Voto particular y aclaratorio num. 84/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-05-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

VOTO PARTICULAR Y ACLARATORIO QUE FORMULA EL SEÑOR MINISTRO J.M.P.R., EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 84/2019.

El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de veinte de julio de dos mil veinte, resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, donde se determinó declarar: (a) procedente y fundado dicho medio de control constitucional; (b) la invalidez de los artículos 75-A, fracciones V, XII, XIII, XIV, XV y XVI, 107, párrafo último, en su porción normativa "privándose además al responsable de los derechos familiares que le correspondan, incluidos los de derecho sucesorio" del Código Penal para el Estado de A., reformado y adicionado, respectivamente, mediante el Decreto Número 177, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el ocho de julio de dos mil diecinueve; y (c) la invalidez por extensión del artículo 107, párrafo penúltimo, en su porción normativa "privándose además al responsable de los derechos familiares que le correspondan, incluidos los de derecho sucesorio" del mencionado Código Penal para el Estado de A..

Si bien compartí –en su mayoría– el sentido del proyecto, en torno a la invalidez de los artículos 75-A, fracciones XII, XIII, XIV, XV y XVI, 107, párrafo último, en su porción normativa "privándose además al responsable de los derechos familiares que le correspondan, incluidos los de derecho sucesorio" del Código Penal para el Estado de A., reformado y adicionado, respectivamente, mediante el Decreto Número 177, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el ocho de julio de dos mil diecinueve.

No obstante, respetuosamente, me separo de la invalidez de la fracción V del artículo 75-A del Código Penal para el Estado de A.; así como de la invalidez por extensión del artículo 107, párrafo penúltimo, en su porción normativa "privándose además al responsable de los derechos familiares que le correspondan, incluidos los de derecho sucesorio" del mencionado Código Penal para el Estado de A..

Finalmente, si bien voté a favor de las consideraciones que apoyan la invalidez del artículo 107, párrafo último, en su porción normativa "privándose además al responsable de los derechos familiares que le correspondan, incluidos los de derecho sucesorio" del Código Penal para el Estado de A.; respetuosamente quiero aclarar mi postura con relación al tema analizado.

Para efectos de lo anterior a continuación emito el presente voto, con la intención de separarme de algunas consideraciones y aclarar mi postura respecto a esta sentencia.

A.I. de la fracción V del artículo 75-A del Código Penal para el Estado de A..

Con relación a la fracción V del artículo 75-A del Código Penal para el Estado de A.,(1) la mayoría de los Ministros integrantes del Pleno, determinó declarar su invalidez debido a que se consideró que el legislador del Estado de A. carecía de competencia para establecer delitos por los que sería procedente la medida cautelar de la prisión preventiva oficiosa, debido a que dicha atribución le corresponde en forma exclusiva al Congreso de la Unión en términos de lo dispuesto en el artículo 73, fracción XXI, inciso c), de la Constitución Federal.

Como lo señalé con anterioridad, respetuosamente, no comparto dichas consideraciones ni la invalidez de la fracción señalada, toda vez que considero que calificar la lista de delitos que se consideran graves y respecto los cuales procede la prisión preventiva oficiosa, como un aspecto meramente procesal y que la violación a este tipo de normas se traduce en una violación que afecta solamente a normas adjetivas no la comparto; ello es así, toda vez que como lo he sostenido en precedentes –como lo son las acciones de inconstitucionalidad 30/2017(2) y 63/2018 y su acumulada 64/2018–(3) la prisión preventiva tiene un ámbito de afectación a derechos sustantivos, como la libertad personal, pues la consecuencia de que un delito sea calificado o sea incluido en esta lista tiene, evidentemente, la consecuencia de que la persona tendrá que seguir su procedimiento penal privado de su libertad.

En este sentido, en contra del criterio mayoritario, considero que el precepto impugnado no es inconstitucional, por las siguientes razones:

Del artículo 19 de la Constitución Federal, se advierten de manera precisa los casos en los que procede la prisión preventiva oficiosa, al establecer que el J. la ordenará, para los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

Ahora, para poder entender de manera nítida las estipulaciones referidas, es conveniente acudir al procedimiento legislativo que culminó con la reforma constitucional de dieciocho de junio de dos mil ocho, la llamada reforma penal, en la que se modificó de manera relevante el sistema procesal penal en nuestro país, pasando de un sistema mixto a un sistema de corte acusatorio y oral.

En efecto, el artículo 19 de la Constitución Federal fue modificado con motivo de las reformas de dos mil ocho, con el objeto de regular concretamente lo relativo al sistema de prisión preventiva oficiosa, como parte del sistema penal acusatorio, ello acorde con el principio de presunción de inocencia, habiéndose estimado conveniente establecer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad para la procedencia de dicha figura precautoria.

En el dictamen de la Cámara de Origen, se refirió a lo siguiente:

"…

"Artículo 19

"…

"Medidas cautelares y prisión preventiva

"Para los efectos de evitar los excesos cometidos hasta ahora con la prisión preventiva, se acordó establecer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad para la procedencia de este instituto. La aplicación de medidas cautelares, las cuales son auténticos actos de molestia, procederá únicamente cuando exista la necesidad de cautela del proceso o de protección de las víctimas. Esto quiere decir que sólo cuando exista necesidad de garantizar la comparecencia del imputado en el juicio; el desarrollo de la investigación; la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad; cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, procederá la aplicación de alguna medida cautelar de las que prevea la ley. La prisión preventiva sólo procederá cuando ninguna otra medida cautelar sea suficiente para el logro de los propósitos indicados.

"Este nuevo diseño es acorde con el principio de presunción de inocencia. Diversos procesalistas clásicos y contemporáneos han hecho notar, con razón, la inevitable antinomia que supone afectar los derechos de las personas sometiéndolas a prisión preventiva, sin que antes se haya derrotado su presunción de inocencia en un juicio en el que se respeten todas las garantías del debido proceso. La antinomia es de por sí insalvable, pero para paliarla en alguna medida se prevé que la procedencia de tales afectaciones sea excepcional.

"Otro de los elementos que se debe tener en cuenta es que las medidas cautelares sean proporcionales, tanto al delito que se imputa como a la necesidad de cautela. Los riesgos mencionados con anterioridad admiten graduación y nunca son de todo o nada, dependerán de cada caso concreto. Por ello es que la necesidad de cautela siempre deberá ser evaluada por el Ministerio Público y justificada por él ante el J., con la posibilidad de que tanto el imputado como su defensor ejerzan su derecho de contradicción en una audiencia.

"Finalmente, la procedencia de las medidas cautelares deberá estar regida por el principio de subsidiariedad, de modo tal que siempre se opte por aquella medida cautelar que sea lo menos intrusiva para la esfera jurídica de los particulares. El propósito en este caso será provocar la menor afectación posible.

"Prisión preventiva y delitos graves

"A la regulación de las medidas cautelares en aquellos casos en los que se trate de delitos graves y de delincuencia organizada se le da un tratamiento diverso. Se pretende evitar que se produzca con el tema de los delitos graves y la delincuencia organizada, lo que hasta ahora ha venido sucediendo, es decir, que sea el legislador ordinario el que en definitiva decida a qué casos se aplica la Constitución y cuáles requieren un tratamiento excepcional por tratarse de delitos graves o delincuencia organizada. Debe apreciarse que se requiere una regulación especial de las medidas cautelares cuando se trate de estos casos, sin embargo, las excepciones tienen que estar previstas en el propio Texto Constitucional, ya que si se hace un reenvío a la ley, inevitablemente se debilita el principio de supremacía constitucional.

"Cuando por primera vez se creó el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad provisional bajo caución, se tenía el propósito de que éstos fueran excepcionales. No obstante, la experiencia estatal y federal ha mostrado que este sistema excepcional ha colonizado el resto del ordenamiento. Hoy por hoy existe un enorme abuso de la prisión preventiva, toda vez que la mayoría de los delitos están calificados como graves por la legislación ordinaria. Con la finalidad de superar este estado de cosas se impone que sea la propia Constitución la que determine aquellos casos excepcionales, para los que bastará acreditar el supuesto material para que en principio proceda la prisión preventiva.

"El propio artículo 19 constitucional establece la posibilidad de que los ordenamientos procesales de las entidades federativas y de la Federación, incorporen una excepción al diseño normativo de las medidas cautelares y de la prisión preventiva recién explicado. Se prevé que el J. aplique prisión preventiva para los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios especialmente violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, si el Ministerio Público logra acreditar, en audiencia, las condiciones exigidas para vincular a proceso por esos delitos.

"La decisión sobre medidas cautelares es evidentemente revisable, tan es así que expresamente se prevé que se podrá revocar la libertad de los individuos ya vinculados a proceso, cuando se acrediten los extremos previstos en la propia Constitución y de conformidad con lo que disponga la ley.

"Suspensión del plazo de prescripción de la acción penal y del proceso en delincuencia organizada

"Para evitar que los procesados por delincuencia organizada se sustraigan con facilidad a la acción de la justicia se prevé la suspensión de la prescripción de la acción penal y del proceso, si ya se hubiere dictado el auto de vinculación por dicho delito.

"…"

Ahora, debe destacarse que la reforma al citado precepto constitucional, de doce de abril de dos mil diecinueve, tuvo como objeto aumentar el catálogo de delitos respecto de los que el J. debe ordenar la prisión preventiva.

Con lo anterior, es posible interpretar la segunda parte del párrafo segundo del artículo 19 de la Constitución Federal, en el sentido de que, establece un listado taxativo de delitos respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa y, que son abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, los cuales no son disponibles para el legislador local, debido a que lo que se pretendió con la reforma constitucional y el establecimiento preciso de tales delitos como casos de excepción respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa, fue la de evitar los excesos cometidos hasta ese momento con la prisión preventiva, ya que si se hace un reenvío a la ley, inevitablemente se debilita el principio de supremacía constitucional.

Esto atendiendo a que, desde que se creó el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad provisional bajo caución, se tenía el propósito de que éstos fueran excepcionales, no obstante, la experiencia estatal y federal mostró que este sistema excepcional había colonizado el resto del ordenamiento, existiendo un enorme abuso de la prisión preventiva, toda vez que la mayoría de los delitos estaban calificados como graves por la legislación ordinaria. Por ello, con la finalidad de superar este estado de cosas, el Constituyente consideró necesario que fuera la propia Constitución la que determinará aquellos casos excepcionales, para los que bastaría sólo acreditar el supuesto material para que en principio proceda la prisión preventiva.

Por ello, la Norma Constitucional expresamente establece que será el J. quien ordenará, la prisión preventiva oficiosa si el Ministerio Público logra acreditar, en audiencia, las condiciones exigidas para vincular a proceso por esos delitos; por lo que, deberá ser el propio juzgador quien, atendiendo al arbitrio judicial, determine si el delito, que se le imputa al indiciado, se encuentra dentro del catálogo establecido en forma expresa en la Norma Constitucional; pues, en palabras del propio Constituyente Permanente la necesidad de cautela siempre deberá ser evaluada por el Ministerio Público y justificada por él ante el J., con la posibilidad de que tanto el imputado como su defensor ejerzan su derecho de contradicción en una audiencia.

Por otra parte, la N.F., además de establecer un catálogo de delitos que se considerarán graves y, por ende, procederá la prisión preventiva oficiosamente, también, abre la posibilidad para que sea el legislador ordinario, tanto federal como local, el que establezca los delitos que deben considerarse también como graves para tal efecto, los cuales sólo pueden ser aquellos que se cometan contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud; es decir, la propia Constitución otorga competencia a los legisladores federal y locales, para tal establecimiento.

No obstante, tales competencias que se dan a los legisladores comunes deben entenderse conforme a la propia intención del Constituyente Permanente, que se ve reflejado en el trabajo legislativo y, en el que se precisó que el nuevo diseño de la prisión preventiva se basa en el principio de subsidiariedad y excepcionalidad, acorde con el principio de presunción de inocencia.

Asimismo, que con el establecimiento de delitos graves en la N.F. se pretendía evitar que se produjera una manipulación indiscriminada por parte del legislador ordinario.

No obstante ello, se precisó que la propia N.S. establece la posibilidad de que los ordenamientos procesales de las entidades federativas y de la Federación, incorporen una excepción al diseño normativo de las medidas cautelares y de la prisión preventiva; excepción que se vio reflejada en la última parte del párrafo segundo del artículo 19 constitucional, la cual establece que el legislador ordinario podrá establecer los delitos graves respecto de lo que procede la prisión preventiva oficiosa; sólo respecto de delitos contra la seguridad de la nación el libre desarrollo de la personalidad y la salud.

Así, debe considerarse que el legislador local sólo tiene competencia para establecer delitos graves contra el libre desarrollo de la personalidad, en tanto carece de competencia para establecer delitos contra la salud y contra la seguridad nacional y, por ende, su tratamiento como delitos graves o no; esto en tanto la Constitución Federal en su artículo 73, fracciones XVI, XXI, inciso b) y XXIX-M, otorga competencia al Congreso de la Unión para dictar leyes en materia de salubridad general de la República, expedir la legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y, para expedir leyes en materia de seguridad nacional.

Entendiendo que la estipulación relativa a que en "la ley" se podrá establecer los delitos graves contra la seguridad nacional, no se refiere a la seguridad pública, al orden público o a la seguridad de la comunidad; sino precisamente a la seguridad nacional como tal, pues el tratarse de un supuesto de excepción debe ser entendido en sentido estricto; máxime si se atiende a la intención del Constituyente al momento de establecer tal estipulación, la cual debe entenderse dentro del principio de excepcionalidad de la aplicación de la prisión preventiva y de la presunción de inocencia.

Lo que, además, encuentra respaldo en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece claramente como regla general, que los procesados se mantengan en libertad, salvo cuando esto no sea posible por las medidas de aseguramiento que se requieran para que se lleve a cabo el proceso y para que se ejecuten los fallos, pero ésta es la regla general: la libertad.(4)

En esta misma línea, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7, consagra el derecho a la libertad personal y establece, en su apartado 3, la prohibición de que una persona sea sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios. Asimismo, en su punto 5, establece el derecho que tiene toda persona detenida a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, en la inteligencia de que su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio.(5)

De la misma forma la jurisprudencia sustentada por la Corte Interamericana, de manera clara ha establecido que todas las garantías judiciales deben tener como principio la presunción de inocencia; consecuentemente, para que sea una medida legítima la prisión preventiva, requiere ser una medida de carácter excepcional, que sólo procederá cuando otras garantías no sean suficientes para permitir el desarrollo eficiente de las investigaciones y evitar que se eluda la acción de la justicia.

Al respecto el Tribunal Pleno ha sostenido en diversos precedentes(6) que, la referida Norma Constitucional, en lo que al caso interesa, prevé que el Congreso de la Unión será competente para expedir la legislación única en materia procedimental penal, de procedimientos alternativos de solución de controversias en materia penal y de ejecución de penas que regirá en la República, excluyendo de esta forma la concurrencia de los Estados para legislar al respecto.

En términos de este precepto, al facultarse constitucionalmente al Congreso de la Unión para establecer, mediante una ley única en proceso penal y demás supuestos supracitados, se privó a los Estados la atribución con la que anteriormente contaban, en términos del artículo 124 de la Constitución Federal, para legislar en relación con esa materia. La citada reforma constitucional, tiene como finalidad la unificación de las normas aplicables a todos los procesos penales a fin de hacer operativo el nuevo sistema de justicia penal a nivel nacional, según se advierte de lo expuesto durante el procedimiento legislativo.

El Congreso de la Unión en ejercicio de la potestad constitucional que tiene, expidió el Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el cinco de marzo de dos mil catorce, estableciendo que su entrada en vigor se hará de manera gradual, sin que pudiera exceder del dieciocho de junio de dos mil dieciséis.

Ahora en el caso que nos ocupa, debemos hacer referencia a que en el libro primero "Disposiciones generales", título VI "Medidas de protección durante la investigación, formas de conducción del imputado al proceso y medidas cautelares", capítulo I "Medidas de Protección y providencias precautorias", se localiza el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.(7)

Del que se desprende, que el propio Congreso de la Unión consideró que el establecimiento de los delitos graves por los que procede la prisión preventiva oficiosa, es un aspecto sustantivo, en tanto si bien señala cuáles serán éstos; lo cierto es que, sólo reitera la estipulación contenida en el artículo 19, párrafo segundo, de la Constitución Federal, destacando que, el J. de Control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de los delitos graves que determine la ley, contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

De todo lo anterior se tiene que, como se dijo, tanto la Constitución Federal en su artículo 19, párrafo segundo, como el Código Nacional de Procedimientos Penales en el artículo 167, segundo párrafo, establecen un catálogo taxativo de delitos respecto de los que procede decretar la prisión preventiva de manera oficiosa; asimismo, que la ley determinará los delitos graves respecto de los que también procederá decretarse dicha medida cautelar, únicamente para los casos que precisa.

En efecto, la N.F., además de establecer un catálogo de delitos que se considerarán graves y, por ende, procederá la prisión preventiva oficiosamente, los cuales son abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; también, abre la posibilidad para que sea el legislador ordinario, tanto federal como local, el que establezca los delitos que deben considerarse también como graves para tal efecto, los cuales sólo pueden ser aquéllos que se cometan contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud; es decir la propia Constitución otorga competencia a los legisladores federal y locales, para tal establecimiento. Lo cual, reitera el Código Nacional de Procedimientos Penales.

Se reitera, tales competencias que se dan a los legisladores ordinarios deben entenderse conforme a la propia intención del Constituyente Permanente, que se ve reflejado en el trabajo legislativo y, en el que se precisó que el nuevo diseño de la prisión preventiva se basa en el principio de subsidiariedad y excepcionalidad, acorde con el principio de presunción de inocencia.

Asimismo, que con el establecimiento de delitos graves en la N.F. se pretendía evitar que se produjera una manipulación indiscriminada por parte del legislador ordinario, pues cuando por primera vez se creó el sistema de delitos graves para la procedencia de la libertad provisional bajo caución, se tenía el propósito de que éstos fueran excepcionales, no obstante, en la realidad ese sistema excepcional colonizó el resto del ordenamiento y se produjo un enorme abuso de la prisión preventiva, toda vez que la mayoría de los delitos eran calificados como graves por la legislación ordinaria; por lo que, con la finalidad de superar ese estado de cosas se consideró necesario que fuera la propia Constitución la que determinara aquellos casos excepcionales, para los que bastará acreditar el supuesto material para que en principio proceda la prisión preventiva.

No obstante ello, se precisó que la propia N.S. establecía la posibilidad de que los ordenamientos penales de las entidades federativas y de la Federación, incorporen una excepción al diseño normativo de las medidas cautelares y de la prisión preventiva; excepción que se vio reflejada en la última parte del párrafo segundo del artículo 19 constitucional, la cual establece que el legislador ordinario podrá establecer los delitos graves respecto de los que procede la prisión preventiva oficiosa; sólo respecto de delitos contra la seguridad de la nación el libre desarrollo de la personalidad y la salud.

Así, debe considerarse que el legislador local sólo tiene competencia para establecer delitos graves contra el libre desarrollo de la personalidad, en tanto, carece de competencia para establecer delitos contra la salud y contra la seguridad nacional y, por ende, su tratamiento como delitos graves o no; esto en tanto la Constitución Federal en su artículo 73, fracciones XVI, XXI, inciso b) y XXIX-M, otorga competencia al Congreso de la Unión para dictar leyes en materia de salubridad general de la República, expedir la legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y, para expedir leyes en materia de seguridad nacional.

Entendiendo que la estipulación relativa a que "la ley" se podrán establecer los delitos graves contra la seguridad nacional, no se refiere a la seguridad pública, al orden público o a la seguridad de la comunidad; sino precisamente a la seguridad nacional como tal, pues el tratarse de un supuesto de excepción debe ser entendido en sentido estricto; máxime si se atiende a la intención del Constituyente al momento de establecer tal estipulación, la cual debe entenderse dentro del principio de excepcionalidad de la aplicación de la prisión preventiva y de la presunción de inocencia.

Una vez señalado lo anterior, el artículo 75-A, fracción V, del Código Penal del Estado de A. impugnado establece lo siguiente:

(Reformado [N. de E. este párrafo], P.O. 9 de julio de 2018)

"Artículo 75-A. Hechos punibles de prisión preventiva oficiosa. Se considerarán delitos graves y por tanto se aplicará prisión preventiva oficiosa, a las siguientes figuras típicas:

"…

(Reformada, P.O. 8 de julio de 2019)

"V.A. al pudor o atentados al pudor equiparado, previsto en el artículo 115, cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad, o que por cualquier causa no pueda resistir la conducta del sujeto activo; …"

Así, es posible concluir que la fracción V del artículo 75-A del Código Penal, que establece como delito que amerita prisión preventiva oficiosa ilícitos cometidos contra el libre desarrollo de la personalidad, es decir, "Atentados al pudor o atentados al pudor equiparado, cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad, o que por cualquier causa no pueda resistir la conducta del sujeto activo", en los que los bienes jurídicos protegidos son la libertad y seguridad psicosexual de las víctimas menores de edad, sí se encontraba dentro del único supuesto en el que el legislador del Estado de A. podía incorporar como delitos al diseño normativo de la prisión preventiva, establecido en la Constitución Federal.

En efecto, pues el artículo 115 del Código Penal para el Estado de A. al que remite la fracción V impugnada, forma parte del libro segundo, parte especial, título primero "Figuras típicas dolosas", capítulo II, relativo a los "Tipos penales protectores de la libertad sexual, la seguridad sexual, el normal desarrollo físico y psicosexual, y el libre desarrollo de la personalidad", el cual a la letra dice:

"Libro segundo

"Parte especial

"Título primero

"Figuras típicas dolosas

"…

"Capítulo II

"Tipos penales protectores de la libertad sexual, la seguridad sexual, el normal desarrollo físico y psicosexual, y el libre desarrollo de la personalidad

"…

"Artículo 115. Atentados al pudor. Los atentados al pudor consisten en la ejecución de actos erótico sexuales, sin consentimiento de la víctima, sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula, o que se obligue a la víctima a ejecutarlos; entendiéndose por actos erótico sexuales, cualquier acción lujuriosa como caricias, manoseos y tocamientos corporales obscenos, o sin llegar al contacto físico, representen actos explícitamente sexuales, como caricias o masturbaciones.

"También se equipara a los atentados al pudor la conducta de carácter erótico sexual de quién sin llegar al contacto físico, exhiba ante la víctima, sin su consentimiento o con su consentimiento tratándose de menores de doce años, el pene, senos, glúteos o la vagina.

(Reformado, P.O. 23 de marzo de 2015)

"Al responsable del delito de atentados al pudor o atentados al pudor equiparado se le impondrá de 6 meses a 3 años de prisión y de 25 a 250 días multa, así como el pago de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Si la víctima es mayor de doce años pero menor de 18 años de edad, al inculpado se le aplicará de 1 año con 6 meses a 3 años de prisión, de 50 a 250 días de multa, y al pago total de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

(Reformado, P.O. 23 de marzo de 2015)

"Si el inculpado hiciere uso de violencia física o moral, las punibilidades referidas en el párrafo anterior incrementarán y se aplicarán de 2 a 6 años de prisión y de 100 a 500 días multa, y al pago total de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

"Si la víctima es menor de doce años de edad o por cualquier causa no puede resistir la conducta del sujeto activo, al responsable se le aplicarán de tres a seis años de prisión y de 100 a 500 días multa, y al pago total de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados."

En ese sentido, no se comparte la declaratoria de invalidez del artículo 75-A, fracción V, del Código Penal del Estado de A., en tanto el legislador local estableció como delito que amerita prisión preventiva oficiosa, respeto de un delito que incide en el libre desarrollo de la personalidad, que como se dijo –se considera que– es el único supuesto respecto del cual el legislador local tiene competencia en términos del artículo 19 de la Constitución Federal.

B.I. del párrafo último del artículo 107 del Código Penal del Estado de A..

En otro aspecto, el Pleno de la Suprema Corte resolvió declarar la invalidez del artículo 107, párrafo último, en su porción normativa "privándose además al responsable de los derechos familiares que le correspondan, incluidos los de derecho sucesorio" del Código Penal para el Estado de A., en atención a que dicha porción normativa resultaba contraria al principio de exacta aplicación de la ley en materia penal, en su vertiente de taxatividad.

Ello es así, pues a partir de la redacción de dicho precepto se desprendía que la sanción establecida –sobre la privación de los derechos familiares– para el delito de lesiones dolosas calificadas no resulta clara ni precisa, en la medida en que el legislador local no especificó, dentro del conglomerado de derechos y de instituciones familiares establecidas en la ley de la materia (matrimonio, concubinato, alimentos, filiación, adopción, patria potestad y custodia, tutela, etcétera), cuáles son esos derechos a los que hace alusión, incluidos los sucesorios, que no necesariamente se ciñen al ámbito privado de la legislación civil, sino que pueden comprender otras materias.

Se dijo, también, que, conforme a ese diseño legislativo, no es posible determinar si la pérdida de esos derechos se da únicamente respecto de la víctima o, por el contrario, respecto de su entero cúmulo de familiares, con independencia de quién haya sido la víctima.

Además, se consideró, que el precepto tampoco contemplaba un plazo determinado en el que el sujeto activo del delito sería privado de esos derechos familiares; lo que desde luego propiciaba, por una parte, la incertidumbre jurídica del destinatario de la norma, al no permitirle al sujeto activo que conociera de manera específica cuál era la sanción a la consecuencia de sus actos, respecto de qué familiares opera la privación de esos derechos y el plazo conforme al cual pudiera ser sancionado.

Finalmente, se consideró que la porción normativa impugnada generaba arbitrariedad en su aplicación, debido a que el J. de la causa –a su prudente arbitrio– tendría que configurar la sanción punitiva considerando el cúmulo de instituciones relacionadas con la familia, sus características intrínsecas y los derechos que de ellas derivan, así como las de los derechos sucesorios, conforme a lo establecido en el Código Civil aplicable al Estado de A.; lo cual, incluso, podría repercutir en otra serie de derechos que parten de la existencia de un vínculo familiar, como se advertiría de algunas instituciones reconocidas en los ámbitos del derecho de la seguridad social y agrario.

Todo ello, sostiene la ejecutoria, a partir de las consideraciones que sostuvo el Pleno de la Suprema Corte al fallar por mayoría de ocho votos, en sesión de catorce de noviembre de dos mil diecinueve, la acción de inconstitucionalidad 61/2018, en la que se declaró la invalidez del artículo 202, párrafo último, en su porción normativa "suspensión o privación de los derechos de familia hasta por seis meses", del Código Penal del Estado de San Luis Potosí, reformado mediante Decreto 983, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el veintidós de junio de dos mil dieciocho.

Al respecto, si bien voté a favor de la propuesta del Pleno, pues considero que sí existe un problema de taxatividad de la norma, aunado a que la misma es inconstitucional porque no sujeta la pena a un plazo determinado, respetuosamente quiero aclarar mi postura con relación al tema analizado; específicamente por lo que se refiere al precedente que se citó en la ejecutoria de la acción de inconstitucionalidad 61/2018, en el cual yo voté en contra y emití voto particular.

En efecto, a diferencia de aquél precedente, en este asunto coincido con la invalidez decretada, dado que la norma aquí impugnada y los bienes jurídicos que protege no son iguales a los protegidos por la norma impugnada en aquel asunto; por lo que, no aplican las mismas razones para reconocer su validez.

A efecto de evidenciar las coincidencias y disidencias entre el artículo impugnado en la acción de inconstitucionalidad 61/2018 y el impugnado en la presente acción, se presenta el siguiente cuadro:

Ver cuadro

De lo que se advierte que, se trata de delitos distintos y que protegen bienes jurídicos diversos, pues mientras el primero de los preceptos impugnados –el de la acción de inconstitucionalidad 61/2018– se refiere directamente a las obligaciones de asistencia familiar, estableciendo las penas correspondientes, entre ellas la suspensión o privación de los derechos de familia hasta por seis meses, siendo que con el establecimiento de dicho tipo penal además de proteger la integridad física y mental de las personas a las que se les debe asistencia, se protege también a la familia.

El artículo aquí impugnado en su primera parte establece los supuestos en lo que se considerarán como calificados los delitos de homicidio y lesiones dolosas. En el antepenúltimo párrafo se disponen las sanciones para el primero de los tipos penales mencionados y, en el último párrafo se prevé la sanción agravada para el delito de lesiones dolosas calificadas, específicamente tratándose de las fracciones V, VI y VII del numeral de referencia, además del aumento a la pena establecida en el artículo 104 de la legislación en comento, se privará al responsable de los derechos familiares que le correspondan, incluidos los de derecho sucesorio.

Así, destacando la distancia que existe entre los preceptos impugnados en el precedente y en este asunto –pues en el caso no se está ante el incumplimiento de los deberes familiares, en los que la sanción de mérito atiende al tipo de delito y a los bienes jurídicos protegidos– es evidente que no es posible votar (como lo hice en el precedente) en contra del proyecto, y a favor de la constitucionalidad de la norma.

C.I. por extensión del párrafo penúltimo del artículo 107 del Código Penal del Estado de A..

Finalmente, el Pleno determinó extender la invalidez a la porción normativa contenida en el penúltimo párrafo del artículo 107 del Código Penal para el Estado de A., dado que contiene el mismo vicio de inconstitucionalidad que el último párrafo de dicho precepto.

No obstante, como lo adelanté, no comparto las consideraciones que sostienen la extensión de invalidez.

Para efectos de plasmar mi disidencia, debo referir lo que establece el artículo 41, fracción IV, de la ley reglamentaria de la materia, que a la letra dice:

"Artículo 41. Las sentencias deberán contener:

"…

"IV. Los alcances y efectos de la sentencia, fijando con precisión, en su caso, los órganos obligados a cumplirla, las normas generales o actos respecto de los cuales opere y todos aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda. Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada; …"

Por otra parte, la tesis de jurisprudencia, en la que la mayoría basó su decisión, señala:

"CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA INVALIDEZ INDIRECTA DE LAS NORMAS. Para declarar la invalidez de una norma jurídica puede acudirse al modelo de ‘invalidación directa’, en el cual el órgano constitucional decreta, mediante una resolución, que cierta norma o normas resultan inválidas por transgredir frontalmente el contenido de una norma constitucional o legal. Sin embargo, no es el único modelo, pues existe el de ‘invalidación indirecta’, en el cual la invalidez de una norma o de un grupo de ellas se origina a partir de la extensión de los efectos de la invalidez de otra. Este modelo está previsto en el artículo 41, fracción IV, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La condición necesaria para que se extiendan los efectos de invalidez de una norma declarada inválida es la relación de dependencia de validez entre esta norma y otra u otras del sistema, acorde con los siguientes criterios: a) jerárquico o vertical, según el cual la validez de una norma de rango inferior depende de la validez de otra de rango superior; b) material u horizontal, en el que una norma invalidada afecta a otra de su misma jerarquía debido a que ésta regula alguna cuestión prevista en aquélla, de suerte que la segunda ya no tiene razón de ser; c) sistemático en sentido estricto o de la ‘remisión expresa’, el cual consiste en que el texto de la norma invalidada remite a otras normas, ya sea del mismo ordenamiento o de otro distinto; cuando remite expresamente, su aplicador debe obtener su contenido a partir de la integración de los diversos enunciados normativos que resulten implicados en la relación sistemática; de este modo, la invalidez de la norma se expande sistemáticamente por vía de la integración del enunciado normativo; d) temporal, en el que una norma declarada inválida en su actual vigencia afecta la validez de otra norma creada con anterioridad, pero con efectos hacia el futuro; y, e) de generalidad, en el que una norma general declarada inválida afecta la validez de la norma o normas especiales que de ella se deriven."(8) El último supuesto de la fracción IV del artículo 41 de la ley reglamentaria de la materia, que establece "… cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada; …", ha sido interpretado por el Tribunal Pleno en diversas ocasiones, destacando el criterio contenido en la tesis transcrita, en el que se señala que: "…La condición necesaria para que se extiendan los efectos de invalidez de una norma declarada inválida, es la relación de dependencia de validez entre esta norma y otra u otras del sistema, acorde con los siguientes criterios: …", estableciendo el jerárquico, el sistemático, el temporal, el de generalidad, etcétera, pero todos estos conceptos tienen como presupuesto necesario que la norma que se pretende invalidar por extensión dependa de la norma que se invalida directamente.

En ese sentido, no comparto la invalidez por extensión que se determinó, en tanto la invalidez por contener los mismos vicios de inconstitucionalidad, no tiene sustento jurídico alguno, sino que la extensión de efectos únicamente procede cuando la validez de la norma dependa de la declarada inválida, lo que en el caso no sucede.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 84/2019, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 21 de mayo de 2021 a las 10:26 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 1, Tomo I, mayo de 2021, página 607, con número de registro digital: 29806.

El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 17 de septiembre de 2021.

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1. (Reformado [N. de E. este párrafo], P.O. 9 de julio de 2018)

"Artículo 75-A. Hechos punibles de prisión preventiva oficiosa. Se considerarán delitos graves y por tanto se aplicará prisión preventiva oficiosa, a las siguientes figuras típicas:

"…

(Reformada, P.O. 8 de julio de 2019)

"V.A. al pudor o atentados al pudor equiparado, previsto en el artículo 115, cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad, o que por cualquier causa no pueda resistir la conducta del sujeto activo;

"…"

2. Resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el dos de julio de dos mil diecinueve.

3. Resueltas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el cuatro de julio de dos mil diecinueve.

4. "Artículo 9.

"…

"3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un J. u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo."

5. "Artículo 7. Derecho a la libertad personal

"…

"3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

"…

"5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un J. u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. …"

6. La acción de inconstitucionalidad 12/2014, en sesión de siete de julio de dos mil quince, por unanimidad de once votos de los señores M.G.O.M., C.D. apartándose de las consideraciones, L.R., F.G.S. apartándose de las consideraciones, Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I. apartándose de algunas consideraciones, S.C. de G.V., P.D. y presidente A.M., respecto del considerando sexto, relativo a la competencia del Estado de Morelos para legislar en materia de técnicas de investigación y cadena de custodia. Los señores M.G.O.M. y C.D. anunciaron sendos votos concurrentes. Cuyas consideraciones fueron reiteradas al resolver la acción de inconstitucionalidad 107/2014, en sesión de veinte de agosto de dos mil quince, por unanimidad de diez votos de los señores Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I., P.D. y presidente A.M., respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo. Así como en la acción de inconstitucionalidad 29/2015, en sesión de once de abril de dos mil dieciséis, por unanimidad de diez votos de los señores Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S. con salvedades, Z.L. de L., P.H., M.M.I., L.P., P.D. con salvedades y presidente A.M. con salvedades, respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo, consistente en declarar la invalidez de los artículos 2, fracción VI, 24 y 25 de la Ley para la Protección de Personas que Intervienen en los Procedimientos Penales en el Estado de Zacatecas. Los señores M.C.D. y L.R. anunciaron sendos votos concurrentes.

7. "Artículo 167. Causas de procedencia

"El Ministerio Público sólo podrá solicitar al J. de Control la prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o conexa en los términos del presente código.

"En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado por otro delito distinto de aquel en el que se solicite la prisión preventiva, deberá analizarse si ambos procesos son susceptibles de acumulación, en cuyo caso la existencia de proceso previo no dará lugar por si sola a la procedencia de la prisión preventiva.

"El J. de Control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficiosamente en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley contra la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

"Las leyes generales de salud, secuestro y trata de personas establecerán los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa.

"La ley en materia de delincuencia organizada establecerá los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa. …"

8. Tesis de jurisprudencia P./J. 53/2010, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, abril de 2010, página 1564, registro digital: 164820.