Voto concurrente num. 87/2018 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 10-12-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministra Yasmín Esquivel Mossa |
| Fecha de publicación | 10 Diciembre 2021 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 8, Diciembre de 2021, Tomo I, 355 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula la Ministra Y.E.M., en la acción de inconstitucionalidad 87/2018, resuelta el siete de enero de dos mil veinte por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Ver tabla
Considero que, contrario a lo que sostiene la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno, las Legislaturas Locales sí tienen competencia para establecer el requisito de mexicanidad por nacimiento para acceder a determinados cargos públicos, por las siguientes razones:
1. En primer término, el artículo 32 de la Constitución Federal no establece que sea competencia exclusiva del Congreso de la Unión legislar sobre el requisito de ser mexicano por nacimiento para acceder a determinados cargos públicos, pues dicho dispositivo, en su segundo párrafo, sólo dispone: "El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.", de donde se puede advertir que esta porción literalmente establece, en primer lugar, que la Carta Magna reservó determinados cargos para los mexicanos por nacimiento, siempre y cuando tampoco adquieran otra nacionalidad y, en segundo lugar, que esa condición (no adquirir otra nacionalidad) también es aplicable a los casos en que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión, sin embargo, ello de ninguna manera conlleva a que sea facultad exclusiva de este órgano establecer o no el requisito de mexicano por nacimiento para acceder a un cargo público, sino que cuando decida preverlo –de manera excepcional y por razones plenamente justificadas– como exigencia para acceder a cargos públicos adicionales a los previstos en la Constitución, se entienda que también queda prohibida la adquisición de otra nacionalidad para quienes los desempeñen. En resumen, cuando la Constitución o el Congreso de la Unión exijan la mexicanidad por nacimiento, queda excluida la doble nacionalidad, pero cuando la exijan las leyes locales, no opera dicha exclusión.
2. Las materias reservadas al Congreso de la Unión están establecidas en el artículo 73 de la Constitución Federal, en las que en ningún apartado se encuentra la relativa a legislar el requisito de mexicano por nacimiento para acceder a determinados cargos públicos, sino únicamente está en la fracción XVI, relativa a dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.
3. El régimen federalista instituido en el artículo 124 de la Constitución Federal, dispone que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias."; disposición constitucional de la cual deduzco que para que pudiera limitarse a las Legislaturas Locales la posibilidad de exigir el requisito de mexicanidad por nacimiento para acceder a un cargo público estatal, sería necesaria la existencia de un mandato expreso –no implícito– en la Constitución Federal, del cual pudiera derivarse esa limitante, situación que en el caso no acontece.
Por lo anterior, considero que los Congresos de los Estados sí están facultados para establecer como requisito el ser mexicano por nacimiento para acceder a determinados cargos públicos.
Ahora bien, a pesar de que las Legislaturas Locales, a mi parecer, cuentan con competencia para exigir el multicitado requisito, considero que debe declararse la invalidez de la porción "… por nacimiento …" contenida en el artículo 23 Bis B reclamado, por resultar discriminatoria en perjuicio de los mexicanos por naturalización, al colocar a estos en una injustificada desventaja, es decir, actualiza una discriminación por origen nacional prohibida por el artículo 1o. constitucional, pues no se trata de un cargo estratégico, prioritario, ni estrechamente vinculado con la soberanía y seguridad nacional.
En efecto, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido en diversos precedentes (acción de inconstitucionalidad 48/2009,(1) acción de inconstitucionalidad 22/2011(2) y acción de inconstitucionalidad 20/2012),(3) lo siguiente:
• El artículo 32, de la Constitución Federal establece, entre otras cuestiones, que existen diversos cargos que se reservan a los mexicanos por nacimiento, ya que las funciones que conllevan son: I) estratégicas y prioritarias; II) tienen relación con la seguridad y defensa nacional; o III) se asocian con los intereses y el destino político de la Nación.
• Es importante fijar criterios tendientes a asegurar que los mexicanos por naturalización acrediten plenamente un vínculo efectivo con el país y "una voluntad real de ser mexicano" a efecto de garantizar que el ejercicio de cargos y funciones correspondientes a áreas estratégicas o prioritarias del Estado Mexicano, esté libre de cualquier vínculo jurídico o sumisión a otros países, de forma que no pueda ponerse en riesgo la soberanía y lealtad nacional.
• La facultad del Congreso de la Unión para establecer en las leyes la reserva consistente en ser mexicano por nacimiento y no adquirir otra nacionalidad no es irrestricta pues se debe satisfacer una razonabilidad en función del cargo del que se trate, es decir, la exigencia tiene que sostenerse en los fines que persigue el numeral 32, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; de otra manera se constituiría una exigencia arbitraria que puede considerarse como una distinción discriminatoria para los mexicanos por naturalización.
En ese sentido, la porción normativa "por nacimiento", de la fracción I del artículo 23 Bis B, de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Sinaloa, adicionado mediante Decreto Número 827, publicado el diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho, priva a los mexicanos por naturalización de acceder a un cargo público en el que las funciones encomendadas no se encuentran vinculadas con algún aspecto que guarde relación con la soberanía o seguridad nacional.
Finalmente, conviene aclarar que, a nivel federal, quien ocupe el cargo de consejero jurídico del Poder Ejecutivo Federal, debe ser ciudadano mexicano por nacimiento,(4) y ello podría llevar a suponer que a nivel local, también podría ser exigible ese requisito, sin embargo, las facultades que uno y otro funcionarios ejercen –en sus respectivos ámbitos competenciales– son muy diferentes, pues las del consejero jurídico del Poder Ejecutivo de Sinaloa, además de las de representación, son escasas, mientras que las que corresponden a su homólogo federal son de una amplitud considerable, tal como se aprecia del siguiente cuadro comparativo:
Ver cuadro comparativo
Consecuentemente, se debió declarar la invalidez de la porción normativa "por nacimiento" por resultar violatoria del derecho de igualdad y no discriminación, así como el de acceso a cualquier empleo o comisión del servicio público, previstos en el artículo 1o., párrafo quinto,(5) y 35, fracción VI,(6) de la Constitución Federal, en relación con los numerales 23.1, inciso c),(7) y 24,(8) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues establece una diferencia que constitucionalmente no se justifica.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 28 de abril de 2021.
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1. Resuelta en sesión de 14 de abril de 2011, bajo la bajo la ponencia del M.S.A.V.H..
2. Resuelta en sesión de 31 de enero de 2013, bajo la ponencia del Ministro L.M.A.M..
3. Resuelta en sesión de 2 de julio de 2013, bajo la ponencia del M.S.A.V.H..
4. La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal dispone lo siguiente: "Artículo 4o. … Para ser consejero jurídico se deben cumplir los mismos requisitos que para ser fiscal general de la República."
5. "Artículo 1o. …
"
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."
6. "Artículo 35. Son derechos del ciudadano:
"…
"VI. Poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley."
7. "Artículo 23. Derechos políticos
"1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
"c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país."
8. "Artículo 24. Igualdad ante la ley
"Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley."
Este voto se publicó el viernes 10 de diciembre de 2021 a las 10:22 horas en el Semanario Judicial de la Federación.