Voto concurrente num. 91/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 18-06-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro presidente A.Z.L. de L., en la acción de inconstitucionalidad 91/2018, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En sesión pública celebrada el veinticinco de mayo dos mil veinte, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 91/2018, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra del artículo 92, numeral 1, fracción III, en la porción normativa: "en caso de que hubieren dependido económicamente del afiliado o pensionado y no posean una pensión propia derivada de cualquier régimen de seguridad social" de la Ley de Pensiones de los Servidores Públicos del Estado de Colima.

Por unanimidad de once votos, el Tribunal Pleno declaró la invalidez de la porción normativa "y no posean una pensión derivada de cualquier régimen de seguridad social", mientras que por una mayoría de ocho votos se reconoció la validez de la porción normativa "en caso de que hubiesen dependido económicamente del afiliado o pensionado", ambas del artículo 92, numeral 1, fracción III de la Ley de Pensiones de los Servidores Públicos del Estado de Colima.

Suscribo el presente voto concurrente para exponer de manera sistemática las razones por las cuales comparto el sentido de la sentencia y sostengo diferencias metodológicas.

I. Constitucionalidad de la porción normativa relativa a la incompatibilidad de pensiones

En primer término, el Tribunal Pleno declaró la invalidez de la porción normativa "y no posean una pensión derivada de cualquier régimen de seguridad social", contenida en el artículo 92, numeral 1, fracción III de la Ley de Pensiones de los Servidores Públicos del Estado de Colima por resultar inconstitucional a la luz del derecho a la seguridad social, conforme a un escrutinio intermedio.

La sentencia advierte que la porción normativa de que se ha dado noticia establece prima facie una restricción al derecho de seguridad social, por lo que procede a realizar un examen de proporcionalidad. Al respecto, determina que no supera la primera grada porque no persigue una finalidad constitucionalmente válida en la lógica de la previsión social. Conforme a lo anterior, concluye que es inconstitucional.

Si bien comparto el sentido de la sentencia, respetuosamente, me aparto de la metodología, en virtud de que el test de proporcionalidad es el idóneo para analizar la constitucionalidad de intervenciones a derechos fundamentales;(1) no obstante, tratándose de derechos económicos, sociales y culturales se debe utilizar un estándar más flexible que atienda al grado de afectación de la medida.

Como expuse en el amparo en revisión 566/2015, resuelto por la Primera Sala de esta Suprema Corte el quince de febrero de dos mil diecisiete, los derechos sociales imponen al Estado tres tipos de obligaciones, a saber: i) proteger el núcleo esencial del derecho; ii) realizar progresivamente el alcance del derecho y iii) no adoptar injustificadamente medidas regresivas. El análisis del cumplimiento de cada obligación se hace de manera individual y atendiendo a metodologías diferentes.

En este orden de ideas, se entiende que incumple el deber de proteger el núcleo esencial de los derechos sociales cuando una restricción a éstos afecta la dignidad de las personas, en cuyo caso los Tribunales deberán ordenar la inmediata protección del derecho. Para analizar si ha realizado progresivamente el alcance del derecho, los órganos jurisdiccionales deben determinar si la medida se inscribe en una política pública razonable para alcanzar el objetivo impuesto por el derecho. Finalmente, la constitucionalidad de una medida regresiva en materia de derechos económicos, sociales y culturales depende de que supere un test de proporcionalidad.

En el caso, se advierte que la norma impugnada establece que a falta de cónyuge, hijos, concubina o concubinario, la pensión se entregará al padre y/o madre del afiliado o pensionado, siempre y cuando no posea una propia derivada de cualquier régimen de seguridad social. En otras palabras, incorpora la incompatibilidad de una pensión de sobrevivencia para ascendentes con una propia, como pudiera ser de viudez, incapacidad permanente o parcial, etc.

Ahora bien, la norma no afecta la dignidad de las personas, por lo que no incide en el núcleo esencial del derecho. Sin embargo, incumple el deber de alcanzar progresivamente la realización del mismo, conforme a un estándar de razonabilidad. Lo anterior, en virtud de que si bien persigue una finalidad legítima consistente en cubrir el riesgo de muerte a familiares sobrevivientes, excluir a quienes gozan de una pensión derivada de cualquier otro régimen no tiene una relación racional con este objetivo.

En efecto, cada prestación tiene orígenes distintos, cubre riesgos diferentes y goza de autonomía financiera. Mientras que las pensiones por sobrevivencia derivan de las aportaciones que realizó el trabajador en vida para cubrir el riesgo de muerte a sus dependientes económicos; las otras que pudieran gozar los ascendentes, tales como por jubilación nacen de las aportaciones que realizó el padre o madre para garantizar una vida digna en su etapa de retiro.

Por estos motivos, la porción normativa "y no posean una pensión derivada de cualquier régimen de seguridad social", contenida en el artículo 92, numeral 1, fracción III de la Ley de Pensiones de los Servidores Públicos del Estado es inconstitucional.

II. Constitucionalidad de la porción normativa relativa a la dependencia económica

En segundo lugar, el Tribunal Pleno reconoció la validez de la porción normativa "en caso que hubiesen dependido económicamente del afiliado o pensionado", contenida en el artículo 92, numeral 1, fracción III de la Ley de Pensiones para los Servidores Públicos del Estado de Colima, por resultar constitucional a la luz de los derechos a la seguridad social, igualdad, no discriminación y progresividad.

Para analizar la constitucionalidad de la restricción al derecho a la seguridad social, la sentencia utiliza un test de proporcionalidad. Al respecto, concluye que la medida: i) persigue una finalidad constitucionalmente válida, esto es, proteger que los recursos se destinen al auxilio de las personas que se ven afectadas ante la muerte del servidor público; ii) es idónea, ya que exigir una dependencia económica garantiza el cumplimiento del objetivo en cuestión; iii) resulta necesaria, toda vez que no existe una medida alternativa que tutele dicha finalidad y iv) es proporcional en sentido estricto, en virtud de que no restringe desproporcionadamente el derecho de los ascendentes.

Como siguiente punto, la sentencia aborda la constitucionalidad de la norma a la luz del derecho a la igualdad y no discriminación. Considera que no lo transgrede porque exige acreditar la dependencia tratándose del excónyuge e hijos mayores de edad, estableciendo una presunción de necesidad para el caso del cónyuge, concubino e hijos menores de edad.

Finalmente, el fallo se pronuncia sobre el principio de progresividad. Señala que la norma es constitucional porque los sistemas de pensiones anteriores no establecían beneficios en favor de familiares sobrevivientes.

Si bien comparto el sentido de la sentencia, respetuosamente me aparto de la metodología, en virtud de que para analizar la constitucionalidad de la restricción al derecho a la seguridad social he desarrollado un estándar diverso, el cual estimo es más flexible que el test de proporcionalidad. Por otra parte, tratándose del derecho a la igualdad y el principio de progresividad se debe atender a un juicio de razonabilidad. Me explico.

A.D. a la seguridad social y principio de progresividad

Como precisé en el apartado anterior, tratándose de derechos económicos, sociales y culturales el análisis atiende al grado de afectación, esto es, si la medida incide en el núcleo esencial del derecho, el deber de realizar progresivamente su alcance y de no adoptar medidas regresivas.

Ahora bien, la porción normativa analizada exige a los ascendentes acreditar cierto grado de dependencia económica del afiliado o pensionado, a fin de recibir la pensión de sobrevivencia. Al respecto, cabe destacar que el derecho a la seguridad social brinda protección, entre otros supuestos, ante la falta de ingresos derivada de la muerte del sostén de la familia, lo que lleva implícita una noción de necesidad.(2)

De esta manera, la norma no afecta el núcleo esencial del derecho a la seguridad social de los ascendentes porque no lesiona su dignidad. Lo anterior, puesto que aquellos que no tengan una relación de dependencia económica con el fallecido, no enfrentarán dificultades para obtener las condiciones materiales que aseguren su subsistencia en condiciones de dignidad, al tener de autonomía financiera.

De igual manera, no transgrede la obligación de realizar progresivamente el alcance del derecho porque supera un juicio de razonabilidad. En efecto, la medida persigue una finalidad legítima consistente en proteger económicamente a los familiares del servidor púbico que dependían del mismo, ante su fallecimiento. De igual forma, guarda suficiente relación con esa finalidad porque exige a los ascendentes acreditar cierto grado de dependencia económica. En esas condiciones, es dable concluir que se trata de una política pública que razonablemente busca la plena realización del derecho.

Finalmente, estimo que en el presente caso no existe regresividad normativa, ya que no se limitaron los derechos o beneficios que se otorgaban al amparo de la ley anterior. A mayor abundamiento, la Ley de Pensiones Civiles del Estado de Colima (abrogada por la nueva ley) sólo contemplaba pensiones por retiro.(3) Esto es, no reconocía derecho alguno en favor de los sobrevivientes, tales como la viuda o los hijos, mucho menos los ascendentes.

En esta tesitura, tampoco existe regresividad de resultados, ya que con la emisión de la ley cuestionada se logró una mayor satisfacción generalizada del derecho. Ello, al haberse incorporado nuevos beneficios, como las pensiones de sobrevivencia.

B. Derecho a la igualdad y no discriminación

Como ha determinado el Tribunal Pleno de manera reiterada, no toda diferencia en el trato hacia una persona o grupo de personas es discriminatoria. A fin de determinar si una distinción legislativa se encuentra justificada, ésta debe someterse a un escrutinio ordinario.(4)

En el caso, el artículo 92, fracción III de la Ley de Pensiones de Servidores Públicos para el Estado de Colima(5) establece un trato diferenciado, pero éste supera un juicio de razonabilidad.

En efecto, la norma instaura requisitos a cargo de los ascendentes que no son exigidos respecto de los cónyuges, concubinos o hijos. A saber: i) depender económicamente del pensionado o afiliado y ii) no gozar de otra pensión.(6) Sin embargo, persigue una finalidad legítima, en virtud de que busca proteger a aquellos dependientes económicos del trabajador o pensionado que se ven afectados con motivo de su muerte. Asimismo, guarda suficiente relación con dicho objetivo porque requiere a ascendientes, hijos mayores de edad y excónyuges acreditar el requisito de dependencia, mientras presume la necesidad de menores de edad, cónyuges y concubinos.

Estas presunciones que no son gratuitas, sino que tienen sustento en distintas obligaciones. En el caso de los hijos menores de edad, se presume la necesidad, en virtud de la obligación alimentaria que surge como consecuencia de la patria potestad. La presunción de dependencia de los cónyuges o concubinos sobrevivientes proviene del deber de asistencia mutua y de contribuir al sostenimiento económico del hogar.

Por estos motivos, estimo que la porción normativa "en caso que hubiesen dependido económicamente del afiliado o pensionado", contenida en el artículo 92, numeral 1, fracción III, de la Ley de Pensiones para los Servidores Públicos del Estado de Colima es constitucional.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 16 de junio de 2021.

La tesis aislada 1a. CCLXV/2016 (10a.) citada en este voto, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de noviembre de 2016 a las 10:36 horas.

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1. Tesis aislada 1a. CCLXV/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la federación, Décima Época, T.I., noviembre de 2016, página 902, registro digital: 2013143, de título, subtítulo y texto: "PRIMERA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. IDENTIFICACIÓN DE UNA FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDA. Para que las intervenciones que se realicen a algún derecho fundamental sean constitucionales, éstas deben superar un test de proporcionalidad en sentido amplio. Lo anterior implica que la medida legislativa debe perseguir una finalidad constitucionalmente válida, además de que debe lograr en algún grado la consecución de su fin, y no debe limitar de manera innecesaria y desproporcionada el derecho fundamental en cuestión. Ahora bien, al realizar este escrutinio, debe comenzarse por identificar los fines que persigue el legislador con la medida, para posteriormente estar en posibilidad de determinar si éstos son válidos constitucionalmente. Esta etapa del análisis presupone la idea de que no cualquier propósito puede justificar la limitación a un derecho fundamental. En efecto, los fines que pueden fundamentar la intervención legislativa al ejercicio de los derechos fundamentales tienen muy diversa naturaleza: valores, intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir. En este orden de ideas, los derechos fundamentales, los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales, constituyen fines que legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de otros derechos."

2. Constitución General

"Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.

"El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:

"…

"B. Entre los Poderes de la Unión y sus trabajadores:

"…

"XI. La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas:

"a) Cubrirá los accidentes y enfermedades profesionales; las enfermedades no profesionales y maternidad; y la jubilación, la invalidez, vejez y muerte."

Protocolo Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

"Artículo 9. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

"Artículo 9. Derecho a la seguridad social

"1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

"2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.

Observación General 19 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales

"2. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.

"i) Sobrevivientes y huérfanos

"…

"21. Los Estados Partes también deben asegurar que se concedan prestaciones de supervivencia y de orfandad tras la muerte del sostén de la familia afiliado a la seguridad social o con derecho a una pensión (18). Las prestaciones deben incluir los gastos de los servicios fúnebres, en particular en los Estados Partes en que esos gastos son prohibitivos. Los sobrevivientes o huérfanos no deben ser excluidos de los planes de seguridad por motivos prohibidos de discriminación y deben recibir asistencia para tener acceso a los planes de seguridad social, en particular cuando enfermedades endémicas como el VIH/SIDA, la tuberculosis y la malaria privan del apoyo de la familia y de la comunidad a un gran número de niños o personas de edad."

3. Ley de Pensiones Civiles del Estado de Colima

"Artículo 1. Para los efectos que precisa esta ley, se crea un organismo descentralizado, denominado Dirección de Pensiones del Estado. Esta ley tiene aplicación para los funcionarios y empleados al servicio del Estado.

"Artículo 3. Las personas a que se contraen los artículos anteriores tienen derecho conforme a las disposiciones de la presente ley y en los casos y con los requisitos que ella establece, a los siguientes beneficios

"I. Pensiones de retiro.

"II. Devolución de los descuentos que se les hubieren hecho para integrar el fondo económico de la Dirección, al separarse del servicio.

"III. Obtención de préstamos hipotecarios.

"IV. Obtención de préstamos quirografarios.

"V.O. en propiedad o arrendamiento casas o terrenos propiedad de la Dirección de Pensiones.

"VI. Los demás que establece esta ley."

4. Al respecto, véase la acción de inconstitucionalidad 61/2016, resuelta por el Tribunal Pleno en sesión de cuatro de abril de dos mil diecisiete.

5. Ley de Pensiones de los Servidores Públicos del Estado de Colima

"Artículo 92. Prelación de derechos de beneficiarios

"1. El orden de prelación para gozar de la pensión por causa de muerte de un pensionado o afiliado será el siguiente:

"I. El cónyuge supérstite, sólo o en concurrencia con los hijos del afiliado o pensionado cuando los hubiera;

"II. A falta de cónyuge, la concubina o concubinario, por sí solos o en concurrencia con los hijos del afiliado o pensionado; o estos solos a falta de concubina o concubinario; o

"III. A falta de cónyuge, hijos, concubina o concubinario, la pensión se entregará a la madre o padre, conjunta o separadamente, en caso de que hubiesen dependido económicamente del afiliado o pensionado y no posean una pensión propia derivada de cualquier régimen de seguridad social."

6. En atención a que en la sentencia se declaró la invalidez de la segunda condición, me centraré en el análisis de la primera.

Este voto se publicó el viernes 18 de junio de 2021 a las 10:24 horas en el Semanario Judicial de la Federación.