo y exista una prohibición expresa de la autoridad competente para que el extranjero pueda ser trasladado o para que pueda abandonar el país.

"En los supuestos de las fracciones I, II, III y IV de este artículo el alojamiento de los extranjeros en las estaciones migratorias no podrá exceder de 60 días hábiles. Transcurrido dicho plazo, el Instituto les otorgará la condición de estancia de visitante con permiso para recibir una remuneración en el país, mientras subsista el supuesto por el que se les otorgó dicha condición de estancia. Agotado el mismo, el Instituto deberá determinar la situación migratoria del extranjero."

5. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, No. 218.

6. "Artículo 99. Es de orden público la presentación de los extranjeros en estaciones migratorias o en lugares habilitados para ello, en tanto se determina su situación migratoria en territorio nacional.

"La presentación de extranjeros es la medida dictada por el Instituto mediante la cual se acuerda el alojamiento temporal de un extranjero que no acredita su situación migratoria para la regularización de su estancia o la asistencia para el retorno. (Este artículo se reformó el 11 de noviembre de 2020).

"Artículo 100. Cuando un extranjero sea puesto a disposición del Instituto, derivado de diligencias de verificación o revisión migratoria, y se actualice alguno de los supuestos previstos en el artículo 144 de la presente Ley, se emitirá el acuerdo de presentación correspondiente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la puesta a disposición."

"Artículo 121. El extranjero que es sujeto a un procedimiento administrativo migratorio de retorno asistido o de deportación, permanecerá presentado en la estación migratoria, observándose lo dispuesto en el artículo 111 de la presente Ley.

"El retorno asistido y la deportación no podrán realizarse más que al país de origen o de residencia del extranjero, exceptuando el caso de quienes hayan solicitado el asilo político o el reconocimiento de la condición de refugiado, en cuyo caso se observará el principio de no devolución."

7. Si bien me posicioné integralmente en contra del proyecto, de forma excepcional participé en la votación del artículo 99 constitucional, en el sentido de que éste resulta inconstitucional en su primer párrafo y en su porción del segundo párrafo que señala "que no acredita su situación migratoria para la regularización de su estancia o la asistencia para el retorno".

8. La inconstitucionalidad del artículo 99 de la Ley de Migración, vigente al momento de los hechos (resolutivo tercero), se resolvió por mayoría de tres votos de la M.P.H. (quien, ante la dificultad de obtener las votaciones suficientes para resolver la problemática planteada, y con la finalidad de no dilatar más la resolución del asunto, se pronunció de manera excepcional en cuanto al fondo respecto a la inconstitucionalidad de este artículo), y de los M.G.A.C. (quien se reserva su derecho a formular voto concurrente) y G.O.M.. En contra de los emitidos por el Ministro P.R. y la M.A.M.R.F. (ponente).

9. "Artículo 111. El Instituto resolverá la situación migratoria de los extranjeros presentados en un plazo no mayor de 15 días hábiles, contados a partir de su presentación.

"El alojamiento en las estaciones migratorias únicamente podrá exceder de los 15 días hábiles a que se refiere el párrafo anterior cuando se actualicen cualquiera de los siguientes supuestos:

"I. Que no exista información fehaciente sobre su identidad y/o nacionalidad, o exista dificultad para la obtención de los documentos de identidad y viaje;

"II. Que los consulados o secciones consulares del país de origen o residencia requieran mayor tiempo para la expedición de los documentos de identidad y viaje;

"III. Que exista impedimento para su tránsito por terceros países u obstáculo para establecer el itinerario de viaje al destino final;

"IV. Que exista enfermedad o discapacidad física o mental médicamente acreditada que imposibilite viajar al migrante presentado; y,

"V. Que se haya interpuesto un recurso administrativo o judicial en que se reclamen cuestiones inherentes a su situación migratoria en territorio nacional; o se haya interpuesto un juicio de amparo y exista una prohibición expresa de la autoridad competente para que el extranjero pueda ser trasladado o para que pueda abandonar el país.

"En los supuestos de las fracciones I, II, III y IV de este artículo el alojamiento de los extranjeros en las estaciones migratorias no podrá exceder de 60 días hábiles. Transcurrido dicho plazo, el Instituto les otorgará la condición de estancia de visitante con permiso para recibir una remuneración en el país, mientras subsista el supuesto por el que se les otorgó dicha condición de estancia. Agotado el mismo, el Instituto deberá determinar la situación migratoria del extranjero."

10. En dicho precedente, la inconstitucionalidad de los artículos 97 y 98, vigentes al momento de los hechos (resolutivo tercero), se resolvió por mayoría de cuatro votos de los Ministros González Alcántara Carrancá, P.R., O.M. y de la Ministra Ríos Farjat (ponente); en contra del emitido por la Ministra P.H..

11. "Artículo 97. Además de los lugares destinados al tránsito internacional de personas establecidos, el Instituto podrá llevar a cabo revisiones de carácter migratorio dentro del territorio nacional a efecto de comprobar la situación migratoria de los extranjeros.

"La orden por la que se disponga la revisión migratoria deberá estar fundada y motivada; ser expedida por el Instituto y precisar el responsable de la diligencia y el personal asignado para la realización de la misma; la duración de la revisión y la zona geográfica o el lugar en el que se efectuará."

"Artículo 98. Si con motivo de la revisión migratoria se detecta que algún extranjero no cuenta con documentos que acrediten su situación migratoria regular en el país, se procederá en los términos del artículo 100 de esta Ley." [Este artículo se reformó el 11 de noviembre de 2020].

12. Sentencia de 23 de noviembre de 2016, resuelta por unanimidad de cinco votos de los Ministros Zaldívar, C.D., P.R. (quien formuló voto concurrente), G.O.M. (ponente) y P.H..

13. Informe del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, Sr. M.R., UN Doc. A/HRC/29/46, 20 de abril de 2015, párrafo 16.

14. Opinión consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A, núm. 11.

15. Sentencia de 25 de mayo de 2006, resuelta por unanimidad de 8 votos.

16. Caso B.R. y otros Vs. Panamá. Fondo, R. y C.. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C, No. 72.

17. Sentencia de 28 de enero de 2014, resuelta por mayoría de 9 votos en relación con la propuesta modificada del estudio de fondo del proyecto.

18. Sentencia de 18 de junio de 2014, resuelta por unanimidad de 5 votos de los Ministros: A.Z.L. de Larrea (ponente), J.R.C.D. (ponente), A.G.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente J.M.P.R..

Este voto se publicó el viernes 08 de septiembre de 2023 a las 10:17 horas en el Semanario Judicial de la Federación.