Voto minoritario o de minoría num. 97/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 05-11-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea |
| Fecha de publicación | 05 Noviembre 2021 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 7, Noviembre de 2021, Tomo I, 686 |
| Emisor | Pleno |
Voto de minoría que formulan los Ministros A.Z.L. de L. y J.M.P.R., en la acción de inconstitucionalidad 97/2019.
La ejecutoria se ocupó de analizar la constitucionalidad de los artículos 138 Bis, 224, inciso A), fracción X, última parte y 236, párrafo segundo, del Código Penal del Distrito Federal, que se publicaron en Decreto que reformó y adicionó diversas disposiciones de dicho ordenamiento legal, en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, el primero de agosto de dos mil diecinueve.
En sesión de cuatro de junio de dos mil veinte, por unanimidad de once votos, se reconoció la validez constitucional del artículo 138 Bis,(1) por considerar, sustancialmente, que la agravante que contenía, estaba dirigida a proteger a los miembros de las instituciones de seguridad ciudadana cuando fueran víctimas de homicidio o lesiones, como consecuencia directa del ejercicio o con motivo de sus funciones de seguridad; así, contrario a lo que adujo la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de México, accionante, la circunstancia modificativa no era violatoria del derecho humano a la igualdad, pues su justificación era objetiva, porque la seguridad pública era una función del Estado, en el caso, a cargo de la Ciudad de México, para salvaguardar la vida, la libertad, integridad y patrimonio de las personas, así como para contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social; por tanto, era razonable que el legislador hubiera impuesto una sanción mayor para el caso de que la víctima de homicidio o lesiones, fuera miembro de alguna institución de seguridad ciudadana, en ejercicio o con motivo de sus funciones de seguridad, que podían consistir, indistintamente, en funciones operativas o administrativas.
Respecto del artículo 236 del ordenamiento legal de referencia,(2) en sesión de ocho de junio siguiente, por unanimidad de once votos, se reconoció la validez de su segundo párrafo, en su segundo enunciado, que establece: "Las penas se aumentarán al doble cuando el delito se realice por servidor público miembro o ex-miembro de alguna corporación de seguridad ciudadana de cualquier nivel de gobierno. Se impondrán además al servidor o ex-servidor público, o al miembro o ex miembro de corporación de seguridad ciudadana o privada, la destitución del empleo, cargo o comisión público, y se le inhabilitará de cinco a diez años para desempeñar cargos o comisión públicos" por estimar que no transgredía el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad, pues la pena de destitución del empleo, cargo o comisión público, no podía imponerse a ex servidores públicos, porque ya no detentaban esa calidad, y en consecuencia, no podía destituírseles de un cargo que no desempeñaban; sin embargo, ello no tornaba inviable su inhabilitación de cinco a diez años para desempeñar cargos o comisiones públicas, que sí podía imponerse a un ex servidor público.
Por lo que hacía a los miembros y ex miembros de una corporación de seguridad privada, la interpretación lógica de la norma, permitía advertir que el operador jurídico no podía imponer la destitución del empleo, cargo o comisión público, precisamente porque los sujetos activos no desempeñaban una función pública; sin embargo, se les podía imponer la sanción de inhabilitación de cinco a diez años, para desempeñar cargos o comisiones públicas.
Lo que llevó a concluir que sería el operador jurídico de la norma, quien determinaría si se imponía o no la sanción de destitución del empleo, cargo o comisión público; pues para ello se atendía a la calidad específica del sujeto activo, a efecto de determinar si era viable la imposición de esa pena.
Y por unanimidad de once votos, se declaró la invalidez del tercer enunciado de ese precepto, que establece: "también se le suspenderá el derecho para ejercer actividades en corporaciones de seguridad privada", porque se trataba de una pena que no respetaba el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 22 constitucional, pues no establecía un mínimo y un máximo, a efecto de que el Juez penal estuviera en posibilidades de fijar su duración.
Con relación al artículo 224, inciso A), fracción X, del Código Penal del Distrito Federal, su contenido normativo es del tenor literal siguiente:
"Artículo 224. Además de las penas previstas en el artículo 220 de este
Código:
"A) Se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:
"…
"X. En contra de persona que realice operaciones bancarias o financieras; depósito o retiro de efectivo o de títulos de crédito; al interior de un inmueble; en cajero automático o inmediatamente después de su salida. La misma pena se impondrá al empleado de la institución bancaria o financiera que colabore para la realización del robo."
Al respecto, la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de México, planteó, con relación a su porción normativa: "la misma pena se impondrá al empleado de la institución bancaria o financiera que colabore para la realización del robo", que transgredía los principios de legalidad y de seguridad jurídica, contenidos en los artículos 14 y 16 constitucionales, así como el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, bajo el argumento de que imponía la misma pena al empleado de la institución bancaria o financiera que colaborara en la comisión del robo, que a quien ejecutara ese delito en contra de personas que realizaran operaciones bancarias o financieras, depósitos o retiros de efectivo o de títulos de crédito, al interior de un inmueble, en cajero automático o inmediatamente después de su salida.
Ello, porque la colaboración no implicaba la ejecución, pues las personas que intervenían como sujetos activos en un hecho delictivo, tenían diferentes grados de intervención; y por ende, la colaboración del empleado de una institución bancaria o financiera para la realización del robo, podía encuadrar en las distintas formas de intervención contenidas en el artículo 22 del Código Penal para el Distrito Federal, ya que se podía considerar que sólo auxilió al autor del delito, por lo que le correspondía la atenuante a que hacía referencia el artículo 81 del mismo ordenamiento legal.
Por tanto, se estimó que existía contradicción entre las reglas sobre los grados de intervención en un hecho delictivo, previstas en los artículos 22 y 81 del Código Penal para el Distrito Federal, respecto del artículo impugnado. Y aunque se trataba de una contradicción entre normas secundarias, se transgredían los principios de legalidad y de seguridad jurídica, porque se dejaba en estado de incertidumbre a sus destinatarios y a los operadores jurídicos, al no existir claridad en las disposiciones que debían aplicar al empleado bancario o financiero que colaborara en el delito de robo, con el grado de partícipe.
En la propuesta que se sometió a consideración del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte, para la sesión de cuatro de junio del año en curso, se reconocía la validez de la norma, por considerar que el legislador advirtió que en el robo a cuentahabientes, era común que se incluyeran una serie de acciones concertadas, con la posible participación del personal de las instituciones bancarias; y por tanto, con el fin de abatir y castigar esa conducta, se debía sancionar a los empleados bancarios con la misma penalidad que a quien ejecutaba directamente la conducta ilícita.
Así, se decía que conforme al precepto impugnado, la colaboración por parte de algún empleado bancario se traducía en una coautoría, porque el robo a cuentahabientes estaba conformado por una serie de acciones concertadas con el objeto de identificar previamente a la víctima, para posteriormente actuar en su contra, no obstante que ésta suponía que las operaciones que realizaba eran secretas, como característica que debía tener la prestación de los servicios financieros.
Por tanto, aun cuando un empleado bancario no desapoderara materialmente a la víctima de sus pertenencias, su intervención era decisiva en la acción que causaba el resultado ilícito, porque ese empleado tenía conocimiento suficiente de las sumas de dinero que la víctima manejaba, cuya revelación tenía un importante significado en el modo de preparar la ejecución.
Planteamientos que sometidos a votación, obtuvieron una mayoría de seis votos en contra, de la Ministra Ríos Farjat y los Ministros G.O.M., A.M. y P.D., así como de los suscribientes de este voto; motivo por el cual, al no alcanzar mayoría calificada, prevaleció la validez del artículo 224, inciso A), fracción X, del Código Penal del Distrito Federal.
No obstante lo anterior, se estima pertinente formular el presente voto de minoría; porque a nuestra consideración, el precepto carece de validez constitucional; en primer lugar, porque contraviene el principio de taxatividad, que subyace a su vez en el principio de exacta aplicación de la ley penal, que se consagra como derecho fundamental para los gobernados, en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Federal.
Ello, porque el verbo típico que determina la conducta concreta que satisface a la norma penal; es decir: "colaborar", de acuerdo con el diccionario de la lengua española,(3) significa "Trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra"; de lo que se aprecia que aunque la conducta que sanciona podría entenderse correctamente tipificada; lo cierto es que no existe determinación en cuanto al alcance o forma específica de la acción a la que se hace alusión y se sanciona.
Ello, porque el verbo típico resulta sobre inclusivo; lo que trae como consecuencia, que la descripción legal sea vaga, imprecisa, abierta y amplia. Es decir, propia para que el destinatario no comprenda su contenido prohibitivo, y para que los operadores jurídicos tengan la necesidad de interpretarla.
Y, en segundo lugar, porque el contexto de la propia "colaboración" por parte de un empleado de una institución bancaria o financiera, resulta indicativo de una coautoría; y en consecuencia, se excluye alguna otra forma de autoría o participación en el correspondiente delito.
Determinación que no puede ser establecida por el legislador, pues se estaría calificando ex ante la conducta que podría realizar un empleado de una institución bancaria o financiera; esto es, fuera cual fuera la acción específica que llegara a realizar, estaría previamente catalogada como una coautoría para los efectos de su sanción.
En realidad, la autoría y la participación son formas de aparición del delito; es decir, la manera específica y particular en que este surge al mundo de relación. Y es por ello que el legislador capta, mediante fórmulas generales, supuestos en los que los casos particulares pueden encuadrarse, llámese autoría o participación, concursos, formas de comisión, etcétera; y la labor de encuadramiento de la conducta específica a la norma, corresponde exclusivamente a la autoridad judicial.
Consecuentemente, su calificación legal previa impacta en los principios de legalidad y seguridad jurídica, contenidos en los artículos 14 y 16 constitucionales.
En ese orden de ideas, el amplio margen de interpretación que permite el artículo 224, inciso A), fracción X, parte in fine, del Código Penal del Distrito Federal, y la determinación concreta del grado de autoría que le corresponde al sujeto activo del delito, nos lleva a concluir que es violatorio del principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad en materia penal; así como de los principios de legalidad y de seguridad jurídica.
En atención a ello, es que a nuestra consideración, la norma resulta inválida; y, por tanto, respetuosamente se emite el presente voto de minoría.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de mayo de 2021.
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1. "Artículo 138 Bis. Cuando la víctima sea integrante de alguna institución de seguridad ciudadana en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, la pena se agravará en una tercera parte; además se impondrán de 48 a 360 horas de trabajo en favor de la comunidad."
2. "Artículo 236. Al que obligue a otro a dar, hacer, dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo un lucro para sí o para otro causando a alguien un perjuicio patrimonial, se le impondrán de cinco a diez años de prisión y de mil a dos mil unidades de medida y actualización.
"Cuando el delito se cometa en contra de persona mayor de sesenta años de edad, las penas se incrementarán en un tercio. Las penas se aumentarán al doble cuando el delito se realice por servidor público miembro o ex-miembro de alguna corporación de seguridad ciudadana de cualquier nivel de gobierno. Se impondrán además al servidor o ex-servidor público, o al miembro o ex miembro de corporación de seguridad ciudadana o privada, la destitución del empleo, cargo o comisión público, y se le inhabilitará de cinco a diez años para desempeñar cargos o comisión públicos; también se le suspenderá el derecho para ejercer actividades en corporaciones de seguridad privada." [Énfasis añadido]
3. Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española, 23a. ed., [versión 23.3 en línea].
